Brevi osservazioni sull’efficienza del sistema giudiziario penale e civile in Germania ed Italia: un confronto

di Dario Cavallari

CONSIDERAZIONI GENERALI

Spesso si ritiene che il sistema giudiziario tedesco sia basato su principi di efficienza e celerità e ad esso si contrappone quello italiano, indicato come esempio di disfunzione e lentezza.

Tale rilievo, per quanto suggestivo, si rivela, ad una analisi fondata sulla realtà dei fatti, solo in parte condivisibile.

Infatti, da un esame anche sommario dei dati riportati nel Rapport sur les “Systèmes judiciaires européens – Edition 2014 (2012): efficacité et qualité de la justice” predisposto dal Cepej emerge come fra i due paesi esistano, in materia di organizzazione ed efficienza della giustizia, molte più similitudini di quanto non si ritenga.

Alla data del 31 dicembre 2012 in Germania l’insieme degli affari non penali, sia contenziosi che non contenziosi, pendenti in prima istanza era di 4.974.366, non lontano dai 4.650.566 dell’Italia.

Peraltro, delle notevoli differenze si manifestavano se si analizzava il solo dato degli affari contenziosi civili e commerciali, pari a 792.594 in Germania ed a 3.308.692 in Italia, con una durata di un giudizio nei due paesi di giorni 183 nel primo caso e di giorni 590 nel secondo.

Sempre al 31 dicembre 2012, gli affari penali tedeschi pendenti erano 333.481, a fronte di 1.454.452 casi italiani (ogni processo richiedendo rispettivamente 104 e 370 giorni).

Questi dati fanno capire che, benché la giustizia contenziosa italiana risulti, nel complesso, più lenta ed inefficiente di quella tedesca, pure quest’ultima presenta dei problemi che concernono il suo corretto e celere funzionamento e la formazione di un arretrato.

In particolare, errerebbe chi volesse affermare che il sistema giudiziario tedesco è stato concepito proprio per essere veloce e produttivo, poiché di tale obiettivo ben poche tracce è possibile rinvenire nella legislazione positiva, tanto che capita, non di rado, che la Germania sia condannata dalla Corte europea dei Diritti dell’Uomo per l’eccessiva durata dei suoi processi (P. L. Murray – Rolf Stürner, German civil justice, 2004, 81).

Chiaramente esistono elementi che inducono a ritenere impropria una comparazione fra i due sistemi che non tenga conto delle notevoli differenze storiche ed istituzionali che caratterizzano tali paesi.

Così non deve dimenticarsi che la Germania ha molti più abitanti dell’Italia (oltre 82.000.000, contro i nostri circa 60.000.000) ed è comunemente considerata un paese con una litigiosità, comunque, inferiore (ma non troppo) a quella italiana.

Inoltre, la situazione della giustizia in Germania cambia notevolmente di Land in Land.

Infatti, questa non è organizzata e gestita dallo Stato federale, ma dai vari Länder, con la conseguenza che possono esservi differenze di Stato in Stato che, però, le statistiche nazionali non consentono di notare.

Da non sottovalutare è, poi, la tendenza in atto, anche in Germania, a ridurre gli investimenti sul personale, con effetti negativi per il servizio erogato.

Infine, è probabile che ad incidere sulla formazione di un arretrato giudiziario in Germania sia stata la riunificazione tedesca, in seguito alla quale nei vari Länder orientali molti giudici dovettero lasciare il proprio incarico, con relativo incremento del ritardo nello smaltimento delle cause.           

L’eventuale maggiore efficienza del sistema giudiziario tedesco si fonda, ragionevolmente, non tanto sulla presenza di una legislazione concepita per rendere veloce lo stesso, ma su più profonde ragioni sociali e culturali e sull’esistenza di una pubblica amministrazione nel complesso meglio funzionante rispetto a quella italiana, su cui si sono certamente innestate anche delle scelte normative che hanno assecondato una tendenza ad operare in maniera proficua già presente nel paese.

Alcune di tali scelte hanno riguardato, complessivamente, tutto l’intero sistema giudiziario tedesco.

Altre concernono, più specificamente, il settore penale o quello civile (stante il carattere sommario di questa trattazione verrà presa in considerazione solo la giurisdizione ordinaria, soprattutto penale (Strafgerichtsbarkeit) e civile (streitige Zivilgerichtsbarkeit), cui si aggiunge la giurisdizione volontaria (freiwillige Gerichtsbarkeit), mentre non saranno esaminate quella amministrativa, quella del lavoro, quella finanziaria, quella sociale e quella costituzionale[2]).

CARATTERISTICHE GENERALI DEL SISTEMA GIUDIZIARIO TEDESCO CHE INCIDONO SULLA SUA EFFICIENZA COMPLESSIVA.

Con riguardo alla legislazione generale, non può essere ignorata la circostanza che, in Germania, la giustizia è amministrata, in primo grado, da un Amtsgerichte da un Landgericht, i quali riproducono nella sostanza la distinzione italiana, ormai venuta meno, fra Pretura e Tribunale.

Questa ripartizione degli affari fra un giudice, solitamente togato[3], di prima istanza, che tratta i casi, sia penali[4] che civili[5], di minore valore o puniti con pena non superiore ad un dato limite o che appartengono a determinate materie (ad esempio, nel civile, le cause locatizie) ed uno che si occupa delle altre questioni, presumibilmente più complesse o meno seriali, è molto apprezzata, in quanto consente di filtrare il contenzioso davanti ad un magistrato molto specializzato e di lasciare le restanti controversie ad un ufficio che può meglio concentrare le proprie risorse solo sulla loro soluzione. Questa ripartizione rappresenta probabilmente una delle ragioni della maggiore efficienza del sistema tedesco rispetto a quello italiano.

Altro aspetto di interesse dell’organizzazione giudiziaria tedesca è rappresentato dai criteri di assegnazione dei fascicoli, che in Germania sono oggetto di particolare cura e disciplinati con tabelle molto dettagliate, soprattutto nel civile, dove ai processi è dato uno specifico valore ponderale a seconda della difficoltà della materia (M. Gattuso, Aspetti sul processo civile in Germania, in Questione giustizia, 2009, n. 2, 186).

Inoltre, degna di rilievo è la modalità di selezione degli avvocati e dei magistrati in Germania, molto diversa dalla nostra.

In Italia, è ben noto che per divenire magistrati è necessario superare un apposito concorso pubblico, a cui seguono un tirocinio di durata più o meno lunga e, quindi, l’inizio dell’attività giudiziaria.

Gli avvocati, invece, hanno un percorso molto diverso, divenendo tali dopo avere ottenuto una apposita abilitazione.

Le due modalità di accesso, quindi, restano totalmente separate.

In Germania il reclutamento dei magistrati avviene in comune a quello degli avvocati e dei notai e, soprattutto, è effettuato dai Länder e non dal governo federale.

Dopo la laurea (che segue ad un percorso universitario di almeno sette semestri) si deve superare il primo esame di Stato per le professioni giuridiche (erstes Staatsexamen), tenuto in genere semestralmente in ogni Land, a cui segue un tirocinio formativo remunerato (Referendariat) di oltre due anni che si svolge presso gli uffici giudiziari, una pubblica amministrazione ed uno studio di avvocato (è possibile scegliere pure di operare presso una ambasciata tedesca all’estero: S. Patti, Esperienze di un avvocato italiano nei tribunali tedeschi, in Questione giustizia, 2006, n. 1, 200).

Una volta terminato tale tirocinio, gli interessati (che sono ora dei Volljuristen, dei giuristi completi) devono affrontare un ulteriore esame, superato il quale scelgono una delle professioni legali.

I posti di magistrato, messi a disposizione dal Land, sono assegnati principalmente sulla base delle richieste e della posizione occupata nella graduatoria finale[6].

I nuovi nominati svolgono un ulteriore periodo di uditorato di tre anni (sono Richter auf Probe, giudici in prova), che non può superare i cinque anni, durante il quale esercitano le loro funzioni, in genere nei collegi degli uffici di primo grado, ma pure in Procura, per poi, superato positivamente questo periodo di prova (una valutazione negativa comporta l’allontanamento del candidato), diventare dei giudici a tutti gli effetti, sostanzialmente inamovibili, salvo che in casi di particolare gravità (Richter auf Lebenszeit, giudici a vita).

Tale sistema garantisce un reclutamento nel complesso più regolare di quello italiano (va segnalato che in Germania il numero dei giudici è pari a circa 18.000, e, quindi, in proporzione alla popolazione nazionale, superiore a quello italiano, di circa 8.000, con un rapporto di 0,025% a 0,016%; la Germania è considerata uno dei paesi con il più alto numero di giudici pro capite al mondo: P. L. Murray – Rolf Stürner, German civil justice, 2004, 7) e consente di sviluppare un maggior spirito di collaborazione fra le varie categorie coinvolte nell’esercizio delle professioni legali, stante l’unitarietà della loro formazione e la comune visione del sistema giudiziario.

