Brevi note sul procedimento disciplinare dei magistrati

di Giovanni Ariolla

Sommario:  1. Premessa. - 2. Il Procedimento disciplinare. - 3. Gli illeciti disciplinari. - 3.1. Gli illeciti funzionali. - 3.2. Gli illeciti extrafunzionali. - 3.3. La condotta disciplinarmente irrilevante. - 3.4. Gli illeciti disciplinari conseguenti a reato. 4. Le sanzioni. - 5. Le ipotesi disciplinari più frequenti. - 5.1. Le scarcerazioni fuori termine. - 5.2. Il ritardo nel deposito dei provvedimenti. - 5.2.1. Le cause di esclusione dell'addebito disciplinare. - 5.3. La ritardata iscrizione della notitia criminis.

 

1. Premessa

La presente nota è rivolta ai magistrati ordinari in tirocinio ed ha la finalità di delineare, in modo sintetico, quelli che sono gli aspetti più rilevanti del procedimento disciplinare dei magistrati, con particolare riguardo alle modalità di svolgimento, alla natura degli illeciti ed alla tipologia delle sanzioni. Infine, evidenzia le principali ipotesi di illeciti disciplinari di carattere funzionale che statisticamente possono riguardare l'attività svolta dal magistrato chiamato a svolgere le funzioni giudiziarie o giurisdizionali in uffici di merito di primo grado.

 

2. Il procedimento disciplinare

Il procedimento disciplinare ha carattere giurisdizionale ed è regolato dalle disposizioni del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, nonché dalle norme del codice di procedura penale, in quanto compatibili. Il giudice disciplinare è un organo collegiale che si identifica nella Sezione disciplinare del C.S.M., composta da sei membri: il Vice Presidente del Consiglio superiore, che la presiede, e cinque componenti eletti dallo stesso C.S.M. tra i propri membri, dei quali uno eletto dal Parlamento, un magistrato di cassazione con effettive funzioni di legittimità e tre magistrati di merito.

Il procedimento disciplinare è promosso dal Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione e dal Ministro della Giustizia. L'esercizio dell'azione disciplinare è stato trasformato per il Procuratore Generale da discrezionale in obbligatorio, mentre per il Ministro permane discrezionale[1]. L'obbligatorietà dell'azione disciplinare si collega alla scelta della tipizzazione degli illeciti, in simmetria con quella che caratterizza la giustizia penale, ed impone una rigorosa osservanza del principio di certezza del diritto, tale da eliminare il più possibile le incertezze applicative.

La legge ha anche previsto una clausola generale di irrilevanza disciplinare della condotta qualora il fatto sia di "scarsa rilevanza" (art. 3bisd.lgs. n. 109/2006), clausola destinata ad operare su un piano diverso - anche se convergente quanto alla finalità - con il potere di archiviazione ad opera dello stesso Procuratore generale.

È' attribuito, infatti, al Procuratore generale un potere di autonoma archiviazione quando il fatto addebitato non costituisce condotta disciplinarmente rilevante o forma oggetto di una denuncia non circostanziata, ovvero non rientra in alcuna delle previsioni tipiche individuate dalla legge, oppure infine se dalle indagini svolte il fatto risulta inesistente o non commesso.

Tale provvedimento di archiviazione viene trasmesso al Ministro della giustizia il quale entro dieci giorni può chiedere copia degli atti e nei successivi sessanta giorni può chiedere al Presidente della sezione disciplinare la fissazione di una udienza di discussione orale formulando l'incolpazione. Qualora il Ministro della giustizia non abbia formulato nei termini sopra indicati la richiesta di fissazione dell'udienza, il provvedimento di archiviazione acquista piena efficacia.

Laddove, invece, la notizia disciplinare risulti fondata, la legge prevede che l'azione deve essere promossa entro un anno dalla notizia del fatto, della quale il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione ha conoscenza a seguito dell'espletamento di sommarie indagini preliminari o di denuncia circostanziata o di segnalazione del Ministro della Giustizia. La denunzia è circostanziata quando contiene tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie disciplinare. In difetto di tali elementi, la denunzia non costituisce notizia di rilievo disciplinare[2].

Secondo il decreto legislativo, poi, entro due anni dall'inizio del procedimento il Procuratore generale deve formulare le richieste conclusive ed entro due anni dalla richiesta, la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura si pronuncia. La legge ha inoltre stabilito che non può essere promossa azione disciplinare quando siano decorsi dieci anni dal fatto.

Dell'inizio dell'azione disciplinare deve essere data comunicazione all'incolpato entro trenta giorni e l'incolpato può farsi assistere da un altro magistrato (anche in quiescenza) o da un avvocato ed avvalersi, se necessario, di un consulente tecnico.

Le indagini - anche qualora l'azione sia stata esercitata dal Ministro della giustizia - vengono svolte dal Procuratore generale, il quale formula le sue richieste inviando il fascicolo alla sezione disciplinare del C.S.M., e dandone comunicazione all'incolpato. Il Procuratore generale, se non ritiene di dovere chiedere la declaratoria di non luogo a procedere, formula l'incolpazione e chiede la fissazione dell'udienza di discussione orale[3].

I momenti di intervento del Ministro della giustizia nel procedimento disciplinare si individuano, oltre che nel promuovimento dell'azione disciplinare con la richiesta di indagini, nella richiesta di estensione ad altri fatti dell'azione disciplinare promossa dal Procuratore generale, nel potere di formulare un'integrazione della contestazione disciplinare in caso di azione promossa dal Procuratore Generale e di chiedere la modificazione della contestazione disciplinare in caso di azione promossa da lui medesimo, nel potere di formulare l'imputazione e di chiedere autonomamente la fissazione del giudizio disciplinare in tutti i casi in cui, avendo promosso l'azione, dissente dalla richiesta di proscioglimento avanzata dal Procuratore Generale.

La discussione nel giudizio disciplinare avviene in udienza pubblica con la relazione di uno dei componenti della Sezione disciplinare, l'acquisizione d'ufficio di ogni prova utile, la lettura di rapporti, ispezioni, atti e prove acquisite in istruttoria, nonché l'esibizione di documenti.

All'udienza le funzioni di pubblico ministero sono comunque esercitate dal Procuratore generale o da un suo sostituto.

La sezione disciplinare delibera sentite le parti[4]; la decisione può essere impugnata, nei termini e con le forme previste dal codice di procedura penale, dinanzi alle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, mentre la sentenza divenuta irrevocabile può essere soggetta comunque a revisione.

 

3. Gli illeciti disciplinari 

Il decreto legislativo n. 109/2006 relativo alla "Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati e delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicazione" modifica in modo significativo il sistema precedente, inserendosi nell'ambito della riforma globale dell'ordinamento giudiziario approvata con la legge delega n. 150 del 2005. Il primo capo del decreto legislativo si distingue in due sezioni, una dedicata agli illeciti disciplinari dei magistrati e l'altra dedicata alle sanzioni disciplinari.

Gli illeciti disciplinari sono distinti in due categorie, da un lato le ipotesi di illeciti commessi nell'esercizio delle funzioni giudiziarie (c.d. funzionali) e dall'altro le ipotesi di illeciti commessi fuori dell'esercizio delle funzioni (c.d. extra-funzionali). La disciplina sostanziale è improntata ad una tendenziale tipizzazione degli illeciti disciplinari dei magistrati, sia per le condotte inerenti l'esercizio delle funzioni giudiziarie che per quelle estranee ad esse, senza la previsione di norme di chiusura.

