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La tutela avverso il provvedimento di archiviazione affetto da nullità dopo la riforma Orlando:dal ricorso per Cassazione ex art. 409 comma 6 c.p.p. al reclamo ex art. 410 bis c.p.p.

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Sommario: 1.Premessa - 2.Le novità relative al procedimento di archiviazione - 3.La positivizzazione delle ipotesi di nullità del provvedimento di archiviazione - 4. Il nuovo rimedio: a) il reclamo - (Segue) b) il procedimento - (Segue) c) La esclusione dell'impugnabilità della decisione sul reclamo mediante ricorso per Cassazione: una questione "già" chiusa?

1.     Premessa

Nell'ambito dei numerosi interventi di riforma del sistema processuale penale posti in essere con la L. 23 giugno 2017, n. 103, un profilo di studio meritevole di particolare attenzione è rappresentato dalle novità riguardanti il provvedimento di archiviazione e il relativo procedimento.

Come noto, il nodo centrale dell'archiviazione sta nell'evitare il processo superfluo senza eludere il principio di obbligatorietà dell'azione penale (art. 112 Cost.).

Infatti, come si evince dallo stesso dato normativo - "il pubblico ministero esercita l'azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione" (art. 50, comma 1, c.p.p.). - la disciplina dell'archiviazione non può essere disgiunta dall'obbligatorietà dell'azione penale che, a sua volta, è punto di confluenza di principi cardine dell'ordinamento italiano, e segnatamente, l'indipendenza dell'ufficio del pubblico ministero, l'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge nonché il principio di legalità penale e processuale[1].

La richiesta di archiviazione non mira ad escludere l'utilità delle indagini, bensì, proprio in virtù dei risultati investigativi acquisiti, l'utilità del rinvio a giudizio, tanto è vero che l'archiviazione può ben intervenire anche a conclusione di indagini particolarmente complesse[2].

L'obbligatorietà dell'azione penale non si traduce nella consequenzialità automatica tra notizia di reato e processo e l'ufficio del pubblico ministero non deve esercitare l'azione penale se mancano elementi idonei a sostenere l'accusa in dibattimento ex art. 125 disp. att. c.p.p., con la conseguenza che, al fine di raggiungere tale obiettivo, sarebbe auspicabile "acquisire anche eventuali fatti e circostanze suscettibili di screditare l'ipotesi accusatoria, dai quali possa emergere un quadro quanto più completo per le necessarie valutazioni relative ad un proficuo esercizio dell'azione"[3].

In sintesi, la richiesta di archiviazione può essere definita come una valutazione prognostica circa la non decisività della prova formatasi nel contraddittorio delle parti ai fini dell'accertamento della responsabilità penale dell'accusato.

Con maggiore impegno esplicativo, "non occorre chiedersi se gli elementi raccolti siano idonei a determinare la condanna dell'imputato; la domanda da porsi è se, alla luce delle indagini svolte, un dibattimento appaia necessario ed utile oppure si configuri già a priori come superfluo perché non potrebbe fornire risultati ulteriori rispetto a quanto raccolto nelle indagini"  (così P. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2017, 606).

Ciò impone di verificare l'adeguatezza tra i meccanismi di controllo delle valutazioni di oggettiva non superfluità del processo (per individuare il discrimine tra archiviazione ed azione) e lo scopo ultimo di tale controllo, che è quello di far sì che i processi non instaurati siano solo quelli risultanti realmente superflui, in modo da contrastare l'inazione e le lacune investigative del P.M. ed evitare che le sue scelte si traducano in esercizio "discrezionale" dell'azione penale.

Può anticiparsi sin d'ora che la nuova disciplina introdotta dalla L. n. 103 del 2017 non ha modificato il sistema del controllo sulla decisione del pubblico ministero di non esercitare l'azione penale  ed ha conservato intatta la possibilità di chiedere la verifica del rispetto dei diritti della persona offesa di formulare le proprie osservazioni e richieste al Giudice per le indagini preliminari, ampliando, come si dirà nel prosieguo, i termini per proporre tempestivamente l'impugnazione funzionale a tale sindacato.

L'unica modifica posta in essere attiene all'organo giudiziario deputato al controllo: il tribunale in composizione monocratica in luogo della Corte di Cassazione.

 

2.     Le novità relative al procedimento di archiviazione in generale

La novella legislativa del 2017 ha inciso su più articoli del codice di rito, con il duplice obiettivo di meglio regolamentare, sia le scansioni temporali previste per l'esercizio dei diritti e delle facoltà dei soggetti coinvolti nel procedimento, sia lo svolgimento del controllo giurisdizionale sulle richieste.

In primo luogo resta immutato il termine (dieci giorni) per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto ex art. 411 comma 1 bis c.p.p.

Risulta, invece, ampliato il termine per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione negli altri casi.

Nell'ipotesi che l'avviso della richiesta di archiviazione formulata dal P.M. consegua ad una precisa richiesta di informazione avanzata dalla persona offesa il termine è di venti giorni (art. 408, comma 3, c.p.p.); diversamente, nel caso in cui l'avviso sia notificato alla persona offesa per obbligo imposto ex lege al P.M.[4] il termine è di trenta giorni (art. 408, comma 3 bis, c.p.p.).

