di Lucia De Bernardin, Giudice delegato presso il Tribunale di Catania in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione
Il presente testo costituisce revisione dell’intervento svolto al webinar organizzato dal CESPEC il 30 NOVEMBRE 2021
Sommario: 1. Le parentesi giurisdizionali della composizione negoziata – 2. Qualche notazione sulle misure protettive e misure cautelari – 3. Qualche riflessione processuale – 4. Sul nuovo ruolo del Giudice
1. Le parentesi giurisdizionali della composizione negoziata
Il decreto legge n.118/2021 (convertito nella legge 21 ottobre 2021 n.147, ma d’ora in poi per brevità: d.l.) ha inteso delineare una nuova via per favorire l’uscita dell’imprenditore da situazioni di crisi o di insolvenza più o meno pronunciate che si caratterizza per il suo dipanarsi fuori da procedimenti giurisdizionalizzati, quali sono gli strumenti di regolazione della crisi di impresa disciplinati dalla legge fallimentare. Si tratta di un percorso potenzialmente gestito solo dall’imprenditore e dai suoi creditori, con l’ausilio di un esperto chiamato dal legislatore a facilitare lo svolgimento delle trattative e il raggiungimento di un accordo.
Se, quindi, potenzialmente l’autorità giudiziaria potrebbe rimanere completamente estranea al percorso di risanamento intrapreso dall’imprenditore, nondimeno -in ragione delle esigenze e delle peculiarità delle singole situazioni che di volta in volta si vengono a delineare- potrebbe essere chiamata ad intervenire in due distinti momenti e, segnatamente: vuoi ove l’imprenditore richieda la conferma di misure protettive o invochi l’adozione di misure cautelari (artt.6 e 7 d.l.), vuoi ove la soluzione concordata passi dall’adozione di iniziative che necessitano di autorizzazioni per derogare a regole generali del diritto civile (art.10 d.l.).
Senza pretesa di completezza, le presenti brevi note intendono puntare il faro su alcuni degli aspetti problematici con cui i Giudici dovranno inevitabilmente confrontarsi nell’ambito della prima di queste: “parentesi giurisdizionali” della composizione negoziata.
2. Qualche notazione sulle misure protettive e misure cautelari
Il concetto di misure protettive e di misure cautelari non è estraneo alla legge fallimentare: il primo nucleo di misure è costituito dalle previsioni di protezione del patrimonio dell’imprenditore volte a garantirgli uno spatium deliberandi per l’individuazione della soluzione negoziata della crisi di impresa (e quindi: divieto di azioni esecutive e cautelari ex artt.161 co.7-168 e 182 co.6 e 7 l.f.; sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione ex art.182 sexies l.f.; divieto di costituzione di titoli di prelazione art.168 co.3 l.f.); il secondo è costituito dalle misure atipiche che possono essere richieste nel corso dell’udienza prefallimentare ex art.15 co.8 l.f. a tutela della garanzia patrimoniale dei creditori e della par condicio creditorum.
Analoghe previsioni sono sancite nel codice della crisi che: da un lato, e in linea di continuità con le riflessioni sviluppatesi nella vigenza della legge fallimentare, definisce le une e le altre (art. 2 lett. p. e q. d.lgs 14/2019); dall’altro, ne disciplina presupposti e procedimento di adozione nell’ambito del procedimento unitario, destinato a regolamentare tutte le possibili soluzioni della crisi di impresa (artt.54 e 55 d.lgs.14/2019).
Nella consapevolezza che nella stragrande maggioranza dei casi l’imprenditore non si avvede se non troppo tardi della propria situazione di crisi o di insolvenza in concomitanza con iniziative dei suoi creditori, il legislatore della composizione negoziata ha individuato una serie di misure (protettive) in grado di inibire disposizioni di legge (sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione ex art.8 d.l.; preclusione della possibilità di pronunciare sentenza di dichiarativa di fallimento ex art.6 co.4 d.l.) o iniziative dei creditori che potrebbero compromettere il buon esito delle trattative (divieto di acquisizione di diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore; divieto di inizio azioni esecutive e cautelari sul patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa ex art.6 co.1 d.l. ovvero preclusione per gli interessati dalle misure protettive di rifiutare l’adempimento o di risolvere unilateralmente in contratti per il solo fatto di vantare crediti insoddisfatti ex art.6 co.5 d.l.).
Dette misure -come accennato- traggono ampio spunto dalle misure già presenti nella legge fallimentare per l’imprenditore che avvia il procedimento di concordato preventivo anche se debbono segnalarsi due novità importanti.