Il primo articolo del citato decreto legislativo è dedicato ai "doveri del magistrato" e prevede una elencazione dettagliata dei doveri fondamentali cui devono attenersi i magistrati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie. Si tratta di principi e valori deontologici essenziali per chi esercita la funzione giudiziaria e ricalca doveri ampiamente riconosciuti nell'elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale.

Vengono quindi richiamati il dovere di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo, equilibrio nonché di rispetto della dignità della persona come principi fondamentali da osservare nell'esercizio delle funzioni di magistrato.

L'art. 2 del decreto legislativo contiene un dettagliato elenco tassativo di ipotesi di illeciti disciplinari nell'esercizio delle funzioni, mentre l'art. 3 prevede una serie di condotte  tenute fuori dell'esercizio delle funzioni che possono dar vita ad un procedimento disciplinare.

 

3.1. Gli illeciti funzionali

Con riferimento agli illeciti funzionali, l'articolo 2, comma 1, del d.lgs. n. 109/2006, individua 27 ipotesi che costituiscono fattispecie tipiche di illecito commesso nell'esercizio delle funzioni. Costituiscono illecito disciplinare nell'esercizio delle funzioni:

a) fatto salvo quanto previsto dalle lettere b) e c), i comportamenti che, violando i doveri di cui all'articolo 1 (imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riservo ed equilibrio, nonché rispetto della dignità della persona), arrecano  ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti;

b) l'omissione della comunicazione, al Consiglio superiore della magistratura, della sussistenza di una delle  situazioni di incompatibilità di cui agli articoli 18 e 19 dell'ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, e successive modificazioni, come modificati  dall'articolo 29 del presente decreto;

c) la consapevole inosservanza dell'obbligo di astensione nei casi previsti dalla legge;

d) i comportamenti abitualmente o gravemente scorretti nei  confronti delle parti, dei loro difensori, dei testimoni o di chiunque abbia rapporti con il magistrato nell'ambito  dell'ufficio  giudiziario, ovvero nei confronti di altri magistrati o di collaboratori;

e) l'ingiustificata interferenza nell'attività giudiziaria di  altro magistrato;

f) l'omessa comunicazione al capo dell'ufficio, da parte del magistrato destinatario, delle avvenute interferenze;

g) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;

h) il travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile;

i) lettera abrogata dalla l. 24.10.2006, n. 269;

l) l'emissione di provvedimenti privi di motivazione, ovvero  la  cui motivazione consiste nella sola affermazione della sussistenza dei presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai quali tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta dalla legge;

m) l'adozione di provvedimenti adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza  grave  e  inescusabile,  che  abbiano  leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali;

n) la reiterata o grave  inosservanza  delle  norme  regolamentari  o delle  disposizioni  sul  servizio  giudiziario  o   sui   servizi organizzativi e informatici adottate dagli organi competenti;

o) l'indebito affidamento ad altri di attività rientranti nei propri compiti;

p) l'inosservanza dell'obbligo di risiedere nel comune in cui ha sede l'ufficio in assenza dell'autorizzazione prevista dalla normativa vigente se ne è derivato concreto pregiudizio all'adempimento dei doveri di diligenza e laboriosità;

q) il reiterato, grave e ingiustificato ritardo nel compimento  degli atti relativi all'esercizio delle funzioni; si presume non  grave, salvo che non sia diversamente  dimostrato, il ritardo che non eccede il triplo dei termini previsti  dalla  legge  per il compimento dell'atto;

r) il sottrarsi in modo abituale e  ingiustificato  all'attività  di servizio;

s) per il dirigente dell'ufficio o il presidente di una sezione o  il presidente di un collegio, l'omettere di assegnarsi  affari  e  di redigere i relativi provvedimenti;

t) l'inosservanza dell'obbligo di rendersi reperibile per esigenze di ufficio quando esso sia imposto dalla legge o da disposizione legittima dell'organo competente;

u) la divulgazione, anche dipendente da negligenza, di  atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia previsto il divieto di pubblicazione, nonché la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, o sugli  affari  definiti, quando è idonea a ledere indebitamente diritti altrui;

v) pubbliche dichiarazioni o interviste  che  riguardino  i  soggetti coinvolti negli affari in corso di trattazione, ovvero trattati e non  definiti  con  provvedimento  non soggetto a impugnazione ordinaria, quando sono dirette a ledere  indebitamente  diritti altrui nonché la violazione del divieto di  cui  all'articolo  5, comma 2, del decreto legislativo 20 febbraio 2006, n. 106;

z) lettera abrogata dalla l. 24.10.2006, n. 269;

aa) il sollecitare la pubblicità di notizie attinenti  alla  propria attività di ufficio ovvero il costituire e l'utilizzare canali informativi personali riservati o privilegiati;

bb) lettera abrogata dalla l. 24.10.2006, n. 269;

cc) l'adozione  intenzionale  di  provvedimenti  affetti  da palese incompatibilità tra la parte dispositiva e la  motivazione,  tali da manifestare una precostituita e  inequivocabile contraddizione sul piano logico, contenutistico o argomentativo;

dd) l'omissione, da parte del dirigente l'ufficio o del presidente di una sezione o di un  collegio, della  comunicazione  agli  organi competenti di fatti a lui noti  che  possono costituire  illeciti disciplinari compiuti da magistrati dell'ufficio, della sezione  o del collegio;

ee) l'omissione, da parte del dirigente l'ufficio ovvero da parte del magistrato  cui  compete il potere di sorveglianza, della comunicazione al Consiglio superiore  della  magistratura  della sussistenza di una delle situazioni di  incompatibilità  previste dagli articoli 18 e 19 dell'ordinamento  giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, come  da  ultimo  modificati dall'articolo 29 del presente decreto, ovvero delle situazioni che possono dare luogo all'adozione dei  provvedimenti di cui agli articoli 2 e 3 del regio decreto legislativo 31 maggio  1946, n. 511, come modificati dagli articoli 26, comma 1 e 27 del presente  decreto;

ff) l'adozione di provvedimenti non previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o  di  grave  e  inescusabile negligenza;

gg) l'emissione di un provvedimento restrittivo della libertà personale fuori dei casi consentiti dalla legge, determinata da negligenza grave ed inescusabile.

gg-bis) l'inosservanza dell'articolo 123 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271.

Ai sensi del comma 2 è poi stabilito che, fermo quanto previsto dal comma 1, lettere g), h), i), l), m), n), o), p), cc) e ff), l'attività di interpretazione delle norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove non danno luogo a responsabilità disciplinare.

Il principio però non è assoluto perché cede di fronte a casi estremi di decisioni palesemente ed incontestabilmente abnormi o arbitrarie perché frutto di macroscopico errore di diritto o di fatto che sono conseguenza di scarso impegno e ponderazione o di approssimazione e limitata diligenza ovvero di un comportamento arbitrario.