E' lampante che la triplicazione dei termini - la cui natura resta di carattere ordinatorio - è destinata ad influenzare non poco la disciplina relativa all'evoluzione del procedimento di archiviazione dettato in caso di opposizione (art. 410 c.p.p.).

Va altresì evidenziato come, con la riforma in parola, si sia persa un'occasione per correggere il persistente difetto di collegamento tra l'art. 408 c.p.p. e l'art. 126 disp. att. c.p.p.

Tale ultima disposizione prevede che il P.M. trasmette gli atti al giudice per le indagini preliminari "dopo la presentazione dell'opposizione della persona offesa ovvero dopo la scadenza del termine indicato nel comma 3" dell'art. 408 c.p.p.

Molto più semplicemente, con la novella, si sarebbe potuta collegare la trasmissione della richiesta di archiviazione, unitamente all'intera documentazione indicata nell'art. 408, comma 1, c.p.p. all'avvenuto decorso di tutti i diversi termini previsti per l'opposizione dallo stesso art. 408 c.p.p.

Con lo scopo di assicurare tempi contenuti per l'esaurimento del procedimento di archiviazione, si sono previsti dei termini per fissare la data dell'udienza camerale nel caso il giudice ritenga di non accogliere la richiesta di archiviazione (entro tre mesi) e per provvedere sulle richieste (entro tre mesi) (artt. 409, commi 2 e 4; 410, comma 3, c.p.p.).

Tuttavia, nonostante la riforma, continua a mancare la previsione del termine per accogliere la richiesta di archiviazione.

 

3.     La positivizzazione delle ipotesi di nullità del provvedimento di archiviazione

L'introduzione dell'art. 410 bis c.p.p. ha un'indubbia valenza sistematica poiché tale disposizione nella prima parte (commi 1 e 2) codifica patologie del provvedimento di archiviazione da tempo note nella prassi giurisprudenziale attribuendo loro una precisa natura sanzionatoria (nullità), mentre nella seconda parte (commi 3 e 4) predispone, per la loro neutralizzazione, un nuovo rimedio (reclamo) diverso dal previgente ricorso per cassazione.

Prima della riforma in commento, solo per l'ordinanza di archiviazione - tramite il rinvio alle patologie inficianti il corretto svolgimento dell'udienza in camera di consiglio (art. 127, comma 5, c.p.p.) - l'art. 409, comma 6, c.p.p. prevedeva il catalogo delle patologie sanzionate a pena di nullità[5].

Le ulteriori ipotesi di nullità del provvedimento di archiviazione sono cosi state individuate dalla prassi giurisprudenziale.

In primo luogo, in merito alla mancata previsione di idonea sanzione processuale per quanto concerne i vizi inerenti al diritto della persona offesa di essere avvisata della richiesta di archiviazione, al fine di poter formulare opposizione, è intervenuta la Corte costituzionale[6] che, con una sentenza interpretativa di rigetto ha affermato che impedire alla persona offesa dal reato ogni possibilità di contestare la richiesta di archiviazione costituisce "vizio da ritenere ancor più grave di quello derivante dall'omesso avviso alla persona offesa che abbia proposto opposizione, della data fissata per la stessa udienza, in ordine al quale, pure, l'art. 409, sesto comma, la legittima espressamente a ricorrere per cassazione" poiché si traduce nel "colpire all'origine la stessa potenziale instaurazione del contraddittorio proprio dell'udienza in camera di consiglio".

Sulla scorta di tale interpretazione, la giurisprudenza di legittimità  ha costantemente ribadito che "il decreto di archiviazione emesso prima della scadenza del termine assegnato alla persona offesa ex art. 408, comma terzo bis, cod. proc. pen. per prendere visione degli atti e presentare eventuale opposizione alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero - integrando un'ipotesi di nullità per violazione del contradditorio, ai sensi dell'art. 127, comma quinto, cod. proc. pen. - può essere impugnato con ricorso per cassazione come previsto dall'art. 409, comma sesto, cod. proc. pen" (da ultimo, nella vigenza della pregressa normativa, v. Cass. Sez. 6, Sentenza n. 510 del 02/12/2016, dep. 05/01/2017, rv. 268810).

La medesima patologia (nullità) e la medesima soluzione (ricorso per cassazione) sono state individuate dalla giurisprudenza di legittimità nel caso di decreto di archiviazione emesso prima della scadenza del termine assegnato alla persona offesa ex art. 408, comma 3 bis, c.p.p., integrandosi anche in questo caso un'ipotesi di nullità per violazione del contradditorio, ai sensi dell'art. 127, comma 5, c.p.p.(v. da ultimo Cass. Sez. 5, Sentenza n. 21209 del 17/03/2017 Cc, dep. 03/05/2017, rv. 270051).

L'excursus appena compiuto delle soluzioni adottate nella prassi consente di cogliere subito la portata "compilativa" del comma primo dell'art. 410 bis c.p.p.; se per l'ordinanza di archiviazione adottata all'esito dell'udienza in camera di consiglio si ribadisce il rinvio ai casi di nullità espressamente previsti nell'art. 127, comma 5, c.p.p., per il decreto emesso de plano si colma una lacuna del sistema, stilando ex novo l'elenco delle ipotesi determinanti nullità.