Inoltre, permette di contenere entro limiti adeguati alle esigenze dell’ordinamento, calcolate a livello statale, il numero dei procuratori.

Con riguardo a questi ultimi merita di essere menzionata una ulteriore differenza esistente fra il sistema tedesco e quello italiano che, peraltro, è stata in parte superata dalle più recenti riforme.

In Germania, infatti, l’onorario del difensore è calcolato non con riferimento ai singoli atti od alle attività poste in essere, ma retribuisce in linea generale l’intera attività svolta, dall’inizio alla fine del giudizio.

A ciò consegue che il compenso non varia con la durata del giudizio e la pluralità di attività svolte, identico restando sia ove il giudizio termini immediatamente sia qualora duri anni.

Le spese legali, inoltre, sono sensibilmente ridotte in caso di conciliazione (il contributo che deve essere versato al momento dell’iscrizione della causa è molto alto in Germania e scoraggia la presentazione dei ricorsi, ma se le parti trovano un accordo una notevole percentuale di detto contribuito viene restituita).

Molto sviluppato è, poi, il patrocinio gratuito a spese dello Stato.

Un ruolo importante è svolto in Germania, altresì, dai funzionari giudiziari (Rechtspfleger)[7].

Essi sono dei funzionari di grado elevato dell’amministrazione giudiziaria che operano principalmente presso le singole amministrazioni giudiziarie statali e, in minor misura, per conto dell’amministrazione federale, formando un apposito corpo di operatori del diritto.

La loro funzione e il loro status sono sanciti da un’apposita legge che enumera le tipologie di pratiche che sono loro affidate, precisando quali competenze nei vari ambiti restino riservate ai giudici.

Più specificamente, essi sono dei dipendenti del Ministero della Giustizia che esercitano i loro compiti essenzialmente nell’ambito dei cosiddetti procedimenti di volontaria giurisdizione (in tema di successioni, assistenza, filiazione, adozione, tutela, curatela ecc.) e svolgono attività di carattere legale, ad esempio in materia di decreti ingiuntivi, iscrizione di ipoteche, tenuta dei pubblici registri, patrocinio a spese dello Stato, fallimenti, esecuzione forzata, vendita forzata e amministrazione giudiziaria[8].

Nell’adempimento di dette funzioni e nelle decisioni che assumono essi sono indipendenti, al pari dei giudici, e sono soggetti solamente alla legge, benché non godano di identico status e, pertanto, non facciano parte della magistratura giudicante, ai sensi della legge fondamentale tedesca.

Avverso le decisioni del funzionario giudiziario sono ammessi, in linea di principio, tutti i mezzi di ricorso in conformità con le norme procedurali generali, soprattutto reclami (Beschwerden) o ricorsi (come l’Erinnerung).

Il loro ruolo, ai fini del corretto andamento dell’attività giudiziaria, è, in teoria, molto importante.

E’ significativa, però, la differenza di funzioni e di status che caratterizza i funzionari giudiziari tedeschi, i quali rappresentano una sorta di seconda componente del potere giudiziario, rispetto ai loro omologhi italiani.

Infatti, a questi ultimi non sono trasferiti dei compiti giurisdizionali (in Germania il lavoro che da noi è svolto dai funzionari amministrativi spetta ai Urkunsbeamter; esistono, altresì, iGerichtsvollzieher, equivalenti ai nostri ufficiali giudiziari).

Il loro impiego ricorda, parzialmente, quello della magistratura onoraria italiana, benché siano diversi i compiti assegnati e, soprattutto, si tratti non di persone che svolgono una collaborazione temporanea, ma di veri e propri funzionari di carriera.

CARATTERISTICHE DEL SISTEMA PROCESSUALE PENALE TEDESCO CHE INCIDONO SULLA SUA EFFICIENZA.

Come già accennato la maggiore efficienza del sistema giudiziario tedesco si spiega principalmente con l’esistenza di una migliore complessiva organizzazione amministrativa[9] e di una cultura diffusa che preferisce che i problemi siano, comunque, affrontati e risolti in qualche modo.

Vi sono, peraltro, delle interessanti differenze normative fra l’ordinamento italiano e quello tedesco che incidono sulla struttura del processo penale e civile e possono chiarire perché un sistema giudiziario come quello della Germania, spesso criticato in questo stesso paese in quanto ritenuto non abbastanza ben funzionante, si riveli più efficace di quello italiano.  

Una prima importante circostanza da segnalare è la maggiore importanza che il codice penale ha in Germania rispetto all’Italia al fine di individuare le ipotesi di reato.

Infatti, nel sistema tedesco la maggior parte dei reati è concentrata nel codice penale, mentre la legislazione penale speciale ha una estensione limitata.

In concreto, la tutela penale riguarda solo i reati codicistici, venendo, di solito, le ipotesi di reato extracodicistiche italiane trattate come illeciti amministrativi.

In tal modo, l’area della repressione penale risulta ridotta e, pertanto, il carico di lavoro che grava sulle Procure e sui Tribunali è minore che in Italia.

Il processo penale tedesco, che si ritiene sia di stampo sostanzialmente accusatorio, presenta, inoltre, delle interessanti caratteristiche (in generale, può leggersi sull’argomento C. Roxin – G. Arzt e K. Tiedermann, Einführung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, 2014).

Esso si differenzia da quello italiano per alcuni aspetti.

In Italia, la prova deve formarsi sostanzialmente all’interno del dibattimento, nel contraddittorio delle parti, con la conseguenza che il giudice non può avere cognizione del contenuto del fascicolo del Pubblico Ministero.

Se ne ricava che il giudice, all’inizio del processo, non conosce con la necessaria completezza la causa, il che complica la conduzione del dibattimento. Egli è pure ostacolato da un altro grave limite del nostro processo penale, consistente nella possibilità per l’imputato di non essere presente in udienza, di regola, a sua scelta, così rendendo ancora più difficile per il magistrato l’accertamento dei fatti.

I c.d. riti alternativi non hanno contribuito, poi, a ridurre in maniera sufficiente la percentuale dei casi che arrivano al dibattimento, intasando i ruoli dei giudici.

Ad incidere negativamente in Italia sono anche la tardiva esecuzione della pena, subordinata, in ogni caso, al passaggio in giudicato della decisione, che scoraggia il ricorso ai summenzionati riti alternativi, e le modalità di decorso della prescrizione, che non è interrotta una volta iniziato il dibattimento.

Allo stesso modo, spesso gli uffici del pubblico ministero non riescono ad individuare con la necessaria prontezza i casi con più alta probabilità di concludersi con una condanna e, così, portano avanti anche processi destinati a definirsi con un proscioglimento e che sarebbe stato meglio archiviare.

In Germania, invece, il giudice può prendere visione del fascicolo del pubblico ministero.

Ne consegue che conosce bene i fatti di causa da subito, e può dirigere l’audizione dei testimoni e l’esame dell’imputato, il quale ha pure l’obbligo, sanzionato con misure restrittive della libertà, di essere presente in udienza.

Tale obbligo ha effetti molto positivi, poiché favorisce il contatto fra difensore (che, in caso di vittoria, è pagato dallo Stato) ed assistito ed il ricorso ai riti alternativi e permette al giudice di conoscere chi si trova a giudicare, considerato che l’imputato raramente si sottrae all’esame.

Una migliore comprensione delle ragioni dell’accusato è favorita, altresì, dalla possibilità per lo stesso di difendersi da solo, ammessa nelle ipotesi di reati meno gravi e, così, di interloquire con il magistrato.

In pratica, il processo penale tedesco può definirsi un processo sostanzialmente accusatorio, ma non di parte.

Il suo obiettivo non è tanto la formazione di una verità processuale purché tale, ma la scoperta, nei limiti del possibile, di quella reale.

Ciò consente al giudice, ove necessario, di azionare i propri poteri di ufficio per rendere veramente completa l’istruttoria.

In tal modo, la conduzione del processo è chiaramente più efficiente, non dipendendo totalmente l’azione del giudice dal modo di lavorare del pubblico ministero o dalle tattiche utilizzate della difesa.

Questo modello di giudice è molto apprezzato in Germania, poiché dà alla popolazione tedesca l’idea di un magistrato che si espone in prima persona e vuole farsi capire dai destinatari dei suoi atti.