 

3.2. Gli illeciti extrafunzionali

L'art. 3 del decreto legislativo elenca 8 fattispecie relative a condotte disciplinarmente rilevanti tenute fuori dell'esercizio delle funzioni. Costituiscono  illeciti disciplinari al di fuori dell'esercizio delle funzioni:

a) l'uso  della qualità di magistrato al fine di conseguire vantaggi ingiusti per se' o per altri;

b) il frequentare persona  sottoposta a procedimento penale o di prevenzione comunque trattato dal magistrato, o persona che a questi consta essere stata dichiarata delinquente abituale, professionale o per tendenza o aver subito condanna per delitti non colposi alla pena della reclusione superiore a tre anni o essere sottoposto ad una misura di prevenzione, salvo che sia intervenuta la riabilitazione, ovvero l'intrattenere rapporti consapevoli di affari con una di tali persone;

c) l'assunzione  di incarichi extragiudiziari senza la prescritta autorizzazione del Consiglio superiore della magistratura;

d) lo svolgimento di attività incompatibili con la funzione giudiziaria di cui all'articolo 16, comma 1, del regio decreto 30 gennaio 1941, n.  12,  e successive modificazioni, o di attività tali da recare concreto pregiudizio all'assolvimento dei doveri disciplinati dall'articolo 1;

e) l'ottenere, direttamente o indirettamente, prestiti o agevolazioni da soggetti che il magistrato sa essere parti o indagati in procedimenti penali o civili pendenti presso l'ufficio giudiziario di appartenenza o presso altro ufficio che si trovi nel distretto di Corte d'appello nel  quale esercita le funzioni giudiziarie,   ovvero dai difensori di costoro, nonché ottenere, direttamente o   indirettamente,   prestiti o agevolazioni, a condizioni di eccezionale favore, da parti offese o testimoni o comunque da soggetti coinvolti in detti procedimenti;

f) lettera abrogata dalla l. 24.10.2006, n. 269;

g) la  partecipazione ad associazioni  segrete o i cui vincoli sono oggettivamente   incompatibili   con  l'esercizio  delle  funzioni giudiziarie;

h) l'iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici  ovvero il coinvolgimento nelle attività di soggetti operanti nel settore economico o finanziario che possono condizionare l'esercizio delle funzioni o comunque compromettere l'immagine del magistrato;

i) l'uso  strumentale  della  qualità che, per la posizione del magistrato o per le modalità di realizzazione, è diretto a condizionare l'esercizio di funzioni  costituzionalmente previste;

l) lettera abrogata dalla l. 24.10.2006, n. 269.

 

3.3 La condotta disciplinare irrilevante

L'art. 3-bis del d.lgs. n. 109/2006 stabilisce, poi, che l'illecito disciplinare non è configurabile quando il fatto è di scarsa rilevanza, ossia quando non pregiudica il prestigio dell'ordine giudiziario e il buon nome del magistrato. Si deve quindi avere riguardo - ai fini della configurabilità di detta "esimente" - alla compromissione della credibilità, del prestigio e del decoro del magistrato e al prestigio dell'istituzione giudiziaria.

Col termine fatto si fa riferimento alla condotta nei suoi elementi soggettivi od oggettivi, nonché alle conseguenze dell'offesa prodotta dal comportamento del magistrato.

Ci si trova di fronte, pertanto, ad un'ipotesi in cui la fattispecie tipica si sia realizzata, ma che, per particolari circostanze, anche non riferibili all'incolpato, il fatto risulti di scarsa rilevanza.

Competerà, pertanto, al giudice disciplinare verificare, mediante un giudizio ex post ed in concreto, se vi sia stata una lesione del bene giuridico, interpretando le fattispecie alla luce del principio di necessaria offensività[5].

3.4 Gli illeciti disciplinari conseguenti a reato

L'art. 4 del decreto individua inoltre gli illeciti disciplinari conseguenti al reato stabilendo una specie di automatismo fra i fatti per i quali è intervenuta una condanna per delitto doloso e l'azione disciplinare, mentre per i delitti colposi puniti con la reclusione, occorre riscontrare il carattere di particolare gravità per le modalità e le conseguenze del fatto. Si prevede poi che assumano rilievo disciplinare i fatti (qualunque) costituenti reato idonei a ledere l'immagine del magistrato, anche se il reato è estinto per qualsiasi causa o l'azione penale non può essere iniziata o proseguita.


4. Le sanzioni disciplinari 

La seconda sezione del decreto legislativo fissa l'apparato sanzionatorio della riforma della responsabilità disciplinare. La legge prevede varie tipologie di sanzioni, che vengono adattate alle singole fattispecie disciplinari descritte in precedenza. La legge ha introdotto, infatti, l'applicazione del criterio tale crimen talis poena, come conseguenza doverosa della tipizzazione degli illeciti.

Le varie sanzioni previste dalla legge sono: a) l'ammonimento, che è un richiamo all'osservanza dei doveri del magistrato; b) la censura, che è una dichiarazione formale di biasimo; c) la perdita dell'anzianità, che non può essere inferiore a due mesi e non superiore a due anni; d) l'incapacità temporanea a esercitare un incarico direttivo o semidirettivo, che non può essere inferiore a sei mesi e non superiore a due anni; e) la sospensione dalle funzioni, che consiste nell'allontanamento dalla funzioni con la sospensione dello stipendio ed il collocamento fuori dal ruolo organico della magistratura; f) la rimozione, che determina la cessazione del rapporto di servizio.

Va poi ricordato che, ai sensi dell'art. 37 del T.U. sulla dirigenza giudiziaria, le decisioni adottate dalla Sezione Disciplinare nei confronti degli aspiranti al conferimento di incarichi direttivi o semidirettivi sono comunque oggetto di valutazione. Le condanne disciplinari sono di regola preclusive al conferimento dell'ufficio in caso di irrogazione della sanzione della perdita dell'anzianità oppure nell'ipotesi di condanna alla censura per fatti commessi nell'ultimo decennio[6].

Vi è poi la sanzione accessoria del trasferimento d'ufficio che il giudice disciplinare può adottare quando infligge una sanzione più grave dell'ammonimento, mentre tale sanzione ulteriore è sempre adottata nel caso in cui è inflitta la sanzione della sospensione dalle funzioni.

Il trasferimento d'ufficio può anche essere adottato come misura cautelare e provvisoria, ove sussistano gravi elementi di fondatezza dell'azione disciplinare e ricorrano motivi di particolare urgenza e si tratti di addebiti puniti con una sanzione diversa dall'ammonimento.

Parimenti, quando il magistrato è sottoposto a procedimento disciplinare per delitto non colposo punibile, anche in via alternativa, con pena detentiva o quando al medesimo possono essere ascritti fatti rilevanti sotto il profilo disciplinare che, per la loro gravità, siano incompatibili con l'esercizio delle funzioni, può adottarsi la misura della sospensione cautelare facoltativa dalle funzioni e dallo stipendio (il magistrato viene collocato fuori dal ruolo organico della magistratura e percepisce soltanto un assegno di carattere alimentare).

Per completezza, va infine evidenziato che gli atti del procedimento disciplinare, laddove non coperti da segreto, assumono rilievo tra le fonti di conoscenza in ordine alla valutazione di professionalità del magistrato. In particolare, ai fini del giudizio sulla capacità del magistrato si tiene conto anche dell'assenza di errori di fatto rilevanti in sede disciplinare; con riguardo al parametro della laboriosità si valuta l'assenza di rilievi di natura disciplinare in relazione ai tempi di trattazione dei processi. La pendenza del procedimento disciplinare, poi, può, in certi casi, determinare la sospensione del giudizio sulla valutazione di professionalità del magistrato[7]. I magistrati che hanno, poi, riportato condanne disciplinari o penali, passate in giudicato, successivamente all'ultima valutazione di professionalità, sono immediatamente sottoposti a una nuova valutazione per la corrispondente fascia decorrente dal decreto di nomina, dovendosi dare corso ad un'immediata ed attuale valutazione che tenga conto anche del fatto che ha determinato la condanna in sede penale o disciplinare[8].