E' importante porre in evidenza come la collocazione unitaria delle patologie all'interno dell'art. 410 bis comma 1 c.p.p. ha il pregio di offrire un catalogo tendenzialmente completo di quelle situazioni che l'ordinamento ritiene meritevoli di tutela al punto tale da imporre una severa risposta - l'inflizione della sanzione processuale della nullità del provvedimento adottato - nelle ipotesi di mancato rispetto del modello legale.

Il primo gruppo di patologie afferisce agli strumenti informativi che pongono la persona offesa nelle condizioni di contraddire rispetto alle determinazioni dell'ufficio del pubblico ministero che formula una richiesta di archiviazione.

Si fa riferimento alla mancanza dell'avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di voler essere informata di tale eventuale iniziativa da parte del P.M.

La nuova risposta sanzionatoria opera pure nel caso di inosservanza dell'avviso in procedimenti per delitti commessi con violenza alla persona ovvero in quelle ipotesi ove il mancato invio dell'avviso denoti il difetto di un obbligo ex officio (art. 408, comma 3 bis, c.p.p.).

In entrambi i casi l'avviso deve contenere pure la precisazione che nel termine di venti giorni (trenta giorni, nelle ipotesi ex art. 408 comma 3 bis c.p.p.) la persona offesa può prendere visione degli atti e presentare opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari.

Un'altra ipotesi riconducibile al genus "mancanza di informazione" - contraddistinta dall'omesso invio del relativo avviso - riguarda la persona sottoposta alle indagini e la persona offesa nell'ipotesi in cui sia richiesta l'archiviazione per particolare tenuità del fatto (art. 411, comma 1 bis, c.p.p.).

In questo caso l'avviso precisa che nel termine di dieci giorni, tanto la persona sottoposta alle indagini quanto la persona offesa, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione ove indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso.

Una diversa patologia presa in considerazione nell'art. 410 bis c.p.p. riguarda il caso del provvedimento di archiviazione adottato prima che il termine concesso agli interessati (per proporre opposizione) sia inutilmente decorso.

La nullità in questione è originata dall'esercizio del controllo giurisdizionale sulla richiesta di archiviazione in assenza di opposizione; tuttavia, quest'ultima, non è riconducibile ad una "reale" manifestazione di volontà della persona offesa che ha ritenuto di non attivarsi, ma al fatto che l'intervento giurisdizionale è esercitato in pendenza del termine concesso all'interessato per proporre opposizione.

A ben vedere, la configurabilità di tale fattispecie è subordinata al mancato rispetto da parte dell'ufficio del pubblico ministero dei termini indicati dall'art. 126 disp. att. c.p.p.

Invero, la patologia in questione scaturisce dal fatto che l'ufficio del pubblico ministero non rispetta i termini indicati dalla citata disposizione di attuazione e trasmette anticipatamente la richiesta di archiviazione unitamente agli atti, così inducendo in errore l'organo del controllo di giurisdizione, che, a sua volta, non rileva il mancato rispetto del termine, né il mancato invio dell'avviso.

Una ulteriore patologia presa in esame nell'art. 410 bis c.p.p. riguarda il caso in cui nell'emettere il decreto di archiviazione il giudice ometta di pronunciarsi sulla doglianza ritualmente depositata oppure la dichiari inammissibile al di fuori dell'ipotesi ex art. 410, comma 1, c.p.p. riguardante la mancata indicazione dell'oggetto della investigazione suppletiva da svolgere e i relativi elementi di prova.

Tale formulazione legislativa pare infelice e foriera di dar adito a qualche difficoltà interpretativa con riferimento al controllo giurisdizionale sull'ammissibilità dell'opposizione.

Nell'escludere che il giudice possa omettere "di pronunciarsi sull'ammissibilità dell'opposizione", la nuova previsione sembra pretendere dal giudice procedente qualcosa di diverso dal mero controllo di ottemperanza alla (unica) condizione posta, a pena di inammissibilità, nell'art. 410, comma 1, c.p.p.

Ciò significa che, una volta riscontrata la citata condizione, il giudice nel suo provvedimento dovrebbe dar conto delle ragioni che non giustificano la necessità di ricorrere a investigazioni suppletive come sostenuto dalla persona offesa in sede di opposizione.

Tale interpretazione non convince perché la "verifica" appena descritta comporterebbe la fissazione dell'udienza camerale con un conseguente controllo di merito che invece non è possibile, in quanto con l'adozione del decreto il giudice si è limitato alla verifica dell'esistenza dell'opposizione e del rispetto dell'unica condizione posta a pena di inammissibilità.

Sembra preferibile ritenere che la fattispecie si riferisca al decreto di archiviazione, per la cui emissione l'art. 410, comma 2, c.p.p. impone di considerare solo la verifica della condizione di ammissibilità indicata nel comma 1 dell'art. 410 c.p.p.

Il comma secondo dell'art. 410 bis c.p.p., che sostituisce la previsione in origine collocata nell'art. 409 comma 6 c.p.p., individua l'ultimo gruppo di vizi e si riferisce all'ordinanza di archiviazione  - rinviando a quei vizi espressamente elencati nell'art. 127, comma 5, c.p.p. cui si fa richiamo - che si sono verificati in ragione della fissazione e dello svolgimento della relativa udienza[7].

In tema deve essere evidenziata la scelta di limitare la configurabilità della nullità "solo" ai casi cui si rinvia, a conferma della volontà di adottare una disciplina improntata ad un rigoroso principio di tassatività.