Il rilievo che è dato alla conduzione del dibattimento ad opera del giudice di primo grado è accentuato dai limiti del giudizio di appello (mezzo di impugnazione cui si affiancano, nel processo penale, la Revision e la Beschwerde)[10], che, soprattutto nei casi più gravi, è solo una revisione processuale del procedimento (i testimoni, quindi, non vengono risentiti), e dalla circostanza che il magistrato, dopo avere letto il dispositivo, spiega con parole semplici le ragioni della decisione, che poi verranno riportate nella motivazione della sentenza.

L’appello di merito (Berufung), come lo conosciamo noi, è possibile solo contro le decisioni dell’Amtsgericht e, nei processi di minor rilievo, deve essere autorizzato.

Contro le altre sentenze è concesso il  rimedio della Revision, fondato su ragioni di diritto.

Ulteriore strumento di impugnazione concesso dall’ordinamento tedesco è il reclamo (Beschwerde), il quale, peraltro, ha caratteristiche che lo rendono di complessa comparazione con analoghi istituti di diritto italiano.

E’ evidente che i forti limiti alla possibilità di impugnare, di cui le parti neppure si avvalgono con frequenza e che di rado porta ad un accoglimento, incidono sull’efficienza complessiva del sistema giudiziario e responsabilizza non poco le parti ed il giudice di primo grado.

Ciò spiega anche perché la prescrizione dei processi, che pure esiste in Germania, sia un evento improbabile.

Peraltro, occorre dire che sono previsti vari meccanismi di sospensione ed interruzione della prescrizione, la quale non decorre una volta esercitata l’azione penale (pur permanendo dei tetti massimi non valicabili).

Il dibattimento tedesco è, perciò, basato su una sorta di fiducia fra le parti ed il giudice, il quale può condurre il processo grazie all’autorevolezza che gli deriva dal conoscere da subito i fatti e dall’agire per accertare la verità e, quindi, senza essere costretto ad operare in mancanza di cognizione di causa e ad emettere sentenze che, pur se legittime, sono percepite immediatamente come ingiuste da chi non comprende lo svolgimento di un’istruttoria troppo formale come quella italiana.

Sicuramente l’efficienza del processo penale tedesco è favorita dalla tendenza a non risolvere in sede dibattimentali troppi processi.

Così la Procura fa spesso ricorso al potere di chiedere l’archiviazione (ottenuta la quale è molto improbabile che un procedimento sia riaperto), la quale è possibile anche in particolari circostanze indicate dalla legge (ed è favorita dalla circostanza che l’equivalente della nostra udienza preliminare, il c.d. Zwischenverfahren, sembra essere più snello dell’omologa figura italiana).

In Germania, altresì, il ruolo dei Pubblici Ministeri nella conduzione delle indagini rispetto alla polizia giudiziaria risulta rafforzato rispetto a ciò che avviene in Italia.

Di difficile interpretazione è, invece, l’incidenza sul dibattimento ordinario dei procedimenti speciali (sul punto, possono leggersi i contributi di Armin Kapeller pubblicati su Altalex).

In Germania esiste, innanzitutto, il procedimento accelerato, beschleunigte Verfahren, che, assieme allo Strafbefehlsverfahren (procedimento per decreto penale di condanna: § 407 StPO) e alSicherungsverfahren (applicazione di misure di sicurezza in caso di non imputabilità o di incapacità a partecipare al procedimento: § 413 StPO), rientra tra i procedimenti speciali ed è stato introdotto nel codice di procedura penale tedesco dal Verbrechensbekämpfungsgesetz del 1994.

I presupposti per l´instaurazione del beschleunigte Verfahren(§ 417 StPO) sono l’esistenza di un reato di competenza dell’Amtsgericht o dello Schöffengericht, nonché una richiesta scritta o anche orale del PM (obbligatoria ove ricorrano i presupposti in esame) diretta ad instaurare questo tipo di procedimento (c.d.Schnellantrag) e l’esistenza di fatti di facile accertamento e di prove evidenti che consentono una decisione rapida.

L´ imputato non può opporsi alla scelta dell’accusa, che deve, però, essere valutata dal giudice.

Il procedimento è molto snello, in quanto la citazione dell’imputato può non avvenire per iscritto, tra questa ed il dibattimento possono intercorrere solo 24 ore (la citazione è esclusa se l´imputato è in stato di fermo o arresto), non occorre emettere un’ordinanza che disponga il dibattimento, il diritto di proporre richieste istruttorie è ridotto e la lettura di verbali, di dichiarazioni di testi, di relazioni peritali e di dichiarazioni rese da coimputati non è soggetta a tutte le limitazioni previste nel procedimento ordinario.

E’ pure possibile disporre il fermo o l’arresto al fine specifico di assicurare che il beschleunigte Verfahren si svolga in presenza dell’imputato.

Contro l´ordinanza di rigetto della richiesta di instaurazione del beschleunigte Verfahrennon può essere proposta impugnazione alcuna ed il giudice deve decidere, a questo punto, se dichiarare aperto il dibattimento ordinario.

Se è prevedibile che la pena sarà di almeno sei mesi di detenzione all’imputato deve essere nominato un difensore, ma, all’esito del beschleunigte Verfahrennon può mai essere inflitta una pena detentiva superiore ad un anno, né comminata una misura di sicurezza. Può, invece, essere disposto il ritiro della patente di guida (Entziehung der Fahrerlaubnis) a tempo determinato.

Contro la sentenza emessa a conclusione del beschleunigte Verfahren possono essere proposti Berufung e Revision.

Il beschleunigte Verfahrenè un istituto molto criticato e che, all’atto pratico, non ha riscosso un grande successo presso gli uffici giudiziari tedeschi.

Le contestazioni concernono soprattutto il fatto che tale procedimento è particolarmente sfavorevole per l’imputato, anche per via della non obbligatorietà in tutti i casi dell’assistenza da parte di un difensore e degli incisivi poteri spettanti al Pubblico ministero ed agli organi di polizia giudiziaria.

Sono stati avanzati, quindi, sospetti di incostituzionalità della normativa che hanno portato ad applicarla in maniera molto restrittiva.

Diverso è il discorso con riferimento al c.d. Verständigung im Strafverfahren  (in pratica, l’equivalente del nostro c.d. patteggiamento)

Con la legge federale del 27.9.2009, intitolata Verstaendigung zwischen Gericht und Vrefahrensbeteiligten, entrata in vigore il 4.8. 2009, il legislatore tedesco ha legalizzato una prassi invalsa sin dalla fine degli anni 70 e mai codificata.

Detta  legge fu approvata pure come reazione alla circostanza che in Germania i tempi di definizione dei procedimenti penali si stavano sensibilmente allungando rispetto al passato.

In precedenza la Verständigung im Strafverfahren era tipica del settore dei reati tributari, dei delitti contro l’economia e nei procedimenti per violazione della legge sugli stupefacenti, ove era molto sentita l’esigenza di ricorrere ad intese (Absprachen) poiché si trattava spesso di procedimenti nel corso dei quali occorreva esaminare un numero elevato di testi, disporre consulenze tecniche od effettuare rogatorie all’estero.

In pratica, l’imputato ammetteva la propria colpa ed il giudice verificava la genuinità della confessione sulla base degli atti già esaminati e a lui noti.

Il giudice riferiva brevemente il contenuto del fascicolo che confermava la confessione e pronunciava la sentenza, infliggendo una sanzione ridotta al minimo.

Il vantaggio derivante da questa procedura era che la parte poteva ottenere un trattamento sanzionatorio migliore ed evitare che fatti personali venissero dibattuti, il PM, invece, prestando il suo assenso, evitava un processo complesso nel corso del quale avrebbe dovuto citare molti testimoni, per alcuni dei quali rendere dichiarazioni avrebbe potuto rappresentare un problema. 

In seguito alla positivizzazione dell’istituto, il giudice si è visto oggi riconoscere formalmente il potere di accordarsi (§ 257c StPO) con le parti (le quali non hanno alcun diritto a che l’intesa sia conclusa, trattandosi, appunto, di una facoltà del giudice) su misure intese sia a snellire da un punto di vista istruttorio il procedimento che a concluderlo.

L’intesa non può estendersi alla qualificazione giuridica del reato ed alla dichiarazione di colpevolezza, né può contenere l’indicazione di una pena determinata, ma soltanto il minimo ed il massimo della sanzione, che dovrà essere quantificata dal magistrato.

Essa non può riguardare l’applicazione di una misura di sicurezza, ma può avere ad oggetto la concessione della sospensione condizionale della pena.

In realtà, la confessione dell’imputato non è indispensabile, affinché si possa addivenire ad una Verständigung, anche se il legislatore ha chiaramente basato l’istituto proprio su una confessione (Geständnis), la quale, comunque, deve essere ritenuta credibile dal giudice sulla base delle indagini espletate e delle prove assunte.