 

5. Le ipotesi disciplinari funzionali più frequenti 

5.1. Le scarcerazioni fuori termine

La protrazione dello stato custodiale dell'indagato/imputato allorché siano scaduti i termini di custodia cautelare (massimi o di fase) integra l'illecito disciplinare di cui agli articoli 1, comma 1 (violazione del dovere di diligenza), e 2 lett. g) (grave violazione di legge determinata da ignoranza e negligenza inescusabile) del decreto legislativo n. 109/2006, gravando sul magistrato un obbligo immanente di vigilare sulla persistenza delle condizioni, anche temporali, cui la legge subordina la privazione della libertà personale.

Laddove, poi, in conseguenza della ritardata scarcerazione l'indagato/imputato abbia subito un ingiusto danno (ipotesi di scarcerazioni c.d. non formali) è integrata anche la violazione dell'art. 2 lett. a) del decreto legislativo, con la conseguenza che, in caso di condanna, è comminata una sanzione non inferiore alla censura e può applicarsi (ex art. 13, comma 1 prima parte, del decreto legislativo) la sanzione accessoria del trasferimento del magistrato ad altra sede o ad altro ufficio (il trasferimento è obbligatorio nel caso in cui è inflitta la sanzione della sospensione dalle funzioni)[9].

Quanto ai criteri per l'individuazione dei soggetti cui far risalire, in astratto, la responsabilità di un evento di ritardata scarcerazione, occorre distinguere in relazione allo stato e grado in cui pende il procedimento penale. Ove il procedimento si trovi nella fase delle indagini preliminari, l'indirizzo assolutamente maggioritario della giurisprudenza disciplinare ritiene responsabile della tardiva scarcerazione solo il Pubblico Ministero e non il giudice per le indagini preliminari, il quale assume la veste di un «giudice senza processo a funzione intermittente [...che non dispone] atti d'indagine e non è a conoscenza dello sviluppo del procedimento>> (Corte Cost., sentenza n. 89 del 1998). Pur tuttavia, la responsabilità del giudice per le indagini preliminari sussiste quando egli ha <<la disponibilità degli atti per il compimento di attività rientranti nella sua competenza funzionale durante la fase delle indagini preliminari».

Tale indirizzo, contrastato da una sola decisione della Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura (trattasi dell'ordinanza n. 9 del 2014, depositata il Io gennaio 2014), nella quale si sostiene che, nella fase delle indagini preliminari, in virtù <<dello specifico dovere di garanzia, rispetto al permanere delle condizioni che legittimano la misura cautelare, impostogli dalla citata norma dell'art. 306 c.p.p.>>, grava comunque sul G.I.P. - la cui responsabilità concorre, quindi, con quella del Pubblico Ministero - l'obbligo <<di vigilare sulla persistenza delle condizioni temporali della misura, in modo da poter adottare tempestivamente ii provvedimento di liberazione nel caso di estinzione della misura per decorso del termine>>, è stato ulteriormente confermato in due recenti pronunce della Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura (sentenze n. 106 del 7 luglio 2014 n. 107 del 9 luglio 2014), che ribadiscono il principio secondo cui, poiché nella fase delle indagini preliminari la gestione dell'indagato detenuto appartiene ai pubblico ministero - il solo soggetto processuale a conoscenza dell'evoluzione dell'inchiesta - ricade su di esso il dovere di attivarsi per assicurare il rispetto dei termini massimi custodiali ed evitare illegittime compressioni della libertà personale dell'indagato, mentre la responsabilità del giudice per le indagini preliminari sussiste quando egli ha la disponibilità degli atti per il compimento di attività rientranti nella sua competenza funzionale durante la fase delle indagini preliminari ovvero dopo l'esercizio dell'azione penale e quindi durante le fasi del processo vero e proprio; da ultimo tale orientamento risulta convalidato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 5866, del 20 marzo 2015 (udienza del 10 marzo 2015).

Potrebbe, invece, sostenersi una concorrente responsabilità del giudice delle indagini preliminari allorché in detto ufficio sia invalsa la prassi (virtuosa) di conservare le posizioni giuridiche degli indagati in custodia cautelare ovvero esista un programma informatico di registrazione dei dati cautelari e delle oro scadenze. In tal caso, allora, corre l'obbligo del giudice e della sua cancelleria di annotare le scadenze e di dotarsi di strumenti anche informatici di rilevazione dei termini, apportando gli opportuni aggiornamenti, a prescindere dalle iniziative del pubblico ministero.

Ove il procedimento sia pendente avanti ad organi collegiali, essendo richiesta per la sussistenza dell'illecito disciplinare l'inescusabilità della negligenza, questa non ricorre in capo al giudice che non ha la disponibilità materiale del fascicolo, come avviene <<nella prassi che può dirsi consolidata, secondo la quale, nel caso di organo collegiale, durante il dibattimento // fascicolo è di regola nella disponibilità del relatore e del presidente>>; in tal senso si è espressa, con sentenza n. 136 del 2013, la Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, la quale ha deciso nel senso che la responsabilità dell'omessa scarcerazione per gli organi collegiali compete al presidente ed al relatore, stante l'incolpevole affidamento del terzo componente del collegio sulla condotta dei colleghi.

Anche il verificarsi della scadenza dei termini custodiali durante il periodo feriale ha sovente evidenziato criticità e situazioni problematiche. Al riguardo, è necessario verificare l'esistenza di determinazioni organizzative adottate dall'ufficio - che l'esperienza, peraltro, dimostra poco presenti - e l'esistenza o meno di apposita comunicazione, resa dal magistrato titolare all'atto del congedo feriale, circa la pendenza di procedimenti con persone sottoposte ad indagini o imputate in stato di custodia cautelare, la cui omissione può fondare la sua responsabilità per evidente violazione dell'<<obbligo di diuturnamente vigilare circa la persistenza delle condizioni, anche temporali, cui la legge subordina la privazione della libertà personale>>, di cui parla Cass. Sez. Un., n. 507 del 2011.

Analogamente può ritenersi quando la scadenza dei termini custodiali avvenga durante il periodo di aspettativa, congedo o assenza extraferiale ovvero in caso di trasferimento ad altro ufficio o di collocamento a riposo.

Anche in questo caso, infatti, occorre verificare l'esistenza di determinazioni organizzative adottate dall'ufficio, che l'esperienza dimostra poco praticate. Qui, peraltro, trattandosi di evento non preventivamente programmato e che incide direttamente sull'attività della sezione, richiedendo necessariamente l'adozione di opportune determinazioni organizzative sull'assegnazione dei fascicoli di cui era titolare il magistrato non presente in ufficio, temporaneamente ovvero in via definitiva, la violazione dell'obbligo di costante vigilanza di cui si è detto grava su chi aveva il compito di provvedere all'assunzione delle suddette determinazioni organizzative, ossia sul presidente di sezione, nell'esercizio dei poteri di vigilanza sull'attività della sezione che gli competono, ai sensi dell'articolo 47-quater Ordinamento Giudiziario ovvero se trattasi di uffici di procura sul Procuratore Capo o sull'Aggiunto all'uopo appositamente delegato. In ogni caso, è dovere del magistrato impedito comunicare l'eventuale pendenza di situazioni cautelari di prossima scadenza al fine di consentire al sostituto di adottare le necessarie e tempestive iniziative.

Riguardo, poi, alla possibile decorrenza dei termini di fase successivamente alla deliberazione della sentenza e prima che il fascicolo, in caso di impugnazione, venga trasmesso al giudice dell'impugnazione, è certamente misura utile e virtuosa quella di redigere banco iudicis unitamente al dispositivo anche la c.d. scarcerazione a futura memoria, da trasmettersi all'istituto di detenzione territorialmente competente a gestire il detenuto in vinculis anche domiciliare.