Il rinvio operato dall'art. 410 bis c.p.p. all'art. 127 comma 5 c.p.p. offre la possibilità di confrontarsi con altre due questioni relative alla disciplina del procedimento in camera di consiglio che nella materia de qua possono condurre a riflessioni peculiari.

Come noto, in occasione dello svolgimento dell'udienza in camera di consiglio trova concretizzazione quel "compromesso" volto ad offrire una soluzione di equilibrio tra l'attuazione del principio contraddittorio e l'esigenza di celerità e di economia processuale per l'interessato, in vinculis, che intenda partecipare all'udienza.

Secondo la soluzione adottata dal legislatore (art. 127 comma 3 c.p.p.) l'interessato, detenuto o internato in luogo posto fuori della circoscrizione del giudice procedente, a seguito della richiesta di partecipazione  "deve essere sentito prima del giorno dell'udienza dal magistrato di sorveglianza del luogo".

Orbene, l'adattamento della surriferita garanzia per l'imputato in vinculis all'udienza camerale oggetto di indagine dovrebbe indurre a far ritenere che, nella fattispecie, l'interessato possa essere anche la persona offesa.

Questione strettamente legata a quella appena affrontata, riguarda il caso del mancato rinvio dell'udienza se sussiste un legittimo impedimento dell'imputato che ha chiesto di essere sentito personalmente, nei cui confronti non sussista la condizione per attivare il contraddittorio davanti al magistrato di sorveglianza.

Anche in questo caso vale la pena di chiedersi se sussista l'esigenza di adeguamento al tipo di udienza camerale in atto.

Il riferimento esclusivo all'imputato - e non all'interessato - nonostante ci siano altri legittimati a partecipare all'udienza in questione e a essere sentiti, porta a restringere le ipotesi di nullità, anche nel rispetto del principio di tassatività.

Tuttavia, in aderenza alla sempre maggiore attenzione ai diritti della persona offesa[8], che dovrebbe essere massima proprio in ragione del tipo di udienza camerale a cui ci si riferisce, potrebbe giustificarsi, in futuro, un ulteriore modifica volta ad estendere la nullità anche al mancato rinvio dell'udienza per legittimo impedimento della persona offesa.

E' vero anche che la rilevanza di tali ultime due questioni potrebbe essere agevolmente "stemperata" ove si consideri che l'art. 410 bis c.p.p. - in ciò derogando all'art. 127 comma 3 c.p.p. -  esclude l'intervento delle parti interessate.

In conclusione di paragrafo merita un cenno la questione dell'eventuale sanatoria delle nullità di cui si è appena detto.

Ad avviso di chi scrive - in ragione del nuovo volto della disciplina de qua all'esito della riforma - sia l'inutile decorso del termine previsto per formulare opposizione alla richiesta di archiviazione, sia l'infruttuoso spirare di quello previsto per proporre reclamo comportano una sanatoria delle nullità tassativamente previste nell'art. 410 bis c.p.p.

 

4. Il nuovo rimedio: a) il reclamo

L'art. 410 bis comma 3 c.p.p. disciplina il rimedio previsto a favore di coloro che intendono far rilevare le nullità tassativamente indicate nei commi 1 e 2 dello stesso articolo.

Si è stabilita la sottrazione al giudice di legittimità della cognizione del controllo sul rispetto delle norme processuali poste a pena di nullità (previa abrogazione dell'art. 409, comma 6, c.p.p.), attribuendola ad un giudice di merito attraverso l'attivazione di un rimedio di nuovo conio, con lo scopo primario ( e sostanzialmente unico) di deflazionare l'attuale carico pendente davanti alla Suprema Corte di Cassazione.

L'istituto del reclamo non è nuovo nel sistema processuale penale.

Si pensi alle varie ipotesi di reclamo che operano nell'ambito dell'ordinamento penitenziario in cui al modello del reclamo giurisdizionale - che rinvia all'osservanza della disciplina prevista dagli artt. 666 e 678 c.p.p. - si affianca il diritto di reclamo riconosciuto in generale ai detenuti e agli internati (art. 35 O.P.) anche nei confronti di autorità non giurisdizionali, connotato da procedure atipiche, ma accomunate da spazi dialettici contenuti e da più celeri tempi di proposizione e di decisione.

Tra le ipotesi di reclamo giurisdizionale si pensi a quello per mezzo del quale si attiva l'intervento del tribunale di sorveglianza sul provvedimento che dispone o proroga il regime di sorveglianza particolare (art. 14 ter O.P.), sulla concessione di permessi premio (art. 30 ter O.P.) e sui provvedimenti in materia di permessi (art. 30 bis, che prevede anche l'intervento della corte di appello) nonché sul decreto ministeriale di sospensione delle regole di trattamento (art. 41 bis).

Una peculiare ipotesi di reclamo costituente strumento per far valere una censura nei confronti di un provvedimento incidente sull'esercizio delle proprie funzioni è individuabile all'interno dell'ordinamento giudiziario a proposito delle contestazioni formulabili nei confronti dell'avocazione delle indagini[9].

Rispetto al quadro normativo delineato, il reclamo introdotto a proposito del provvedimento di archiviazione tacciato di nullità presenta connotazioni originali.