Il giudice, quindi, deve comunicare alle parti il contenuto che un’eventuale Verständigung potrebbe avere e questa proposta può già contenere l’indicazione del massimo e del minimo della pena.

L’intesa, che non deve essere accettata dalla persona offesa (la quale, però, deve essere sentita) è, poi, trasposta nella sentenza.

L’istituto, che era applicato con frequenza in passato è stato sottoposto a forti critiche in dottrina perché contrario a molti principi del diritto processuale penale tedesco (ad esempio, è prassi per i giudici tedeschi emettere la decisionede quasulla base di intese non scritte, ma solo verbali).

In ordine al successo della legalizzazione del patteggiamento, non può affermarsi con certezza che abbia avuto il successo sperato a causa della mancanza di statistiche, benché la sua positivizzazione sia dovuta certo proprio alla sua diffusione.

CARATTERISTICHE DEL SISTEMA PROCESSUALE CIVILE TEDESCO CHE INCIDONO SULLA SUA EFFICIENZA.

Esaminate le peculiarità del processo penale tedesco rispetto a quello italiano che incidono, in senso positivo, sull’efficienza del sistema giudiziario, occorre effettuare la stessa analisi con riferimento al processo civile.

E’ affermazione incontestata che in tutti gli ordinamenti europei esista un processo ordinario di cognizione civile, con alcune specifiche caratteristiche.

In particolare, è previsto che ogni pretesa di diritto sostanziale ne possa costituire l’oggetto, che il contraddittorio sia disciplinato nel modo più pieno ed esauriente e che il suo scopo prevalente sia comporre la controversia attraverso l’applicazione di norme di diritto da parte di un giudice.

E’ possibile distinguere tre modelli di svolgimento del processo di cognizione di primo grado.

Il primo si applica in Italia, in Francia e nell’America del Sud, trova la sua origine nel processo romano canonico e si articola in tre fasi, una preparatoria che inizia con lo scambio degli atti introduttivi e si conclude con la precisazione dell’oggetto della decisione e dei fatti da provare, una istruttoria diretta all’accertamento dei fatti, caratterizzata da una serie di udienze, ed una finale, che prevede l’emanazione della decisione.

Il secondo modello è a struttura bifasica, tipico del classico processo anglo-americano e prevede che, dopo lo scambio degli atti introduttivi, vi sia una fase di raccolta dei fatti e dei mezzi di prova necessari per la discussione della causa nel successivo dibattimento.

Caratteristica del sistema è che la prima fase non è diretta ad informare il giudice attraverso la presentazione dei mezzi di prova, bensì le sole parti.

Nella seconda fase, totalmente orale, le parti presentano al giudice i fatti, i mezzi di prova e la loro prospettazione giuridica della vicenda.

Il terzo modello, che in questa sede è oggetto di particolare attenzione, è quello tedesco, si sviluppa a partire dagli anni’60 ed è imperniato su una c.d. udienza principale (Haupttermin), nella quale la controversia vive un momento determinante nella prospettiva della sua risoluzione, che ivi deve essere trovata.

In realtà, la svolta fondamentale per la disciplina del processo ordinario di cognizione in Germania avviene con la riforma del 1976 (Vereinfachungsnovelle), ma la sua conformazione attuale è dovuta, in gran parte, alla successiva riforma del 2001 (Zivilprozessreformgesetz), che ha rafforzato la cognizione della causa in primo grado  e trasformato il giudizio di appello in gran parte in istanza di controllo della sentenza di primo grado (R. Caponi, Modelli europei del processo di cognizione: l’esempio tedesco, in Questione giustizia, 2006, n. 1, 163).  

Tale modello ha in comune con quello classico anglo-americano la struttura a due fasi e rispecchia una tendenza dei sistemi processuali contemporanei in questa direzione, ma si distingue perché il momento preparatorio non serve esclusivamente ad informare le parti ed a consentire loro di prepararsi all’udienza, ma è utile anche a dare delle notizie al giudice ed a metterlo in grado di esercitare fin da subito propri poteri direttivi e probatori, nonché ad anticipare parzialmente l’istruzione probatoria.

Dopo la fase preliminare, all’udienza principale devono essere trattati solamente gli aspetti rilevanti non chiariti in precedenza.

Il processo civile tedesco è ritenuto in dottrina particolarmente efficiente [Caponi R., Aspetti fondamentali del processo civile tedesco (In margine alla traduzione in lingua italiana della Zpo), in Il giusto processo civile, 2011, 1, 71 ss., il quale sottolinea che fra i motivi del successo di questo tipo di processo è la capacità di custodire il principio dispositivo in senso sostanziale, grazie al minore ruolo attribuito al Pubblico Ministero, alla ristretta delimitazione oggettiva del giudicato, all’assenza di norme sulla chiamata in causa per ordine del giudice e sull’integrazione del contraddittorio in presenza di un litisconsorzio necessario].

La ragione di una simile efficienza è, principalmente, da rinvenire nel ruolo molto attivo e forte riconosciuto al giudice e nella flessibilità del modello processuale, che si adatta con facilità alle caratteristiche delle singole controversie e tende a privilegiare l’oralità e la concentrazione (Konzentrationsmaxime) del giudizio (M. Acierno e L. Barreca, A margine di un confronto tra giudici europei. I poteri del giudice e delle parti, in Questione giustizia, 2006, n. 1, 175).

Infatti, il giudice tedesco può decidere da subito di modulare l’iter di svolgimento del processo in base alla complessità della causa (§ 272 ZPO), con la scelta di un modello di trattazionead hoc, facendo precedere l’udienza principale da una prima udienza immediata (§ 275 ZPO) o da un procedimento preliminare scritto (§ 276 ZPO).

Nel secondo caso, che è il più diffuso (anche se, in teoria, avrebbe dovuto rappresentare l’eccezione: E. Schilken, Zivilprozessrecht, 2010, par. 30), al convenuto è assegnato un termine di due settimane, entro cui manifestare la sua volontà di difendersi e, solo ove tale volontà sia espressa, un ulteriore termine per costituirsi.

Il vantaggio del procedimento preliminare scritto è rappresentato dalla  circostanza che, qualora il convenuto non comunichi di volere resistere, il giudice, su richiesta dell’attore, può emettere una sentenza contumaciale ex § 331, III, ZPO, così velocizzando non poco il giudizio. 

La scelta fra i diversi modelli di gestione del processo è resa possibile dal fatto che la causa è introdotta a mezzo di un ricorso, il che ne consente lo studio al magistrato anteriormente alla notificazione dello stesso (che, di solito, avviene a cura dell’ufficio).

Inoltre, il giudice tedesco (§ 273 ZPO) può imporre tutta una serie di attività preparatorie dell’udienza principale, quali l’integrazione o il chiarimento delle allegazioni contenute negli atti introduttivi, l’esibizione di documenti e il deposito di oggetti di ispezione, la comparizione personale delle parti e dei testimoni cui si è fatto riferimento, e di consulenti tecnici, la produzione di documenti e di informazioni ufficiali provenienti dalla pubblica amministrazione. Solo gli aspetti rilevanti della controversia non chiariti in questa fase preparatoria sono oggetto di trattazione nell’udienza principale.

Gli eventuali provvedimenti preparatori probatori che sono adottati dal giudice assumono, poi, una forma semplificata rispetto a quella ordinaria, disciplinata dal § 358 ZPO (che prescrive la menzione dettagliata dei temi e dei capitoli di prova, la precisazione della parte che deduce la prova e l’indicazione dei relativi mezzi), contenendo solo una generica indicazione del tema probatorio, tanto che in dottrina l’assunzione della testimonianza decisa nella fase preliminare è stata paragonata ad una sorta di interrogatorio libero del teste [Caponi R., Aspetti fondamentali del processo civile tedesco (In margine alla traduzione in lingua italiana della Zpo), in Il giusto processo civile, 2011, 1, 75], che ricorda, piuttosto, l’italiana assunzione di informazioni in sede cautelare.

Ciò è agevolato dal modo in cui i ricorsi sono scritti, con una descrizione spesso concisa del fatto ed una semplice indicazione dei temi di prova senza una articolazione in capitoli specifici della stessa, e dalla non eccessiva voluminosità del fascicolo da consultare (di fatto vi è il solo fascicolo di ufficio).

Questo sistema favorisce la definizione del contenzioso a mezzo di conciliazioni, tanto che è prevista la fissazione di una udienza a tal fine dedicata (§ 278 ZPO) ed il giudice cerca in ogni occasione di mettere d’accordo le parti, formulando proposte molto dettagliate.

Il tentativo di conciliazione è da tempo utilizzato all’interno del giudizio e ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Occorre rilevare, inoltre, che in Germania è stato introdotto di recente, come in Italia, l’istituto della mediazione con il Mediationsgesetz, entrato in vigore il 26 luglio 2012.