Riguardo ai criteri valutativi negli eventi di ritardata scarcerazione, va evidenziato il rigido orientamento della giurisprudenza di legittimità cristallizzato nell'insegnamento di Sez. Un., sentenza n. 507 del 2001, secondo cui <<è compito precipuo del magistrato, nei procedimenti di cui è investito, diuturnamente vigilare circa la persistenza delle condizioni, anche temporali, cui la legge subordina la privazione della libertà personale di chi è sottoposto alle indagini o imputato>>, emergendo la gravità e l'inescusabilità dell'infrazione dalla lesione cagionata al fondamentale diritto alla libertà personale, direttamente tutelato dall'articolo 13 della Costituzione.

Premessa e ribadita, quindi, l'astratta gravità della fattispecie della pronuncia di ordinanza di revoca della misura cautelare oltre la scadenza dei termini massimi custodiali, vi sono però alcuni casi in cui può ritenersi che la soglia di doverosa attenzione, da parte del magistrato titolare del procedimento, all'obbligo di vigilare sulla persistenza delle condizioni, anche temporali, cui la legge subordina la privazione della libertà personale, abbia avuto un cedimento minore, avuto riguardo alle conseguenze verificatesi sull'effettiva restrizione ovvero sulla specifica qualità della restrizione dello status libertatis patito dal soggetto di cui è stata disposta la ritardata scarcerazione, con conseguente possibilità di valutare la concreta fattispecie in chiave di scarsa rilevanza, ai sensi dell'articolo 3-bis, decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, ovvero in chiave di scusabilità della negligenza, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lett. g), decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109.

In particolare, possono citarsi a titolo di esempio: il caso in cui l'indagato, all'atto della mancata, tempestiva scarcerazione, risulti detenuto anche per altro titolo, cautelare o definitivo; il caso in cui l'indagato in custodia cautelare carceraria risulti essere stato scarcerato con un ritardo di pochi giorni; il caso in cui il soggetto in custodia cautelare nella forma degli arresti domiciliari risulti essere stato scarcerato con un ritardo di alcuni giorni; l'omessa conoscenza da parte del giudice (e non del pubblico ministero che riceve l'avviso di deposito con l'indicazione del dispositivo) del mutamento del titolo custodiale e, dunque, dell'esatta durata della misura cautelare, in forza di intervento riqualificatorio del tribunale del riesame e in assenza di disposizioni organizzative volte a rendere conoscibili le decisioni del giudice incidentale.

Nel caso  di c.d. di omessa scarcerazione formale o virtuale - fatta salva l'astratta ricorrenza della sola ipotesi di cui all'articolo 2, comma 1, lettera g), decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, e non anche, quindi, della più grave ipotesi di cui alla lettera a), mancando il danno ingiusto - la fattispecie può inquadrarsi, di regola, nell'ipotesi della scarsa rilevanza, ai sensi dell'articolo 3-bis, d.lgs. n. 109/2006, per l'assenza di concrete ed effettive conseguenze pregiudizievoli sullo status libertatis del soggetto, fatti salvi i casi di particolare gravità da valutare in concreto laddove il ritardo nell'adempimento dell'atto di ufficio sia espressivo di una più generale incuria del magistrato e riveli superficialità o incapacità organizzativa.

Nei casi di scarcerazione con ritardo assai contenuto, ferma, come ricordato, la astratta gravità della fattispecie, sempre meritevole di vaglio disciplinare, la posizione del magistrato può essere valutata in chiave di fattispecie di scarsa rilevanza, ai sensi dell'articolo 3- bis, d.lgs. n. 109/2006, ovvero, qualora ne ricorrano i presupposti, in chiave di scusabilità della negligenza, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lett. g), del decreto legislativo, considerato il minor cedimento della soglia di doverosa diligenza ed attenzione da parte del magistrato, anche per le minime o per le comunque minori conseguenze pregiudizievoli cagionate alla persona sottoposta ad indagini/imputata, sempre che il magistrato non risulti interessato da una pluralità di episodi analoghi ovvero a suo carico si evidenzino precedenti o pendenze di carattere specifico, ovvero, ancora, in casi di particolare inescusabilità della negligenza dovuti a comprovate difficoltà organizzative, alla necessità di far fronte a coincidenti incombenze, all'esistenza di un carico di lavoro eccezionale, ecc.

Non assume invece decisivo rilievo ai fini dell'integrazione della causa di non punibilità dell'irrilevanza del fatto, la circostanza che l'indagato risulta essere stato condannato, con sentenza irrevocabile, a pena maggiore del presofferto in custodia cautelare, alla luce della recente decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 4954, del 12 marzo 2015 (udienza febbraio 2015), che afferma il principio di diritto secondo cui, in materia di ritardata scarcerazione, non rileva la successiva condanna a pena di durata superiore al presofferto, atteso che l'illegittima privazione della libertà personale in sede cautelare non può essere compensata da una successiva condanna a pena di durata superiore, essendo diversi i beni giuridici tutelati; ciò in quanto l'illegittima protrazione dello stato custodíale viola non solo il diritto alla libertà personale, ma anche il diritto, ulteriore e distinto, ad essere sottoposti ad indagini senza subire limitazioni superiori a quelle consentite dalla legge, garanzia che costituisce una declinazione del diritto di difesa garantito dall'articolo 24 della Costituzione.

In linea con l'insegnamento della Corte di legittimità ed in particolare con la sentenza Sez. Un., 29 luglio 2013, n. 18191, confermata, di recente, dalla sentenza Sez. Un., n. 3019, udienza dell'll febbraio 2014, depositata il 16 febbraio 2015, che afferma come, in materia di ritardata scarcerazione, non abbia efficacia esimente o comunque giustificativa l'unicità dell'episodio nella vita professionale del magistrato, anche in un contesto di evidenziata capacità e laboriosità, atteso che la gravità dell'infrazione emerge dalla prodotta lesione del diritto fondamentale alla libertà personale, tutelato direttamente dall'art. 13 della Costituzione, l'incidenza delle c.d. scusanti di carattere generale (quali problematiche di carattere familiare, carico di lavoro, laboriosità, complessità del procedimento per numero di imputazioni e di indagati, carente situazione organizzativa dell'ufficio, mancata iscrizione della scadenza custodíale sulla copertina del fascicolo o affidamento su scadenzari della cancelleria), viene valutata con estrema cautela e tendenzialmente rimessa alla valutazione nella sede disciplinare dibattimentale non ponendosi quale preclusione per l'esercizio dell'azione.

Infine, va sottolineato che alla responsabilità disciplinare per ritardata scarcerazione sostanziale si aggiunge, nei confronti del magistrato, la responsabilità contabile per danno erariale conseguente alla riparazione per ingiusta detenzione che lo Stato è chiamato a sostenere.

5.2. Il ritardo nel deposito dei provvedimenti.

Costituisce illecito disciplinare, ai sensi dell'art. 2 lett. q) d.lgs. n. 109/2006 "il reiterato, grave e ingiustificato ritardo nel compimento degli atti relativi all'esercizio delle funzioni; si presume non grave, salvo che non sia diversamente dimostrato, il ritardo che non eccede il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell'atto".

La disposizione va letta in coordinamento con quella di cui alla lettera dd) che sanziona «l'omissione, da parte del dirigente l'ufficio o del presidente di una sezione o di un collegio, della comunicazione agli organi competenti di fatti a lui noti che possono costituire illeciti disciplinari compiuti da magistrati dell'ufficio, della sezione o del collegio»[10].