La disciplina che di seguito si analizzerà nel dettaglio indica un procedimento privo di particolari formalità, sia in ordine al contenuto del reclamo sia con riferimento agli adempimenti da eseguire e spicca la scelta del legislatore di legare la decisione del tribunale in composizione monocratica al rispetto di un contraddittorio di tipo essenzialmente cartolare.

 

(Segue) b) il procedimento

Entro il termine di quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento di archiviazione viziato ex art. 410 bis commi 1 e 2 c.p.p. l'interessato - la persona offesa e, in alcuni casi, l'indagato - può proporre reclamo innanzi al tribunale in composizione monocratica[10].

In buona sostanza, l'art. 410 bis comma 3 c.p.p. amplia la competenza funzionale del tribunale in composizione monocratica, attribuendogli il controllo dei provvedimenti di archiviazione adottati dal giudice per le indagini preliminari operante nello stesso circondario.

Quindi, nel caso in cui il procedimento riguardi i delitti di cui all'art. 51, commi 3 bis, 3 quater e 3 quinquies, c.p.p., il giudice del provvedimento reclamato farà parte del tribunale del capoluogo del distretto di corte di appello (c.d. gip distrettuale), mentre il tribunale in composizione monocratica che si pronuncerà sul reclamo sarà quello ratione loci competente.

Una questione interpretativa che pone la "nuova" competenza funzionale del tribunale in composizione monocratica riguarda la possibilità o meno di attribuire tali reclami alla cognizione del giudice onorario di pace  inserito all'ufficio per il processo.

Come noto, la materia è stata profondamente innovata dal D.Lgs. 13 luglio 2017, n. 116 nel quale si prevede che ai "G.O.P." possa essere assegnata la trattazione di procedimenti penali nei limiti tassativamente indicati ex art. 11 D.Lgs. n. 116/2017.

In particolare l'art. 11 comma 5 D.Lgs. n. 116/2017 afferma che i "G.O.P." non possono essere assegnatari di procedimenti diversi da quelli previsti dall'articolo 550 c.p.p, dei giudizi d'appello avverso i provvedimenti emessi dal giudice di pace, dei procedimenti di cui all'articolo 558 c.p.p. e dei conseguenti giudizi; inoltre, non possono svolgere le funzioni di giudice per le indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare.

Proprio alla luce di tali pregnanti esclusioni qualitative, e in assenza di assenza di "aperture" al riguardo nella normazione secondaria,[11] pare preferibile la tesi che esclude che il reclamo ex art. 410 bis c.p.p. possa essere deciso da giudici onorari.

Il procedimento è tipicamente camerale;il tribunale, infatti, decide con ordinanza non impugnabile in un udienza che non prevede la partecipazione delle parti interessate che sono avvisate, almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata per la decisione e possono presentare memorie non oltre il quinto giorno precedente l'udienza.

La decisione del tribunale - la norma non offre alcuna indicazione in ordine al tempo intercorrente tra la proposizione del reclamo e l'ordinanza del tribunale - può essere di tre tipologie (annullamento, conferma o di inammissibilità).

Il giudice, se il reclamo è fondato, annulla il provvedimento e ordina la restituzione degli atti al giudice al giudice per le indagini preliminari.

La restituzione degli atti al giudice che ha emesso il provvedimento di archiviazione non determina incompatibilità di questi a svolgere successivamente le sue funzioni di controllo sulla stessa richiesta di archiviazione, una volta superati i vizi ritenuti esistenti dal Tribunale.

Tuttavia il fatto che il giudice che si è già pronunciato sia così costretto a rivalutare la richiesta di archiviazione, induce a ritenere auspicabile che, a seguito di indicazione tabellare, l'assegnazione avvenga a giudice diverso da quello che ha adottato il provvedimento annullato.

La nuova disciplina è destinata a scoraggiare iniziative temerarie ovvero prive di fondamento, come si evince dagli effetti previsti in caso di conferma del provvedimento di archiviazione emesso (condanna alle spese) o di inammissibilità del reclamo (alla condanna alle spese si aggiunge il pagamento di una somma in favore della cassa delle ammende nei limiti di quanto previsto dall'art. 616, comma 1, c.p.p.).

Proprio la condanna a favore della cassa delle ammende impone una riflessione.

Come noto la Consulta, con la sentenza additiva n. 186 del 2000[12], ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 616 c.p.p. nella parte in cui non prevede la possibilità di evitare la condanna a carico della parte privata che non versasse in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità.

Applicando tali coordinate ermeneutiche al reclamo in commento, si fa fatica ad ipotizzare "carenze" di colpa per l'interessato che proponga il reclamo al di fuori dei casi tassativamente individuati all'art. 410 bis, commi 1 e 2, c.p.p. nonché oltre il termine ex art. 410 bis comma 3 c.p.p. o essendo privo di legittimazione (si pensi, ad esempio, al reclamo presentato dal danneggiato in luogo della persona offesa oppure al reclamo presentato dal genitore della persona offesa maggiore degli anni quattordici che abbia, a sua volta, già proposto reclamo).

La sostituzione del ricorso per cassazione - previa abrogazione dell'art. 409, comma 6, c.p.p. - con il reclamo dinanzi al giudice di merito deciso con ordinanza non impugnabile porta a chiedersi se tale modifica possa essere ritenuta compatibile con i principi sovranazionali.