Al momento, stante il poco tempo trascorso, non è possibile formulare considerazioni in ordine all’efficacia della riforma.

La mediazione tedesca è applicabile senza i limiti di materia previsti in Italia ed è facoltativa (è, invece, possibile per i singoli Länder, ai sensi del § 15a della legge di attuazione dei regolamenti di procedura civile/Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung EGZPO, e nei limiti ivi indicati, rendere obbligatorio e, quindi, trasformare in una condizione di ricevibilità del ricorso, il tentativo di conciliazione extragiudiziale davanti ad appositi organismi istituiti o riconosciuti per tenere i componimenti amichevoli; attualmente, risulta che la maggior parte dei Länder abbia imposto questo obbligo).

Va detto, però, che la legge contiene essenzialmente dei principi generali ed una definizione del concetto di mediazione, lasciando le parti libere di agire come ritenuto più conveniente.

In teoria, si può parlare di mediazione solo se il mediatore è un soggetto terzo rispetto alle parti che si limita a ricevere proposte di accordo provenienti dalle medesime e non impone il suo punto di vista. Perciò, il mediatore non svolge un ruolo analogo a quello del giudice o dell’avvocato che tendono entrambi a promuovere una intesa da loro elaborata.

Esistono varie disposizioni del codice di procedura civile tedesco che mirano ad agevolare la composizione amichevole delle liti.

Così le parti, quando instaurano un giudizio, devono indicare se hanno già esperito un tentativo di risoluzione stragiudiziale della controversia o se vi sono particolari ragioni che lo impediscono (§ 253 ZPO).

Infatti, il giudice può non fissare una apposita udienza di conciliazione davanti a sé sul presupposto proprio del fallimento della precedente mediazione o di altri tentativi di composizione amichevole del contrasto o se un incontro delle parti appaia palesemente non utile.

D’altronde, la responsabilizzazione delle parti è notevole, in quanto, qualora il giudice fissi tale udienza davanti a sé, la loro mancata comparizione comporta la sospensione del giudizio.

E’ possibile anche che il giudice inviti le parti a tentare una conciliazione stragiudiziale od a ricorrere ad altri rimedi alternativi di soluzione della controversia.

Di rilievo è la previsione del § 278, 5, ZPO, in forza del quale il giudice può indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione o ad ulteriori tentativi di risolvere i loro contrasti davanti ad un altro giudice appositamente delegato (il Güterrichter) il quale, però, è privo del potere di definire il giudizio. Egli incontra le parti (anche separatamente) in una apposita udienza riservata, che si svolge in stanze diverse da quelle usate per l’attività ordinaria e viene condotta senza formalità, e può avvalersi di tutti i metodi di risoluzione delle controversie, inclusa la mediazione (ma deve informare le parti previamente del metodo che intende seguire).

Il Güterrichterè, di solito, un magistrato togato dell’ufficio che ha delle specifiche competenze tecniche in materia di mediazione, frutto di appositi corsi di specializzazione e formazione.

Tale procedura non ha costi particolari per le parti, che devono solo pagare il corrispettivo di una udienza ai loro difensori.

Il Güterrichter non ha vantaggi economici, ma, per ogni fascicolo che tratta, ne riceve uno di contenzioso in meno, che non gli viene assegnato.

Il § 159 ZPO stabilisce, altresì, che nessun verbale dell’incontro davanti al Güterrichter sia redatto in assenza di accordo delle parti sul punto.

Il § 278a ZPO, un nuovo articolo introdotto successivamente alle altre previsioni dello ZPO summenzionate proprio per favorire lo sviluppo della mediazione, prescrive che il giudice possa invitare le parti a perseguire la stessa od altro procedimento di risoluzione dei conflitti extragiudiziario.

Singolare è una disposizione come il suddetto § 278, 5, ZPO, che individua, quale potenziale mediatore, un giudice, soggetto che, a rigore, non dovrebbe ricoprire tale ruolo, essendo egli componente dell’ufficio che deciderà il caso, e che, per risolvere questa incongruenza, lo priva della potestas decidendi, come se il magistrato, così facendo, potesse perdere quella sua posizione particolarmente autorevole che, soprattutto in Germania, gli è riconosciuta dalle parti.

Va segnalato che, in sede di attuazione della Direttiva Ue 2008/52, della quale la legge in questione costituisce l’atto di ricezione, è stata molto discussa in Germania l’opportunità di positivizzare o meno la mediation within judicial conciliation, finché il Bundesrat non è intervenuto in favore dell’istituto del Güterrichter.

In origine, infatti, era intenzione del legislatore tedesco prevedere una vera e propria mediazione interna al tribunale (Gerichtsinterne Mediation), un tipo di mediazione nata nella Bassa Sassonia nel 2002 e svolta da giudici formati specificamente.

In seguito, si è preferito confermare la figura del Güterrichter, nota al sistema giudiziario della Baviera e della Turingia.

La diffusione del Güterrichter nei Tribunali tedeschi si spiega con la circostanza che l’attività di conciliazione del magistrato comportava che il giudice nel formulare una proposta fosse sottoposto al limite del chiesto e pronunciato e, pertanto, diversamente da un mediatore, non potesse suggerire soluzioni che le parti non avessero espressamente dedotto.

Vi era, inoltre, il rischio di anticipare la sentenza con perdita di imparzialità.

Per questo motivo è stato introdotto il Güterrichter il quale, essendo privo di potere decisionale, non incontra i limiti di cui sopra, potendo egli avvalersi di tutti i mezzi di risoluzione delle controversie e, perciò, seguire approcci differenti.

Egli può operare da intermediatore (Vermittlung), facilitando semplicemente la comunicazione fra le parti (così avviene nelle controversie con la P.A.), agevolare la semplice transazione, come nel settore dei risarcimenti (Moderation von Vergleichsverhandlungen), agire da conciliatore (Schlichtung), indicando un progetto da accordo,

Il  Güterrichternon può svolgere funzioni arbitrali, ma può suggerire alle parti di rivolgersi ad un arbitro (Schiedsverfahren), stimare una prestazione od interpretare un contratto, proporre metodi ordinari di divisione di un patrimonio (ad esempio, le aste).

La mediazione è, invece, comune quando fra le parti ricorra un particolare legame personale o aziendale e, in questo caso, il Güterrichter si limita ad incoraggiare gli interessati a trovare la migliore soluzione per il loro caso (il § 278, 5, ZPO previgente stabiliva già che il giudice potesse nominare un altro giudice per la conciliazione ovvero che potesse proporre alle parti un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie; il testo attuale ha eliminato la facoltà per il giudice di proporre un altro metodo alternativo di risoluzione delle controversie e considera solo l’invio delle parti al Güterichter).

Il legislatore italiano, invece, ha dato attuazione alla Direttiva Ue 2008/52 in maniera profondamente diversa da quella scelta dal suo omologo tedesco, quantomeno perché la mediazione in Italia è obbligatoria, non è svolta da giudici e comporta autonomi costi rispetto a quelli processuali.

Non sembra possibile paragonare il Güterrichter a una qualche figura omologa di diritto italiano.

Certo non si tratta di una vera mediazione delegata, considerato che non si esce al di fuori del circuito giudiziario e che il mediatore non è scelto dalle parti.

Ad avviso dello scrivente il Güterrichter ricorda i giudici onorari che, soprattutto presso alcuni uffici minorili e sezioni famiglia di Tribunali ordinari, hanno un primo contatto con le parti al fine di conciliarle e, poi, le rimettono davanti al collegio giudicante in caso di fallimento del tentativo.

Peraltro, anche nell’esperienza italiana appena ricordata, non sembra possa parlarsi di una mediazione in senso tecnico.

Disposizioni sostanzialmente analoghe sono state inserite nelle altre leggi processuali tedesche relative alle varie giurisdizioni.

In particolare, sono da segnalare i §§ 23, 36 e 36a della legge sulla procedura in materia di famiglia e volontaria giurisdizione, Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

La materia della famiglia (ma vanno annoverate pure quella successoria e quella commerciale) è, probabilmente, quella in cui gli istituti finalizzati alla composizione amichevole delle controversie (conciliazione, mediazione, Güterrichter ecc.) hanno avuto il maggiore sviluppo (vi sono pure delle disposizioni particolari che prevedono, ad esempio, che le spese di lite possano essere poste a carico della parte che abbia tenuto una condotta non collaborativa, non partecipando ad una procedura alternativa obbligatoria o violando altri obblighi di consultazione miranti ad impostare un accordo: § 81 FamFG)[11].  