La prima è l’ampliamento del novero dei beni potenzialmente protetti dalle misure che non sono più soltanto quelli del patrimonio del debitore, bensì tutti quelli che servono per lo svolgimento dell’attività d’impresa: la misura prende così atto della circostanza che -rispetto al passato- sempre più spesso l’attività d’impresa viene svolta con azienda composte da beni di proprietà di terzi e concessi in godimento l’imprenditore in virtù di rapporti contrattuali (si pensi ai beni in locazioneovvero in locazione finanziaria), di tal che una protezione non integrale del complesso aziendale potrebbe vanificare i tentativi di risanamento (si pensi all’imprenditore costretto a restituire i beni concessi in leasing per intervenuta risoluzione del contratto ovvero l’imprenditore che si trovi a subire lo sfratto per morosità dai locali aziendali).
La seconda novità è la possibilità di selezionare i creditori nei cui confronti richiedere l’adozione delle misure protettive, con una previsione che -a differenza dell’omologa previsione della legge fallimentare che si applica indistintamente a tutti i creditori- consente di graduare l’impatto delle misure per il ceto creditorio in ragione delle esigenze del caso concreto evitando –in thesi– il potenziale inasprimento dei rapporti nel corso delle trattative ove non necessario (art. 6 co.5 d.l.). Restano sempre esclusi dalle misure protettive, per espressa previsione della legge e in ossequio alle indicazioni della direttiva Insolvency, i diritti di credito dei lavoratori (art.6 co.3 d.l.).
Se le misure protettive appaiono -per ratio legis e contenuto- in linea con gli approdi giurisprudenziali e dottrinari sviluppatisi nell’ambito delle soluzioni alternative della crisi tracciate dalla legge fallimentare-, una riflessione sulle misure cautelari appare maggiormente complessa: vuoi per la loro atipicità (il d.l. li definisce: “provvedimenti cautelari necessari per portare a termine le trattative”, art.7 co.1), vuoi -soprattutto- perché l’interprete si trova confrontato con un inedito concetto di strumentalità dell’azione cautelare, trattandosi di provvedimenti a cui non segue alcun procedimento di merito (di qui, ragionevolmente, la differenza con la definizione che se ne trova nel codice della crisi in cui le misure cautelari sono descritte come: “quelle che appaiono idonee secondo le circostanze ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza”).
Nell’attesa di un’elaborazione sistematica del tema, può in questa sede rilevarsi come in questi procedimenti l’oggetto della tutela cautelare non sia un diritto che rischia di essere pregiudicato nelle more di un giudizio, bensì il superamento della condizione di squilibrio economico-finanziario o patrimoniale che ha indotto l’avvio del percorso. In quest’ottica: la valutazione sulla sussistenza del fumus non avrà ad oggetto la verosimiglianza dell’esistenza del diritto, quanto piuttosto la verosimiglianza del buon esito del percorso di risanamento; il vaglio sulla sussistenza del periculum non si incentrerà sulle sorti del diritto in difetto di adozione della misura, bensì sulle sorti del percorso di risanamento in difetto di misura.
Parimenti, nella prospettiva del diverso oggetto della tutela, si renderà necessaria una riflessione sistematica sul concetto di strumentalità della misura, perché se è vero che col provvedimento cautelare: “classico” la parte ricorrente non può ottenere più di quanto potrebbe ottenere all’esito del giudizio di merito, analogamente – fermo restando il limite mobile dell’equo contemperamento degli interessi secondo il principio di buona fede e correttezza che deve improntare tutto il percorso di composizione negoziata ex art.4 co.4 d.l.- non sembra immaginabile che colla misura cautelare della composizione negoziata l’imprenditore possa ottenere più che la propria ristrutturazione imponendo alla controparte: se privata, l’adozione di una diversa strategia d’impresa (si pensi alla possibilità di imporre l’esecuzione coatta di una fornitura al fornitore che non voglia eseguire il contratto); se pubblica, l’adozione di diverse determinazioni amministrative (si pensi alla richiesta di imporre all’INPS il rilascio del DURC, difettando nella composizione negoziata -a differenza che nel concordato preventivo- il divieto di pagamenti stante il chiaro disposto dell’art.6 co.1 d.l.).
Da ultimo, e sempre sotto il profilo della riflessione dogmatica, mentre per le misure cautelari adottate nel corso del procedimento prefallimentare la giurisprudenza maggioritaria assume l’insussistenza del vincolo della corrispondenza fra chiesto e pronunciato in ragione degli interessi collettivi sottesi al procedimento prefallimentare e al ruolo tutorio degli stessi attribuito al Tribunale -di tal che a fronte di istanza di parte e delineato l’interesse da tutelare, il Tribunale è considerato libero di individuare la misura che appare maggiormente idonea a tutelarlo-, essendo meramente privato l’interesse al risanamento dell’impresa non sembrano esservi ragioni per affermare l’esistenza di una deroga all’indicato principio generale del diritto processuale civile.