Per quanto concerne la compatibilità con la Convenzione EDU, deve essere rilevato come nessuna disposizione convenzionale (v. artt. 6 e 13 CEDU) garantisce la "giustiziabilità" di ogni provvedimento giudiziario.

Inoltre, sotto il profilo sistematico, la garanzia del doppio grado di giurisdizione è espressamente prevista per il solo caso di condanna "in materia penale" (art. 2 del 7° Protocollo addizionale alla CEDU), e lascia, in ogni caso, agli Stati membri sia di delimitare i motivi di impugnazione (par. 1), ad esempio restringendoli alle sole questioni di diritto, sia di prevedere "eccezioni per i reati minori, quali sono definiti dalla legge, o quando l'interessato è stato giudicato in prima istanza da un tribunale della giurisdizione più elevata o è stato dichiarato colpevole e condannato a seguito di un ricorso avverso il suo proscioglimento" (par. 2).

Per quanto attiene alla compatibilità con il diritto dell'Unione Europea, va osservato che il fatto che l'unica modifica recata attiene all'organo giudiziario deputato al controllo (non più la Corte di cassazione, ma il tribunale in composizione monocratica) costituisce sicuramente elemento indifferente rispetto alla garanzia assicurata dal già citato (v. nota 8) art. 11 della Direttiva 2012/29/UE del 25 ottobre 2012, che non opera alcun riferimento alla necessità di assicurare un sindacato da parte del giudice di legittimità.

 

(Segue) c) La esclusione dell'impugnabilità della decisione sul reclamo mediante ricorso per Cassazione: una questione "già" chiusa?

Come già detto, l'art. 410-bis c.p.p., dispone chiaramente, al comma 3, che il provvedimento con il quale il tribunale decide il reclamo avverso il decreto o l'ordinanza di archiviazione costituisce "ordinanza non impugnabile".

Sulla scorta di tale inequivoco argomento letterale la Suprema Corte ha recentemente affermato che "l'ordinanza emessa in sede di reclamo a norma dell'art. 410-bis c.p.p., avverso il decreto o l'ordinanza di archiviazione è provvedimento non impugnabile, anche quando si faccia questione di violazioni del diritto al contraddittorio[13]" (Cass. pen. Sez. VI, Ord., ud. 23/03/2018,18-04-2018, n. 17535).

La Corte di Cassazione fonda il suo orientamento su una rigorosa disamina del dato testuale di cui all'art. 568 c.p.p. che, in assenza di previsioni derogatorie espresse, fissa il principio di tipicità dei mezzi di impugnazione e, quindi, impone di escludere che il provvedimento di decisione del reclamo sia impugnabile, e, nella specie, ricorribile (a qualunque titolo) per cassazione.

La Suprema Corte esclude altresì che la ricorribilità per Cassazione della decisione emessa in sede di reclamo possa fondarsi alla stregua dell'art. 111 Cost., comma 7, primo periodo.

Come noto, tale disposizione primaria prevede che "contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso per violazione di legge".

In buona sostanza, i giudici di legittimità si confrontano con l'interrogativo se il provvedimento emesso in sede di reclamo ex art. 410 bis c.p.p., e che certamente non può dirsi "sulla libertà personale", sia qualificabile, in senso sostanziale, e agli effetti dell'art. 111 Cost., come "sentenza".

La risposta fornita dalla Corte è negativa, atteso che "l'ordinanza adottata in sede di reclamo, in quanto funzionale alla verifica dell'esistenza di nullità inficianti il decreto o l'ordinanza di archiviazione impugnati, ripete da questi provvedimenti il proprio fondamento sistematico di carattere generale, e non può avere rispetto ad essi - a maggior ragione per il suo ristretto ambito di cognizione, limitato esclusivamente ai profili procedimentali specificamente indicati dall'art. 410-bis c.p.p., commi 1 e 2, - una più ampia efficacia di accertamento sui fatti oggetto di investigazione".

Di conseguenza, detta ordinanza, se respinge o dichiara inammissibile il reclamo, è anch'essa...al pari del provvedimento di archiviazione (il non corsivo è mio) provvedimento privo di stabilità, in quanto può sempre essere superato da una successiva riapertura delle indagini. Del resto, si può aggiungere, non vi sono preclusioni, nemmeno di tipo letterale, alla possibilità di procedere alla riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., anche dopo il rigetto o la dichiarazione di inammissibilità del reclamo di cui all'art. 410-bis c.p.p..

Se, poi, il reclamo è accolto, l'ordinanza impone semplicemente una nuova valutazione sulla richiesta di archiviazione. In questa ipotesi, infatti, l'indagato non subisce alcun pregiudizio nel merito delle sue ragioni dalla decisione, posto che questa attiene esclusivamente a profili procedimentali, e potrà difendersi pienamente davanti al Giudice per le indagini preliminari cui spetta di valutare la richiesta di archiviazione, così come avveniva nel caso di annullamento del decreto o dell'ordinanza di archiviazione per effetto di sentenza della Corte di cassazione" (v. parte motiva Cass. pen. Sez. VI, Ord., ud. 23/03/2018,18-04-2018, n. 17535).

La tesi della Suprema Corte non risulta pienamente convincente nelle ipotesi in cui il provvedimento di controllo (rectius, la decisione sul reclamo ex art. 410 bis c.p.p.) sia stato adottato con violazione del diritto al contraddittorio dell'istante[14].