Circa la rilevazione dei ritardi, in conformità alle direttive seguite dall'Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia, assumono rilievo disciplinare soltanto i depositi intervenuti in un tempo superiore a (o gli omessi depositi per i quali, alla data dell'accertamento, siano già trascorsi):

a) 320 giorni (o, eventualmente, 366  sino al periodo feriale dell'anno 2014, o 351, dal periodo feriale dell'anno 2015), dalla data dell'udienza di precisazione delle conclusioni, quanto ai ritardi relativi alle sentenze civili collegiali ed alle sentenze civili monocratiche in grado di appello: tempo complessivo cui si perviene sommando:

- i termini di cui all'art. 190 cod. proc. civ. (gg. 60 + gg. 20), normalmente concessi alle parti e durante il decorso dei quali il fascicolo non è nella disponibilità del giudice;

(- l'eventuale periodo di gg. 46, tutte le volte che, durante il corso dei termini di cui all''art. 190 cod. proc. civ., intervenga la sospensione degli stessi in ragione del sopraggiungere del periodo feriale, dal 1° agosto al 15 settembre, compresi, sino al periodo feriale dell'anno 2014; ovvero, l'eventuale periodo di gg. 31, per il medesimo motivo, a partire dal periodo feriale dell'anno 2015, dal 1° al 31 agosto, compresi, in virtù della riduzione del periodo feriale annuale di cui al D.L. 12.9.2014 n. 132, conv. con mod. nella l. 10.11.2014 n. 162, art. 16);

- un periodo pari a gg. 240, ossia corrispondente al termine massimo di gg. 60 previsto dalla legge per il deposito, aumentato del triplo, durante il quale il ritardo non è qualificabile come grave, in virtù della presunzione di cui all'art. 2, lett. q) d. Igs. n. 109 del 2006, e così, appunto, 320 giorni (60 + 20 + 240) [ovvero, eventualmente, 366 (60 + 20 + 46 + 240), o 351 (60 + 20 + 31 + 240)].

b) 200 giorni (o, eventualmente, 246. sino al periodo feriale dell'anno 2014, o 231, dal periodo feriale dell'anno 2015), dalla data della udienza di precisazione delle conclusioni, quanto ai ritardi relativi alle sentenze civili monocratiche; tempo complessivo cui si perviene sommando:

- i termini di cui all'art. 190 cod. proc. civ. (gg. 60 + gg. 20), normalmente concessi alle parti e durante il decorso dei quali il fascicolo non è nella disponibilità del giudice;

(- l'eventuale periodo di 46 gg., tutte le volte che, durante il corso dei termini di cui all'art. 190 cod. proc. civ., intervenga la sospensione degli stessi in ragione del sopraggiungere del periodo feriale, dal 1° agosto al 15 settembre, compresi, sino al periodo feriale dell'anno 2014; ovvero l'eventuale periodo di gg. 31, per il medesimo motivo, a partire dal periodo feriale delTanno 2015, dal 1° al 31 agosto, compresi, in virtù della riduzione del periodo feriale annuale di cui al D.L. 12.9.2014 n. 132, conv. con mod. nella I. 10.11.2014 n. 162, art. 16);

- un periodo pari a gg. 120, ossia corrispondente al termine massimo di gg. 30 previsto dalla legge per il deposito, aumentato del triplo, durante il quale il ritardo non è qualificabile come grave, in virtù della presunzione di cui all'art. 2, lett. q) d. Igs. n. 109 del 2006, e così, appunto, 200 giorni (60 + 20 + 120) [ovvero, eventualmente, 246 (60 + 20 + 46 + 120), o 231 (60 + 20 + 31 + 120)].

c) 180 giorni, dalla data di lettura del dispositivo in udienza, quanto ai ritardi relativi alle sentenze penali, alle sentenze in materia di lavoro, previdenza e assistenza obbligatoria ed alle sentenze civili rese in procedimenti disciplinati secondo il "rito lavoro", per poi, inoltre, escludere dalla considerazione disciplinare, in tale ambito, i ritardi che, pur superiori a 180 gg., risultino inferiori al triplo degli specifici termini di deposito eventualmente fissati nei casi concreti dal giudice, giacché comunque non gravi secondo la presunzione di cui all'art. 2, lett. q) d. Igs. n. 109 del 2006.

Sebbene il termine disciplinarmente rilevante possa coincidere con una soglia più bassa dei 180 giorni (si pensi al termine di 120 giorni per il ritardato deposito della motivazione non contestuale del processo penale, prevista in giorni 30), di regola gli Organi ispettivi fissano a 180 gg. una prima soglia c.d. convenzionale (in favor) di rilievo disciplinare, posto che l'esperienza e l'orientamento della giurisprudenza disciplinare hanno evidenziato come i ritardi nel deposito di tali sentenze, ove gravi nel senso indicato dall'art. 2 d. lgs. n. 109/2006, ossia superiori al triplo del termine di legge e tuttavia inferiori alla soglia di prima rilevazione sopra indicata, non siano, di regola, ritenuti sintomatici di specifiche criticità dell'ufficio e dell'attività professionale dei magistrati che vi sono incorsi, e finiscano per essere ritenuti, in concreto, privi del requisito della gravità  e, dunque, riconducibili alla causa di non punibilità prevista dall'art 3 bis.

Parimenti soglie convenzionali sono state individuate anche per la rilevazione dei ritardi relativi alle ordinanze, registrando soltanto i depositi intervenuti in un tempo superiore a (o gli omessi depositi per i quali, alla data dell''accertamento, siano già trascorsi):

d) 200 giorni, dalla data della riserva o del trattenimento in decisione, quanto ai ritardi relativi alle ordinanze riservate civili ed alle ordinanze di rimessione sul ruolo di cause già trattenute in decisione: ordinanze, in generale, ed ordinanze di rimessione, in particolare, sulle quali, quanto a motivi, effetti e interesse disciplinare della rilevazione, si veda l'approfondimento illustrato infra, al paragrafo 2.4.

e) 120 giorni, dalla data di deposito del ricorso o dalla data della riserva, quanto ai ritardi relativi, rispettivamente, ai decreti ingiuntivi ed alle ordinanze riservate in materia di lavoro e previdenza.

f) 180 giorni, dalla data di assunzione in riserva della decisione, quanto ai ritardi relativi ai provvedimenti in materia di applicazione di misure di prevenzione.

Si è già evidenziato come il ritardo "significativo" nel deposito dei provvedimenti possa assumere rilievo negativo ai fini della valutazione di professionalità del magistrato, incidendo sulla misura della diligenza. Tale parametro, infatti, si desume, anche, "dal rispetto dei termini per la redazione e il deposito dei provvedimenti, o comunque per il compimento di attività giudiziarie", da valutarsi, però, alla luce della complessiva situazione dell'ufficio, tenuto conto dei carichi di lavoro e degli standard di rendimento degli altri magistrati dello stesso ufficio o della sezione addetti alla medesima tipologia di procedimenti (e delle iniziative adottate dal capo dell'ufficio al fine di riequilibrare eventualmente i ruoli o le sperequazioni), salvo che sussistano ragioni obiettivamente giustificabili [11].