3. Qualche riflessione processuale
Dal punto di vista processuale, sempre soffermandosi solo su alcuni degli aspetti potenzialmente problematici della disciplina e dando per noto il testo dell’art.7 della legge, possono effettuarsi le seguenti notazioni.
La circostanza che l’udienza debba essere fissata a pena di inefficacia della misura entro dieci giorni dal deposito del ricorso (art.7 co.3 d.l.) richiede una buona sinergia e collaborazione fra Foro e Tribunale posto che: il primo dovrà avere cura di iscrivere correttamente il procedimento di conferma delle misure protettive (ed eventuale concessione di misure cautelari) col nuovo codice oggetto del SICID -evitando così incertezze al momento dell’iscrizione al ruolo circa la sezione competente-; il secondo dovrà aver predisposto le necessarie variazioni tabellari dell’ufficio al fine di consentire l’immediata individuazione del Giudice competente, perché possa essere tempestivamente fissata l’udienza entro i quindici giorni di cui all’art.669 co.2 sexies cpc, termine che -in difetto di puntuali previsioni del d.l. – pare potersi mutuare dalle disposizioni generali sul procedimento cautelare uniforme (disposizioni richiamate dall’art.6 co.7 d.l.), trattandosi di provvedere su misure venute in essere inaudita altera parte.
Sempre in tema di individuazione del Giudice designato, deve rilevarsi come la legge si limiti ad individuare il Tribunale competente per l’adozione delle misure facendo rinvio ai criteri di cui all’art.9 l.f. (art.7 co.1 d.l.) di tal che -nella preoccupazione di non dare l’impressione all’imprenditore di trovarsi su un binario che conduca al fallimento- sono state avanzate perplessità sull’eventuale competenza della sezione fallimentare ad occuparsi della materia. Ciò nondimeno, fermo restando l’autonomia organizzativa dei singoli uffici, la specificità e specializzazione della materia della crisi di impresa non paiono lasciare dubbi sul fatto che siano i Magistrati addetti al settore fallimentare ovvero alla Sezione specializzata in materia di impresa quelli che hanno maggiore dimestichezza con le problematiche sottese all’adozione delle misure in commento, non ultimo quelle di matrice aziendalistica assolutamente centrali in un’impresa ancora sul mercato.
Ancora, sempre in tema di organizzazione dell’ufficio, appare importante rilevare come possa verificarsi l’esigenza di coordinare il procedimento di volontaria giurisdizione ex artt.6 e 7 d.l. con la pendenza del procedimento prefallimentare nei confronti del soggetto richiedente la misura. Questa evenienza, che non appare così remota, induce a ritenere che la coincidenza di sezione e, ancora meglio, di Magistrato, varrebbe a garantire un più agevole coordinamento delle procedure tenuto conto -peraltro- della preclusione della dichiarazione di fallimento in pendenza di composizione negoziata e, quindi, dell’esigenza di scadenzare il rinvio dell’udienza fallimentare in concomitanza con la scadenza del termine per la conduzione delle trattative.
Infine, e sempre in tema di ripartizione tabellare all’interno dell’ufficio giudiziario, non può non evidenziarsi l’opportunità che il Giudice che abbia provveduto in sede di concessione o conferma della misura sia anche quello designato: per il procedimento per la loro revoca o proroga (procedimenti che nel registro di Cancelleria SICID risultano quale: “sub” del procedimento originario) e per l’eventuale concessione di autorizzazioni ex art.10 del d.l., al fine di non disperdere la conoscenza della realtà dell’impresa e del percorso di risanamento in atto.
Altro profilo di problematicità sotto il profilo processuale è quello che riguarda l’instaurazione del contraddittorio. Invero, posto che non dovrebbero esservi difficoltà nella celebrazione dell’udienza con modalità da remoto (tramite l’applicativo Microsoft teams a disposizione di tutti i Magistrati e che -secondo le indicazioni del DGSIA- costituisce strumento idoneo a garantire la celebrazione delle udienze civili) e posto che tramite la PEC non paiono esservi problemi per raggiungere in tempi rapidi la stragrande maggioranza dei creditori (all’eccezione dei lavorati che non sono tenuti per legge a dotarsi di tale strumento) oggetto di dibattito fra i primi commentatori è stato quello dell’individuazione dei soggetti da coinvolgere nell’udienza ex art.7 d.l.