In tali casi, i giudici di legittimità escludono la possibilità di esperire ricorso per Cassazione e, esclusa l'applicabilità degli istituti della restituzione nel termine[15] e dell'incidente di esecuzione[16], individuano quale strumento di tutela per il reclamante "pretermesso" la richiesta di revoca del provvedimento adottato dal giudice del reclamo in difetto di contraddittorio, invocata sul presupposto di tale vizio.

La tesi, oltre agli immediati dubbi relativi alla "giustiziabilità" della decisione (magari, de plano) su una siffatta richiesta di revoca, suscita più complessi interrogativi di ordine sistematico.

Infatti, essa si pone in contrasto, in linea generale, con l'orientamento[17] a mente del quale risulta essere estraneo all'ordinamento processuale un potere di autocorrezione o integrazione dei provvedimenti non di natura meramente ordinatoria che, una volta emessi, sono passibili di impugnazione o di correzione degli errori materiali, solo secondo procedure disciplinate dal codice di rito.

Ancora, più nello specifico, l'orientamento espresso dai giudici di Piazza Cavour nella pronuncia in commento risulta difforme rispetto alle numerose decisioni che hanno ritenuto abnorme il provvedimento, con il quale il G.i.p. revoca per violazione del contraddittorio il decreto di archiviazione, emesso de plano sull'erroneo presupposto che l'opposizione proposta dalla persona offesa fosse intempestiva, in quanto gli effetti del provvedimento di archiviazione sono suscettibili di essere rimossi solo tramite ricorso per cassazione o tramite la riapertura delle indagini disposta ex art. 414 c.p.p., (v. ex multis Cass. Sez. 3, n. 35440 del 01/07/2016, Siccardo, rv. 268001).

Ad avviso di chi scrive, la violazione del diritto al contraddittorio nel procedimento di cui all'art. 410 bis c.p.p., comporta una nullità di ordine generale, che, se si aderisce alla tesi sposata dalla Suprema Corte, in caso di rigetto o dichiarazione di inammissibilità del reclamo, e in assenza di rimedi esperibili, non potrebbe essere mai dedotta se non (di fatto) davanti al giudice che l'ha provocata.

A rimuovere il vulnus alla violazione del diritto al contraddittorio non può essere nemmeno invocato lo strumento della riapertura delle indagini (esso è rimedio di tipo sostanziale, subordinato ex lege alla "esigenza di nuove investigazioni", e, come tale, privo di concreta utilità per far valere violazioni formali).

A confutare i dubbi appena esposti, in senso adesivo rispetto alla soluzione individuata dalla Suprema Corte si potrebbe sostenere che la revoca del provvedimento che decide sul reclamo ex art. 410 bis comma 3 c.p.p. non costituisce un provvedimento abnorme perché, in via generale, il giudice ha la possibilità di rinnovare l'atto affetto da nullità, prevista dall'art. 185 c.p.p., comma 2, non ostando a ciò la regressione del procedimento, laddove non sia diversamente stabilito (art. 185 c.p.p., comma 3).

Come risulta evidente dalla quantità di argomentazioni spendibili a sostegno dell'una o dell'altra tesi, la questione è destinata a rimanere aperta almeno fino alla formazione di un indirizzo di legittimità consolidato sul punto.

E, a testimonianza della "singolarità" della questione sta il fatto che nel caso di specie, la Corte di cassazione, pur avendo dichiarato il ricorso inammissibile, non ha pronunciato condanna in favore della cassa delle ammende, e ciò proprio in virtù della novità e rilevanza della questione postasi nel processo.

Santi Bologna

 

 

[1] v. C. Conti, Archiviazione, in AA.VV., Trattato di procedura penale, 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di G. Garuti, Torino, 2009, 731 ss; ;  cfr. anche C. Morselli, Archiviazione, in Dig. pen., XI, Torino, 1996, 378

[2] Cfr. G. Giostra, L'archiviazione. Lineamenti sistematici e questioni interpretative, Torino, 1993, 11.

[3] Così,  G. Tranchina, I soggetti, in D. Siracusano - A. Galati - G. Tranchina - E. Zappalà, Diritto processuale penale, I, Milano, 2011, 141. 

[4] v. M. Gialuz, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, a cura di M. Gialuz - A. Cabiale - J. Della Torre, in Dir. pen. contemporaneo, 20 giugno 2017, 5 che nel criticare la tecnica normativa casistica, si chiede come mai il  legislatore abbia aggiunto alla già espressa categoria dei reati commessi con violenza alle persone solamente l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 624 bis c.p.

In verità, ad avviso di chi scrive, la scelta legislativa ben può spiegarsi con l'intenzione di creare un importante presidio penale ad una fattispecie che desta notevole allarme sociale, in ragione dell'intenso pericolo che comporta, oltre che per il patrimonio, anche per l'incolumità fisica delle vittime e per la sicurezza e l'inviolabilità del domicilio.

[5] v. K. La Regina, Commento all'art. 409 c.p.p., in A. Giarda - G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2017, II, 1224 ss.

[6] Cfr. Corte cost. 11-16 luglio 1991, n. 353, in Giur. cost., 1991, 2820 ss.

Sul punto, v. pure Corte cost. 24 novembre - 7 dicembre 1994, n. 413, in Cass. pen., 1995, 802, che ribadisce la soluzione di utilizzare il rimedio di cui all'art. 409, comma 6, c.p.p. ovvero di ritenere applicabili, nella fattispecie, i casi di nullità di cui all'art. 127, comma 5, c.p.p.