5.2.1. Le cause di esclusione dell'addebito disciplinare

Per addivenire alla pronuncia di esclusione dell'addebito la Sezione Disciplinare del C.S.M. ha valorizzato diverse circostanze, di seguito elencate, che si pongono quali vere e proprie cause giustificative in presenza delle quali la condotta doverosa assume il carattere dell'inesigibilità[12]. Deve tuttavia trattarsi di fatti gravi o aventi carattere eccezionale. Tra questi possono menzionarsi:

a. la bassa percentuale di ritardi rispetto ai provvedimenti complessivamente depositati nel periodo considerato;

b. la superiore produttività dell'incolpato/a nel periodo esaminato rispetto a quella degli altri colleghi della sezione;

c. l'incidenza dei ritardi aventi carattere ultrannuale;

d. il rispetto del piano di rientro a seguito delle contestazioni ispettive o del Capo dell'Ufficio;

e. la dimostrata mancanza di organico della sezione cui l'incolpato/a apparteneva;

f. la dimostrata assoluta carenza di organizzazione della sezione in cui l'incolpato/a ha dovuto operare;

g. il livello di produzione di provvedimenti decisamente elevato, sia nella quantità che nella qualità, riferito allo stesso periodo temporale in cui sono maturati i ritardi di cui all'incolpazione;

h. la "… particolare situazione di lavoro del magistrato" sia con riguardo ai fattori ambientali che al carico di lavoro;

i) l'evidente squilibrio tabellare esistente nei confronti del magistrato incolpato rispetto ad altri colleghi dell'ufficio o della sezione che ha determinato un surplus di funzioni o di procedimenti;

l) la molteplicità delle funzioni svolte, delle supplenze e delle sostituzioni effettuate;

m) la presenza di gravi e documentati motivi di salute o familiari.

5.3 La ritardata iscrizione della notitia criminis

La ritardata iscrizione della notizia di reato configura l'illecito disciplinare di cui all'art. 2, comma 1, lett. g) del d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 (grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile).

La norma violata è costituita dall'art. 335, comma 1, c.p.p. che sancisce l'obbligo dell'effettuazione di un adempimento in relazione al quale non è consentito alcun margine di discrezionalità (sotto il profilo dell'an) e senza individuare la previsione di un termine atteso che in tal senso non può essere letto l'avverbio "immediatamente" che non fa altro che rappresentare l'urgenza e la indifferibilità dell'adempimento imposto dalla norma di legge. Non sarebbe pertanto possibile individuare una sorta di termine "convenzionale", posto che l'avverbio "immediatamente" costituisce, evidentemente, un dato strutturale della norma che non consentirebbe l'applicazione della presunzione di non gravità di cui alla seconda parte della citata lett. q) dell'art. 2 del d.lgs n. 109 del 2006 laddove si presume come non grave il ritardo non eccedente il triplo del termine di legge per il compimento dell'atto[13]. Del resto, le stesse Sezioni Unite (Sez. U, Sentenza n. 20936 del 12/10/2011) hanno ricondotto la fattispecie all'ipotesi di cui alla lett. g.) dell'art. 2 del d.lgs n. 109 del 2006, che sanziona la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile.

L'atto di iscrizione ex art. 335, c.p.p., costituisce quindi una fattispecie peculiare nell'ambito dei provvedimenti giurisdizionali avente quale specifico oggetto la mera qualificazione giuridica del fatto, l'indicazione dell'eventuale autore del reato e della persona offesa, la data e il luogo del commesso reato, nonché la specificazione del registro sul quale effettuare l'iscrizione. Esso rappresenta inoltre - e ciò ne connota la gravità in caso di omissione o ritardo -  il presupposto di una serie di conseguenze che ne scaturiscono sotto il profilo procedimentale, processuale e anche ordinamentale, prima fra tutte la decorrenza dei termini delle indagini preliminari. Ci troviamo quindi di fronte ad un obbligo di legge di rilievo significativo sotto il profilo del diritto di difesa.

Sul punto, del resto, si sono pronunziate anche le Sezioni unite penali, le quali se da un lato hanno escluso che la violazione dell'obbligo di immediata iscrizione di luogo ad una nullità del procedimento (escludendosi un potere di retrodatazione dell'iscrizione ad opera del G.I.P.), dall'altro hanno tuttavia sottolineato come tale ritardo rilevi proprio come fatto sintomatico di illecito disciplinare del magistrato (potendo anche assumere, in alcuni casi, rilievo penale). Invero, in tema di iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all'art. 335 cod. proc. pen., il pubblico ministero, non appena riscontrata la corrispondenza di un fatto di cui abbia avuto notizia ad una fattispecie di reato, è tenuto a provvedere alla iscrizione della "notitia criminis" senza che possa configurarsi un suo potere discrezionale al riguardo. Ugualmente, una volta riscontrati, contestualmente o successivamente, elementi obiettivi di identificazione del soggetto cui il reato è attribuito, il pubblico ministero è tenuto a iscriverne il nome con altrettanta tempestività (Sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538,CED Cass. n. 244376-78).

L'omissione si appalesa come caratterizzata da negligenza inescusabile laddove il numero delle ritardate od omesse iscrizioni ed il tempo trascorso per l'effettuazione dell'adempimento dovuto siano tali da non potere essere giustificate sulla base di pure possibili disfunzioni legate all'entità del lavoro ed all'organizzazione dell'ufficio, ma appalesino un disinteresse ovvero una colposa negligenza nell'organizzazione del lavoro del magistrato tanto da riguardare una parte considerevole del suo ruolo.

Appare opportuno rammentare che l'art. 335 c.p.p. va coordinato conl'art. 109 disp. att. cod. proc. pen., che stabilisce l'annotazione, eseguita ad opera della segreteria del pubblico ministero, sugli atti, delle notizia di reato, della data e dell'ora in cui sono pervenuti e li sottopone immediatamente al pubblico ministero per l'eventuale iscrizione nel registro delle notizie di reato[14].

Quanto ai tempi per l'evasione di siffatto adempimento si ritiene che la locuzione "immediatamente" vada necessariamente riferita al momento temporale in cui il pubblico ministero dispone degli elementi necessari per provvedere: occorre, dunque, che siano stati acquisiti elementi sufficienti affinché il fatto oggetto della notitia sia sussumibile al di sotto di una astratta fattispecie di rilevanza penale e che risulti il nominativo della persona alla quale è attribuito. Detto adempimento, infatti, pur vincolato nell'an, deve ritenersi sempre il risultato dell'attività di giudizio che consente al magistrato di "qualificare" un'informazione all'interno della "categoria" "notizia di reato" secondo le regole tecnico giuridiche del diritto penale, e di rilevare, nell'immediatezza, se vi sia un soggetto al quale attribuire il fatto oggetto della notizia e se costui sia correttamente individuato (potendo tale momento non necessariamente coincidere con quello di apprensione della notizia, occorrendo svolgere delle indagini). Pertanto, si è escluso che l'obbligo di iscrizione sorga allorché emergano nei confronti di un soggetto meri sospetti, occorrendo, invece, specifici elementi indiziari[15].

Al fine, poi, di valutare la tempestività dell'adempimento dovrà aversi riguardo ai meccanismi procedimentali che conducono alla materiale iscrizione, quali la consistenza del ruolo del magistrato, l'entità delle sopravvenienze, il connesso stato dell'organico dell'ufficio, l'eventuale fruizione di periodi di congedo, l'esistenza di coincidenti impegni di ufficio (ad es. turni esterni ed udienze, attività istruttoria), ecc.



[1]  La natura facoltativa dell'azione del Ministro discende direttamente dalla previsione di cui all'art. 107, comma 2, Cost., "Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare.

[2] L'esatta qualificazione della denunzia quale notizia circostanziata assume particolare rilievo ai fini dell'esatta individuazione del termine (di decadenza) utile per promuovere l'esercizio dell'azione disciplinare.

[3] Sulla richiesta di non luogo a procedere la Sezione disciplinare decide in camera di consiglio. Se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza di non luogo a procedere. Se rigetta la richiesta, il Procuratore generale formula l'incolpazione e chiede al presidente della sezione disciplinare la fissazione dell'udienza di discussione orale.