Sul punto, se nell’ipotesi di misura selettiva il concetto di: “parti” ex art.7 co.4 d.l. appare ragionevolmente circoscrivibile alle sole controparti contrattuali nei cui confronti viene invocata la misura, maggiori difficoltà sono poste dall’ipotesi di richiesta di misura nei confronti della massa indistinta dei creditori potendosi verificare anche l’ipotesi di centinaia di creditori da convocare, con inevitabili ripercussioni sulla celerità dell’instaurazione del contraddittorio, oltre che sulla dinamica processuale dovendosi dare per scontato che la convocazione per l’udienza dia anche il diritto all’interlocuzione nell’ambito della stessa. Pur nella consapevolezza della complessità della gestione del contraddittorio in simili ipotesi e che -per ovviare agli inconvenienti rappresentati- è stato ipotizzato di circoscrivere il numero dei creditori da convocare ai primi dieci dell’elenco di cui all’art.7 co.2 lett. c d.l. in relazione a cui la legge richiede al debitore di indicare la PEC, non sembra che il concetto di: “parte” possa essere in qualche modo limitato solo ad alcuni dei creditori non avendo peraltro il Giudice -in questa prima fase- conoscenza della situazione dell’imprenditore ed essendo ogni creditore potenzialmente portatore di istanze e informazioni utili per l’adozione di provvedimenti in grado di contemperare i diversi interessi in gioco.
Ulteriore notazione di carattere processuale attiene al ruolo dell’esperto che -pur se non formalmente parte del procedimento- deve essere sentito non questi potendo beneficiare dall’esenzione dalla deposizione per i fatti appresi nell’assolvimento del proprio incarico (Sezione III §.4 co.3 decreto dirigenziale del Ministero di Giustizia del 28 settembre 2021, di seguito: decreto dirigenziale).
Questi potrà essere sentito per riferire in ordine allo stato delle trattative, all’attività svolta ed all’esito analisi del test pratico per verificare la ragionevole perseguibilità del risanamento, oltre agli accertamenti già condotti per l’analisi della coerenza del piano di risanamento con la lista di controllo (Sezione III §6.3 decreto dirigenziale). A questi, inoltre, il Tribunale potrà richiedere tutte le informazioni considerate utili, non ultime quelle suggerite al §6.1 della medesima sezione del decreto dirigenziale, ossia: (i) disponibilità finanziarie e copertura del fabbisogno finanziario occorrente per l’esecuzione dei pagamenti dovuti; (ii) conseguenze delle misure protettive sugli approvvigionamenti e rischio che i fornitori pretendano pagamenti delle nuove forniture all’ordine o alla consegna; (iii) nel caso di estensione delle misure protettive alle esposizioni bancarie, rischio della loro riclassificazione a ‘crediti deteriorati’ con conseguenze sulla nuova concessione di credito.
Se è ragionevole ritenere che il Giudice farà ampio ricorso alla nomina dell’ausiliario ex art.7 co.4 d.l. per compiere gli approfondimenti ritenuti necessari rispetto alle prospettazioni offerte dall’imprenditore, ciò nondimeno le informazioni che possono essere tratte dalle indicazioni dell’esperto appaiono fondamentali per disporre in tempi rapidi di un quadro generale della situazione, di tal che potrebbe immaginarsi che -sin dalla fissazione di udienza- venga richiesto all’esperto il deposito di una relazione con le informazioni indicate per poterne fare già uso nel corso dell’udienza per una più consapevole interlocuzione con le parti.
4. Sul nuovo ruolo del Giudice
Il ruolo del Giudice, come accennato in apertura, è destinato ad assumere nuova dimensione nell’ambito di queste: “parentesi giurisdizionali”.
Solo un Giudice sollecito e attento alle esigenze della vita economica e degli interessi complessivamente coinvolti nella crisi di impresa può pensare di non divenire un ostacolo sulla strada dell’imprenditore che intenda portare seriamente avanti un processo di ristrutturazione, bensì un’inedita opportunità per consentire di sfruttare a pieno la vasta gamma degli strumenti offerti dalla legge sulla negoziazione assistita con deroghe anche importanti al diritto civile (si pensi alla possibilità di ottenere la cessione dell’azienda senza il debito della cessionaria o quello di ottenere la rinegoziazione dei contratti).
Per assolvere a questo nuovo ruolo il Giudice deve imparare il non facile compito di mutare l’oggetto del suo studio: non quello di una realtà statica e ormai fissata nelle carte processuali, bensì quella dinamica della vita quotidiana dell’impresa.
Compito che parrebbe più facilmente raggiungibile se il legislatore portasse a compimento l’intento della legge delega del 2017 per l’istituzione delle sezioni specializzate composte da giudici addetti alla materia concorsuale (art.2 co.1 lett.n l. 155/2017), posto che come si è -seppur sommariamente- tentato di evidenziare, una comprensione dei dati e delle nozioni aziendalistiche richiamati nel decreto dirigenziale diventeranno imprescindibili elementi di valutazione non solo per l’esperto, ma anche per il Tribunale per poter cogliere la verosimiglianza del buon esito del percorso di risanamento intentato dall’imprenditore e per poter adottare con consapevolezza le delicate decisioni che gli sono demandate nei tempi richiesti dalla dinamica della ristrutturazione aziendale.