Qualora una conciliazione non sia raggiunta o ne venga ritenuto inutile il tentativo da parte della corte adita, il giudice, all’udienza principale, introduce il giudizio con una relazione per mezzo della quale spiega la situazione in parole semplici ed indica i punti contestati e le circostanze controverse, nonché i profili che ritiene utile approfondire e quelli che a, suo avviso, non assumono rilievo.

Egli sente prima la parte, di cui è praticamente sempre disposta la comparizione personale (l’interrogatorio libero di attore e convenuto è ritenuto molto importante ed avviene in maniera abbastanza informale, con il magistrato che non è vincolato a porre domande predefinite; perciò, il giudice tedesco è solito avvalersi con frequenza del potere di parlare con le parti e di convocarle ove necessario ex § 139 ZPO).

Vengono ascoltati, quindi, i difensori (che raramente mandano loro sostituti) e i testimoni (le dichiarazioni dei testi, che espongono i fatti a loro conoscenza con parole proprie, e delle parti sono registrate dal giudice su un supporto magnetico e, poi, trascritte a cura della cancelleria; qualora non si presentino senza giustificazioni vengono multati e condannati a pagare le spese di viaggio sostenute dagli altri soggetti comparsi inutilmente).  

Le fasi del processo tedesco, altresì, sono scandite da termini imposti dalla legge, la cui durata è, però, fissata dal giudice o da previsioni del codice di procedura civile tedesco del tutto elastiche  che tendono a responsabilizzare particolarmente i protagonisti del processo affinché questo si svolga in maniera celere, quali il § 272, III, ZPO, in base a cui l’udienza deve aver luogo il più presto possibile, il § 282, I, ZPO, secondo il quale la parte deve far valere “tempestivamente” “i mezzi di attacco e di difesa all’udienza”, il § 282, II, ZPO, per il quale la parte è tenuta a comunicare “tempestivamente” alla controparte, prima dell’udienza, tali “mezzi di attacco e di difesa” ove sia prevedibile che quest’ultima non possa prendere posizione senza previa informazione.

Benché possano esservi udienze successive a quella principale destinate allo svolgimento di attività istruttoria formalizzata, solitamente il giudizio si conclude subito.

Non esistono, soprattutto, udienze per la precisazione delle conclusioni, ma i giudici trattengono subito in decisione la causa ed indicano alle parti la data in cui indicativamente le sentenza sarà depositata (capita spesso, soprattutto in primo grado, che la decisione sia comunicata a voce, in una apposita udienza, il deposito della motivazione scritta avvenendo subito dopo o decorso un breve lasso di tempo: P. L. Murray – Rolf Stürner, German civil justice, 2004, 16).

Di indubbio interesse è pure la normativa concernente il libero convincimento del giudice, il quale, in Germania, nel decidere tiene conto non solamente dell’istruttoria probatoria, ma, più in generale, del contenuto di tutta la trattazione del processo (§ 286 ZPO).

Il giudice tedesco, quindi, diversamente da quello italiano, non trae dalla condotta delle parti semplici argomenti di prova ex articolo 116 c.p.c., ma può porre sullo stesso piano delle risultanze istruttorie tutto ciò che è avvenuto nel corso della trattazione, con la conseguenza che può convincersi della veridicità o meno di un fatto anche ove sia mancata sul punto un’istruttoria o privilegiare l’affermazione di una parte rispetto a quella di un teste, con l’unico limite rappresentato dalla necessità di motivare rispettando le leggi della logica, le massime di esperienza, le leggi naturali e le prove legali.

L’ampio spazio riconosciuto al libero convincimento del giudice ha ripercussioni non indifferenti sul processo civile tedesco, nel quale è pacificamente considerato da tempo vigente un c.d. onere di sostanziazione.

In pratica, l’attore ha l’onere di allegare fatti concreti a fondamento della sua domanda ed il convenuto ha l’onere di contestare in modo preciso e circostanziato tali fatti e di esporre con completezza le ragioni su cui fonda le sue domande ed eccezioni.

Questo onere è inteso in senso molto rigoroso in Germania, per via della tendenza dell’ordinamento a responsabilizzare le parti, le quali sono ritenute le principali depositarie della conoscenza dei fatti  (ne deriva la valorizzazione del sapere privato delle parti e del loro dovere di dire la verità e collaborare alla corretta e celere conclusione del processo) e, quindi, hanno l’obbligo di affermare fatti concreti e di contestare specificamente le affermazioni della controparte (§ 138 ZPO, secondo cui, però, la parte può affermare di non sapere di fatti dalla stessa non compiuti o non oggetto della sua percezione; la giurisprudenza, peraltro, non esclude che resti gravata da un obbligo di ricercare informazioni: Caponi R., Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice nel processo civile tedesco dopo la riforma del 2001, in Le prove nel processo civile, Atti del XXV convegno nazionale, Cagliari, 7-8 ottobre 2005, Milano, 2007, 291, che cita Bgh 15 novembre 1989).

Così, quando il giudice deve decidere se emanare una sentenza contumaciale ex § 331 ZPO (in base a cui, su richiesta dell’attore, il giudice emette tale sentenza considerando come ammesse le allegazioni di fatto del ricorrente, qualora il convenuto non compaia all’udienza per  la trattazione orale) tale opzione, ove l’attore non abbia esposto in maniera concreta e dettagliata i fatti, deve essere scartata, senza che il convenuto sia tenuto a comunicare di volersi difendere.

Allo stesso modo, le allegazioni generiche non concorrono a formare il convincimento del giudice, non sussistendo, in tale caso, un onere di contestazione della controparte (e, al contrario, ove il convenuto non contesti in maniera adeguata le allegazioni adeguatamente argomentate dell’attore, si verifica la ficta confessio).

In pratica, un forte elemento di efficienza del processo civile tedesco è rappresentato dal fatto che il giudice prescinde fin dall’inizio della causa dalle affermazioni considerate indeterminate e generiche, così non aggravando il giudizio con valutazioni ed accertamenti inutili.  

Nella sostanza la non contestazione o l’inadeguata contestazione assumono in Germania l’efficacia della confessione italiana (A. Piekenbrock, La ripartizione dei poteri probatori tra il giudice e le parti nel processo civile tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2004, 476).

Una forte valorizzazione del ruolo del giudice tedesco e delle esigenze di efficienza del processo si rinviene nella disciplina delle deduzioni tardive dei “mezzi di attacco e di difesa” ex § 296 ZPO.

Per “mezzi di attacco e di difesa” sono intese le allegazioni, le contestazioni delle allegazioni di controparte, le eccezioni di merito e le deduzioni istruttorie, mentre ne sono escluse le domande principali, le domande riconvenzionali, la modificazione e l’ampliamento della domanda, la richiesta di rigetto dell’altrui domanda (sul punto si rimanda a Caponi R., Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice nel processo civile tedesco dopo la riforma del 2001, in Le prove nel processo civile, Atti del XXV convegno nazionale, Cagliari, 7-8 ottobre 2005, Milano, 2007, 273).

Tali mezzi, infatti, in generale, qualora proposti non tempestivamente, possono essere ammessi solo qualora non ritardino la soluzione della controversia o la parte giustifichi la sua richiesta.

Nella valutazione del potenziale ritardo della causa il giudice gode di ampia discrezionalità, che esercita valorizzando al massimo l’autoresponsabilità delle parti, con la conseguenza che le statuizioni di tardività sono molto frequenti.

Pure di interesse è il regime istruttorio del processo civile tedesco.

Il giudice in Germania è tradizionalmente dotato di ampi poteri relativi alla prova dei fatti (M. Taruffo, Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, in Le prove nel processo civile, Atti del XXV convegno nazionale, Cagliari, 7-8 ottobre 2005, Milano, 2007, 87 ss., il quale nega che il riconoscimento di un ruolo attivo del giudice sia incompatibile con l’esistenza di un moderno processo di parte).

Innanzitutto, ai sensi dei §§ 138 e 139 ZOP, come già accennato, egli deve discutere e chiarire con le parti, che sono tenute a fornirgli informazioni complete e veritiere, i fatti di causa, dando loro le opportune indicazioni.

Il giudice segnala il più presto possibile, a mezzo di avvisi imposti dalla legge (c.d. Hinweispflicht), le questioni da approfondire.

In particolare, ha l’obbligo di chiedere tempestivamente ed il prima possibile alle parti di indicare i fatti rilevanti da allegare ed integrare e non può basare la sua decisione su un aspetto del giudizio che la parte abbia tralasciato o non abbia ritenuto rilevante od abbia valutato diversamente, a meno che non sia stata richiamata la sua attenzione sul punto e non le sia stata concessa la possibilità di esprimersi (lo stesso vale con riferimento alle questioni da rilevare d’ufficio: in tal modo, si mira ad evitare le c.d. sentenze della terza via). 