[4] La Sezione disciplinare provvede con sentenza, irrogando una sanzione ovvero, se non è raggiunta prova sufficiente, dichiarando esclusa la sussistenza dell'addebito. I motivi della decisione sono depositati entro trenta giorni dalla deliberazione. I provvedimenti adottati dalla Sezione disciplinari sono poi comunicati al Ministero della giustizia nell'ipotesi in cui egli abbia promosso l'azione disciplinare ovvero richiesto l'integrazione o la modificazione della contestazione, ai fini dell'eventuale esercizio del potere di impugnazione.

[5] E' stato ritenuto riconducibile all'ipotesi di irrilevanza del fatto l'aver svolto un incarico extragiudiziario senza chiedere la prescritta autorizzazione, poiché l'attività era stata compiuta presso una importante e nota Università, aveva avuto ad oggetto attività didattica in materie giuridiche, era stata assolutamente breve, per essersi esaurita in quattro giorni, e non aveva dato luogo ad alcun compenso ed era stato lo stesso magistrato ha comunicare la notizia al CSM, dimostrando così di ignorare che le disposizioni paranormative gli imponevano di richiedere preventivamente l'autorizzazione. Parimenti, il comportamento di un magistrato, che aveva omesso di reiterare la comunicazione relativa all'esistenza di una situazione di incompatibilità con il proprio figlio, esercente la professione legale nel medesimo distretto presso il quale l'incolpato aveva assunto un incarico semidirettivo, sulla base della duplice circostanza della prossimità temporale tra la dichiarazione di incompatibilità in precedenza inviata dal magistrato e l'assunzione del predetto incarico semidirettivo, nonché della sporadicità, nel periodo in contestazione, dell'esercizio della attività professionale da parte del familiare.

[6] Circolare C.S.M. n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015 - Delibera del 28 luglio 2015 e succ. mod. all'8 ottobre 2015.

[7] La IV Commissione del CSM ha l'obbligo di sospendere la procedura di valutazione di professionalità laddove il magistrato sia stato sospeso in via obbligatoria dalle funzioni e dallo stipendio ai sensi dell'art. 21, D.L.vo n. 109/2006, in quanto sottoposto a misura cautelare personale nell'ambito di un procedimento penale, sia stato sospeso in via facoltativa dalle funzioni e dallo stipendio ai sensi dell'art. 22, D.Lvo n. 109/2006, in quanto sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo, oppure sia stato sospeso in via facoltativa dalle funzioni e dallo stipendio ai sensi dell'art. 22 D.L.vo n. 109/2006, in quanto sottoposto a procedimento disciplinare. Viceversa l'obbligo di sospensione della valutazione cede il passo ad una mera facoltà di sospensione della valutazione, chiaramente all'esito di una scelta di tipo discrezionale e mediante provvedimento motivato, laddove si registri la pendenza di un processo penale e/o disciplinare nonché nelle ipotesi di formale apertura del procedimento di trasferimento d'ufficio ai sensi dell'art. 2 R.D.Lgs. n. 511/1946.

[8] Per una completa disamina delle interrelazioni tra valutazione di professionalità del magistrato e procedimento disciplinare, vedi Circolare C.S.M. in materia di Nuovi criteri per la valutazione di professionalità dei magistrati a seguito della Legge 30 luglio 2007, n. 111, recante Modifiche alle norme sull'Ordinamento Giudiziario (Circolare n. 20691 - Deliberazioni dell'8.10.2007, 28.6.2011, 25.7.2012, 13.11.2013, 6.3.2014, 13.3.2014, 14.5.2014, 23.7.2014, 24.7.2014, 10.9.2014, 4.3.15 e 26.3.2015).

[9] L'automaticità dell'applicazione della sanzione accessoria del trasferimento di ufficio era prevista quale sanzione obbligatoria in tutti i casi ricorreva una delle violazioni previste dall'art. 2, comma 1, lettera a) del decreto legislativo. La Corte costituzionale, con sentenza n. 170/2015, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale (in parte qua) della disposizione proprio laddove stabiliva l'automaticità dell'applicazione allorché ricorresse una delle violazioni previste dall'articolo 2, comma 1, lett. a).

[10] Peraltro, la segnalazione del capo dell'ufficio non deve limitarsi a dare atto di eventuali ritardi nel deposito dei provvedimenti da parte del magistrato, ma deve indicare le ragioni accertate, gli elementi utili per valutarne l'eventuale giustificabilità e i provvedimenti organizzativi adottati anche in funzione delle priorità da soddisfare.

[11] Sul punto, vedi Circolare C.S.M. indicata sub nota 8.

[12] "In tema di responsabilità disciplinare del magistrato, l'illecito previsto dall'art. 2, comma 1, lett. q) del d.lgs. n. 109 del 2006 è escluso quando i ritardi dipendano per causalità proporzionale dalla complessiva situazione di lavoro dell'incolpato, sicché, ai fini della causa di esclusione della punibilità per inesigibilità della condotta, occorre accertare se le funzioni qualitative e quantitative espletate dal magistrato, le attività e gli incarichi di ufficio da lui svolti, le condizioni e modalità di lavoro dal medesimo non autonomamente scelte abbiano inciso causalmente, proporzionalmente e  specificatamente, sui tempi a disposizione per il compimento degli atti, in modo da qualificare i ritardi come ragionevoli". (Sez. un., 14 gennaio 2015, n. 470).

[13] Occorre invero rammentare che, a norma dell'art. 335, c. p. p. il pubblico ministero ha l'obbligo di iscrivere immediatamente, nell'apposito registro custodito presso l'Ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa, nonché, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito; è quindi evidente che l'eventuale omissione o ritardo nell'iscrizione appare assumere una rilevanza del tutto peculiare e ben diversa rispetto all'analoga fattispecie del ritardo nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali, per i quali, invece, come è noto, la legge stabilisce generalmente i precisi termini temporali entro i quali occorre provvedere al deposito stesso.

[14] Del registro delle notizie di reato esistono cinque modelli: 1) il modello 21 relativo alle notizie di reato a carico di persone note, dove vengono iscritte le notizie criminis per le quali fin dall'origine risulti individuato il nome del presunto autore o per le quali un possibile autore venga individuato dopo l'iscrizione nel registro delle notizie contro ignoti; 2) il modello 21-bis per i reati attribuiti alla competenza del Giudice di pace che viene tenuto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale; 3) il modello 44, ossia il registro delle notizie di reato a carico di persone ignote o, comunque, le notizie per le quali il Pubblico Ministero, nel momento in cui ordina l'iscrizione, non è in grado di individuare la persona alla quale il reato debba essere addebitato, ovvero di formulare un addebito nei confronti di un soggetto ben preciso; 4) il modello 45, relativo agli atti non costituenti notizia di reato, nel quale raccogliere, appunto, quegli atti che richiedono una fase di accertamenti "preliminari" (cd. pseudo-notizie di reato) e che, tuttavia, allorché emerga la notizia di reato, il Pubblico Ministero dovrà procedere a nuova iscrizione in uno degli altri due registri, a seconda che l'indagato sia noto o ignoto; 5) il modello 46 delle notizie anonime (previsto dagli artt. 108 disp. att. cod. proc. pen. e art. 5 D.M. n. 334/1989) delle quali, come stabilisce l'art. 333, comma 3, cod. proc. pen., non può essere fatto in genere alcun uso nel procedimento penale, salvo che esse stesse costituiscano di per sé prova di altro reato (ad es. calunnia, minaccia ecc.).

[15] Cass., sez. I, 22 maggio 2013, n. 34637,CED Cass., n. 257120.

 

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