[7] Si tratta delle ipotesi, già note, volte a sanzionare il mancato rispetto degli adempimenti diretti a garantire la conoscenza e la successiva partecipazione, mediante invio di rituale avviso, almeno dieci giorni prima, della fissazione dell'udienza camerale ai soggetti interessati. L'avviso, in caso di mancanza del difensore, è notificato al difensore di ufficio.

[8] L'interesse per la tutela della vittima ha dato origine nell'attività normativa dell'Unione Europea alla Direttiva 2012/29 UE in materia di diritti, assistenza e protezione della vittima di reato, che ha sostituito la decisione-quadro 2001/220 GAI, costituente uno strumento di unificazione legislativa valido per tutte le vittime di reato, dotato dell'efficacia vincolante tipica di questo strumento normativo.

In particolare l'art.11 della Direttiva dispone che "Gli Stati membri garantiscono alla vittima, secondo il ruolo di quest'ultima nel pertinente sistema giudiziario penale, il diritto di chiedere il riesame di una decisione di non esercitare l'azione penale. Le norme procedurali per tale riesame sono determinate dal diritto nazionale".

[9] È reclamabile al procuratore generale presso la Corte di cassazione, ai sensi dell'art. 70, comma 6 bis, ord. giud. il provvedimento di avocazione da parte del procuratore della Repubblica interessato; così come è esperibile reclamo dinanzi alla stessa autorità giudiziaria avverso l'avocazione delle indagini disposta dal procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo in ragione del pregiudizio  arrecato al coordinamento investigativo a causa delle condotte, espressamente individuate nell'art. 371 bis, comma 2, lett. b), c.p.p., imputabili agli uffici procedenti.

A seguito dell' entrata in vigore della riforma introdotta con la L. n. 103 del 2017  può ritenersi che il reclamo del procuratore della Repubblica, ai sensi dell'art. 70, comma 6 bis, ord. giud., avverso il provvedimento di avocazione - a differenza di quello attivabile a seguito dell'omologo provvedimento del procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo, originato da altra causa - operi in casi limitati.

Infatti, in ragione dell'inutile decorso del nuovo termine per formulare le proprie determinazioni in ordine all'esercizio dell'azione penale (art. 407, comma 3 bis, c.p.p.), ora è lo stesso ufficio procedente a dover comunicare all'organo legittimato il presupposto per l'avocazione che non può che essere "obbligatoria" (art. 412, comma 1, c.p.p.). 

Di conseguenza lo spazio per l'attivazione del reclamo in questione è allora riferibile solo all'ipotesi di avocazione "facoltativa" (art. 412, comma 2, c.p.p.) nonché alle altre ipotesi riconducibili alle diverse cause di avocazione elencate nell'art. 372 c.p.p.

[10] Nel disegno di legge originario era stata individuata la Corte d'Appello come giudice dell'impugnazione; dal d.d.l. n. 2067 la funzione è stata affidata al tribunale in composizione monocratica.

[11] L'unica Delibera di Plenum del Csm sul punto, datata 6 dicembre 2017, [Quesito formulato dal Presidente del Tribunale di … (nota n. 2960 in data 19.9.2017) sulla portata applicativa dell'art. 30.2 del D. lgs.vo n. 116/2017 relativo all'assegnazione dei procedimenti civili e penali dei got all'interno dei Tribunali], non si occupa nemmeno incidentalmente di tale questione.

[12]  Cfr. Corte cost. 7-13 giugno 2000, n. 186, in Giur. cost., 2000, 1613.

[13] Il caso di specie ha riguardato un'ordinanza emessa in sede di reclamo ex art. 410 bis c.p.p. adottata nonostante l'omessa notifica dell'avviso al reclamante della data di fissazione dell'udienza di decisione sul reclamo e della comunicazione della facoltà di presentare memorie fino a cinque giorni prima dell'udienza.

[14] La stessa Corte afferma in motivazione che "siccome l'art. 410-bis c.p.p., prevede che le parti debbono essere avvisate dell'udienza fissata per decidere sul reclamo almeno dieci giorni prima della stessa e, pur non avendo la facoltà di intervenirvi, possono però presentare memorie fino a cinque giorni prima della data stabilita, è necessario assicurare al reclamante la possibilità di interloquire con memoria prima che il giudice adito avverso il provvedimento di archiviazione assuma la decisione richiesta" .

[15] L'istituto della restituzione nel termine, infatti, a norma dell'art. 175 c.p.p., attiene al "termine stabilito a pena di decadenza" che il pubblico ministero, le parti private o i difensori non hanno "potuto osservare per caso fortuito o forza maggiore". Nel caso di violazione del diritto al contraddittorio dell'istante nel procedimento di reclamo, invece, il soggetto che non ha osservato il termine è il giudice e, con riferimento al giudice, il termine violato non è certo stabilito a pena di decadenza.

[16] L'istituto dell'incidente di esecuzione, poi, non sembra pertinente, perchè la decisione sul reclamo non costituisce provvedimento cui deve essere data esecuzione e, ancor meno, può essere qualificata come "titolo esecutivo".

[17] Cass. sentenza n.21243 del 25/03/2010, rv.246910