Inoltre, può disporre d’ufficio quasi tutti i mezzi di prova (l’esibizione di documenti, l’ispezione e la consulenza tecnica[12] e l’interrogatorio formale[13] e libero, ai sensi dei §§ 142, 143, 144, 448 ZPO) e, ove le parti non abbiano dedotto una prova testimoniale da lui considerata rilevante, può chiedere loro il motivo di tale omissione (si richiama il già menzionato § 273 ZPO), con la conseguenza che, di solito, esse provvedono in tal senso (il giudice, quindi, non ha il potere di disporre d’ufficio l’esame di un testimone nei termini previsti, invece, in Italia ex articolo 281 terc.p.c.).

Infatti, in seguito alla riforma del 2001, il § 142 ZPO consente al giudice di ordinare d’ufficio alle parti ed ai terzi l’esibizione di documenti cui una parte abbia fatto riferimento. Il terzo non è a ciò tenuto quando detta esibizione non sia esigibile o ricorra uno dei motivi di astensione dalla testimonianza previsti dal codice di procedura civile ; in caso contrario, il rifiuto ingiustificato è punito, nell’immediatezza, con una sanzione pecuniaria e, in presenza di un rifiuto ripetuto, con l’arresto.

Il § 144 ZPO permette, altresì, di disporre l’esibizione di oggetti di ispezione o di consulenza tecnica.

Il potere è discrezionale e, soprattutto, va esercitato al fine di provare una circostanza allegata in modo specifico dalla parte e non per ragioni esplorative (come nella discovery statunitense) e nel rispetto dell’interesse della parte a mantenere certi documenti segreti.

La consulenza tecnica è, comunque, di rado disposta anteriormente alla prima udienza, in cui, più frequentemente, il perito interviene solo per un primo contatto con le parti (ma resta la possibilità di ordinarla prima dell’udienza, ove il giudice la ritenga necessaria ex § 358a ZPO).

L’interrogatorio formale delle parti può, poi, essere effettuato su richiesta delle parti (§ 445 ZPO) o per ordine del giudice (§ 448 ZPO).

Peraltro, diversamente da quanto avviene in Italia, non è finalizzato solo alla confessione, ma può essere liberamente apprezzato dal giudice (§§ 446 e 453 ZPO), il quale, ove l’esito della deposizione non giurata della parte non sia sufficiente a convincerlo della verità o meno di un fatto, può disporre che  la parte debba giurare la propria deposizione.

In pratica, la parte in Germania rende una sorta di testimonianza, anche se, a prima vista, di valore attenuato rispetto a quello della testimonianza di un soggetto terzo e non interessato (si ricordi che in Germania le parti hanno il dovere di dire la verità anche se non sono sotto giuramento; proprio per tale motivo il giudice chiede alla parte interrogata di giurare solo nei rari casi nei quali l’apprezzamento della deposizione dipende proprio dal giuramento stesso).

Ciò è reso evidente anche dal modo  in cui si svolge l’interrogatorio formale della parte, simile allo svolgimento di una deposizione, tanto che vengono applicate le regole sulla testimonianza in senso stretto (§ 451 ZPO) e la parte prima espone la sua posizione in modo continuo e solo dopo risponde alle domande del giudice e della controparte (è stato fatto notare che un interrogatorio formale su singoli fatti ed articoli, la cui risposta sia un semplice si o no, è sconosciuto in Germania: A. Piekenbrock, La ripartizione dei poteri probatori tra il giudice e le parti nel processo civile tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2004, 480).

L’interrogatorio formale in Germania è, però, sempre meno importante ed è spesso sostituito dall’interrogatorio libero, il quale, come già evidenziato, costituisce la prassi nel processo civile, anche per via della maggiore complessità formale del provvedimento di ammissione dell’interrogatorio formale ex § 450 ZPO e del fatto che il giudice, per la costante giurisprudenza, ben può fondare la sua decisione sulle risultanze dell’interrogatorio libero ancorché contrastino con quelle delle testimonianze (A. Piekenbrock, La ripartizione dei poteri probatori tra il giudice e le parti nel processo civile tedesco, in Annuario di diritto tedesco, 2004, 481).

Nel diritto tedesco è presente, ormai, da oltre un secolo una tendenza ad ampliare i poteri del giudice, riducendo il monopolio delle parti sul processo e sulle prove previsto nell’originario testo della Zivilprozessordnung del 1877.

Tale tendenza si spiega con la volontà di privilegiare la ricerca della verità e della soluzione più giusta.

Ulteriore profilo che merita di essere esaminato attiene alla disciplina dei mezzi di impugnazione del processo civile tedesco[14], i quali sono sempre stati considerati un suo punto debole, in ragione del loro numero elevato e della loro complessità.

Di grande interesse è la riforma del processo civile tedesco del 2001, che ha riguardato il giudizio di appello, la terza istanza ed alcuni aspetti del primo grado ed ha tentato di semplificare il sistema.

La riforma è avvenuta in una prospettiva di razionalizzazione dello svolgimento del processo ordinario di cognizione nel suo complesso (Caponi R., La riforma dei mezzi di impugnazione, in http://www.ca.milano.giustizia.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=922

Innanzitutto, l’accesso alla Corte suprema (Bundesgerichtshof, BGH) è stato limitato alle cause che presentino una questione di significato fondamentale o che offrano alla Corte l’occasione di assicurare l’uniformità della giurisprudenza o il perfezionamento del diritto (§§ 543 e 566 ZPO).

Più precisamente, la Revision nel processo civile non è più ammessa senza limitazioni, ma deve essere autorizzata nella sentenza di appello dal relativo giudice, a condizione che si tratti di questione di significato fondamentale o che offra alla Corte l’occasione di assicurare l’uniformità della giurisprudenza o il perfezionamento del diritto.

La mancata autorizzazione dellaRevisionpuò essere contestata per mezzo dellaNichtzulassungsbeschwerde (reclamo contro la non ammissione) davanti al giudice dellaRevision, vale a dire il Bundesgerichtshof.

Permane un filtro di valore, in quanto, per un periodo transitorio, il reclamo alBGHcontro il provvedimento di non ammissione della Revision emanato dal giudice d’appello (la summenzionataNichtzulassungsbeschwerde) può essere proposto solo nelle cause che superino € 20.000 di soccombenza (§ 543, § 566 ZPO).

Il giudizio di appello, invece, persegue oggi due funzioni distinte, ma combinate tra di loro.

Da un lato, esso si ispira al giudizio di revisione, per cui il giudice di secondo grado è tendenzialmente vincolato agli accertamenti di fatto compiuti in primo grado.

Suo scopo primario è, quindi, il controllo degli errori e non più la ripetizione del giudizio (non si tratta di nuovo la controversia), poiché un rinnovato accertamento in appello non conduce, di regola, a risultati più affidabili rispetto a quelli conseguiti in primo grado.

Peraltro, mirando il giudizio di appello a correggere gli errori del giudizio di primo grado, per fare ciò il giudice può assumere le prove necessarie a decidere la causa nel merito (§ 538, Abs. 1, ZPO; in pratica, la parte indica le prove in questione ed il giudice, nonostante lo ius novorum sia stato molto ristretto dalla novella del 2001, le ammette se ritiene la relativa mancata produzione non dovuta ad una condotta non leale e non eccessivamente tardiva).

L’appello civile, quindi, deve essere fondato o sulla deduzione di una violazione di diritto da parte della decisione impugnata o sull’esistenza di circostanze, rilevanti ex § 529, che avrebbero portato ad una diversa statuizione (§ 513, 1, ZPO).

Per l’esattezza, il giudice di appello deve basare la sua decisione sui fatti accertati dal giudice precedente, salvo che elementi concreti non fondino il dubbio sulla correttezza o completezza degli accertamenti rilevanti per la decisione e sia necessario, perciò, un nuovo accertamento, e su eventuali fatti nuovi nella misura in cui sia ammissibile tenerne conto.

Nuove deduzioni od allegazioni sono accettate (§ 531 ZPO) solo se:

– riguardano aspetti trascurati o non ritenuti rilevanti dal giudice di prime cure;

–  non sono state fatte valere per causa non imputabile alla parte o per via di un vizio di procedura.

Presupposto perché si abbia un appello, però, è che siano superati i filtri all’accesso al relativo giudizio.

Infatti, se il valore della soccombenza non supera € 600,00, l’appello deve essere autorizzato dal giudice di prime cure ex § 511 ZPO, a condizione che la causa presenti una questione di significato fondamentale, oppure offra al giudice d’appello l’occasione di assicurare l’uniformità della giurisprudenza o sia necessaria ai fini dell’evoluzione del diritto (T. Schafft, Selektion von Rechtsmittelverfahren durch gesetzliche Zugangsbeschränkungen, Tübingen, 2005)[15].

Ciò comporta che, nella maggior parte dei casi, le cause in cui il valore della soccombenza non supera € 600,00 sono decise in primo ed unico grado.

In secondo luogo, è stato previsto un ulteriore filtro generale d’ammissibilità dell’appello, che ha subito notevoli modifiche nel 2011.

Il § 522, 2 e 3, ZPO, nel testo introdotto nel 2001, stabiliva che il giudice d’appello respingeva senza ritardo l’appello con ordinanza all’unanimità, qualora fosse persuaso che:

1. l’appello non avesse alcuna prospettiva di successo;

2. la causa non avesse alcun significato fondamentale di principio;

3. l’evoluzione del diritto o l’uniformità della giurisprudenza non richiedessero una decisione del giudice d’appello.

Il giudice d’appello o il presidente avvertiva previamente le parti dell’intenzione di respingere l’appello, indicandone i motivi, ed offriva all’appellante l’opportunità di prendere posizione, entro un termine fissatoad hoc. L’ordinanza che respingeva l’appello doveva essere motivata, salvo che i motivi non risultassero già dall’avvertimento dato alle parti.

L’ordinanza che respingeva così l’appello non era impugnabile.

Questa disposizione era stata fortemente criticata, soprattutto per l’impossibilità di contestare il provvedimento che respingeva l’appello per difetto di prospettiva di successo e, poi, anche per le modalità processuali, in particolare per la mancanza dell’udienza.

Inoltre, la prima applicazione aveva rivelato notevoli differenze da un ufficio giudiziario all’altro nelle percentuali degli appelli respinti attraverso il nuovo strumento.

Pertanto, il Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 4 novembre 2008, 1 BvR 2987/06) aveva escluso che i giudici d’appello potessero respingere l’appello con ordinanza non impugnabile, qualora alla base del provvedimento vi fosse una questione di diritto controversa e non ancora chiarita dalla giurisprudenza della Corte suprema, ma aveva imposto che i giudici d’appello decidessero con sentenza, affinché quest’ultima potesse essere controllata dalla Corte suprema, quantomeno attraverso il reclamo contro la non ammissione della Revision.

La riforma del 2011 ha ridotto la portata del filtro, poiché il difetto di prospettiva di successo deve ora essere manifesto e non deve essere necessaria la trattazione in udienza perché l’appello sia dichiarato inammissibile.

Inoltre, l’ordinanza deve contenere un rinvio agli accertamenti di fatto di cui alla sentenza impugnata, con l’esposizione di eventuali modifiche o integrazioni.

Infine, è stato stabilito che, contro il provvedimento di inammissibilità, sia possibile fare ricorso (è riconosciuta la possibilità di avvalersi del mezzo di impugnazione che sarebbe stato possibile esperire contro una sentenza; viene in questione, quindi, la Nichtzulassungsbeschwerde).

La riforma del processo tedesco ha imposto anche dei rigidi requisiti di forma all’atto di appello, poiché il § 520, comma 3, frase 2, nn. 1 e 2, ZPO,prevede che l’appellante indichi specificamente, a penadi inammissibilità, le parti del provvedimento impugnate, le modificherichieste alla ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice diprimo grado, nonché le circostanze da cui deriva la violazione dilegge e la loro rilevanza ai fini della decisione impugnata.

La giurisprudenza tedesca, peraltro, ha interpretato tali requisiti in modo abbastanzageneroso, ritenendo che, in relazione all’onere di individuarele parti del provvedimento impugnate, il mezzo di impugnazionedebba intendersi come indirizzato a colpire l’intera decisione rispetto alla quale si registra la soccombenzadell’appellante (Caponi R., La riforma dei mezzi di impugnazione, in http://www.ca.milano.giustizia.it/allegato_corsi.aspx?file_id_allegato=922 

Quanto alla Beschwerde, in materia civile è previsto il reclamo immediato (sofortige Beschwerde: § 567 ZPO), che può essere presentato allo stesso giudice della decisione contestata, od al giudice superiore, per cui la competenza a decidere spetta al Landgericht contro i provvedimenti dell’Amtsgerichted all’Oberlandesgericht contro quelli del Landgericht.

La sofortige Beschwerde introduce, come la Berufung, un nuovo giudizio di fatto ed ha ad oggetto, principalmente, delle decisioni del giudice di prima istanza (Amtsgericht e Landgericht) che non assumono la forma dell’Urteil (salvo alcune eccezioni), ma del Beschluss o della Verfügung  (in Germania, nel settore civile, come in quello penale, il giudice decide emettendo tre tipi di provvedimento, l’Urteil, il Beschluss e la Verfügung[16]).

In particolare, è  proponibile quando è previsto espressamente dalla legge o contro decisioni, per le quali non è stabilita la trattazione orale, con cui è stata rigettata un’istanza relativa al procedimento (§ 567 ZPO).

Le decisioni dell’Oberlandesgericht non sono contestabili con il reclamo immediato (§ 567 ZPO).

E’ ammesso a sua volta reclamo per motivi di diritto (Rechtsbeschwerde) contro le decisioni sul reclamo, nonché quelle (Beschlüsse) emesse in sede di appello o pronunciate in prima istanza dall’Oberlandesgericht (il rimedio ricorda, in tal caso, la Revision).

Competente sulla Rechtsbeschwerde è sempre il Bundesgerichtshof[17].

In definitiva, può dirsi che il modello processuale tedesco richiede incisivi poteri di gestione della controversia ad opera di un giudice professionale fin dall’inizio del processo (case management) e si fonda su un notevole coinvolgimento delle parti nella formazione del convincimento del giudice, il quale è il vero centro del processo.

In tal modo, in Germania si è costruito un processo civile basato sul potere dispositivo delle parti (Dispositionsmaxime), le quali decidono quali fatti portare a conoscenza del magistrato e determinano l’oggetto del giudizio ed i mezzi di prova da prendere in esame. L’efficienza del processo è garantita dal riconoscimento al giudice della responsabilità della stessa e dei poteri necessari a conseguirla.

Il processo in questione è, quindi, un processo non inquisitorio, ma adversarial e di parte.

Il suo successo è dovuto certo alla possibilità per il giudice di conoscere bene la causa prima di confrontarsi con le parti, di variare il modo in cui l’iter processuale si svolgerà sulla base delle esigenze del caso concreto e di utilizzare rilevanti poteri istruttori di ufficio.

Non va sottovalutata neppure la circostanza che il numero della cause pendenti sui ruoli dei giudici tedeschi è, di solito, molto inferiore a quello dei giudici italiani (ma tale aspetto attiene alla complessiva organizzazione della giustizia in Germania e non a quella  del processo civile[18]).

Il prestigio guadagnato è stato tale che detto modello è stato adottato più recentemente, dal nuovo processo civile inglese, nonché dal nuovo processo civile spagnolo (sul punto Remo Caponi, Modelli di processo di cognizione piena, Questione giustizia n. 4 del 2015).

Il sistema processuale civile tedesco si conforma, quindi, alla tendenza, prevalente a livello europeo (come nel processo civile inglese, ove è possibile scegliere tra small claim track, fast track e multi track e nel processo civile francese, in cui esistono il circuit court, il circuit moyen e il circuit long), che privilegia una disciplina elastica del processo di cognizione che consente al giudice di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche di complessità del caso concreto per mezzo dell’utilizzo dei suoi poteri. 

CONCLUSIONI

Il sistema giudiziario tedesco appare essere, in base alle statistiche, più efficiente di quello italiano.

Tale efficienza è dovuta, in primo luogo, alla maggiore funzionalità della pubblica amministrazione tedesca ed alla tendenza culturale diffusa in tale paese ad affrontare, comunque, i problemi in maniera da trovare una soluzione in tempi accettabili.

Ciò spiega il ricorso, in Germania, ai funzionari giudiziari, che ha avuto un impatto positivo sull’efficienza della giurisdizione.

Sintomo di questa attenzione della Germania al lato, per così dire amministrativo, della giustizia, è il fatto che l’informatizzazione di quest’ultima ha interessato non tanto il processo come tale e, soprattutto, l’attività del magistrato (nel sistema tedesco non è stato sviluppato un processo telematico come in Italia e sono i funzionari che redigono i verbali), quanto tutta una serie di profili accessori, ma fondamentali, che impegnano, appunto, più l’assetto amministrativo che sorregge la giustizia che l’esercizio delle funzioni giurisdizionali stricto sensu (cfr. nota 9).

E’ pure prevista la possibilità di svolgere l’udienza o l’esame dei testi in videoconferenza (§ 128a ZPO). 

Inoltre, non di poco conto è la circostanza che il numero dei magistrati in proporzione a quello degli abitanti del paese sia superiore a quello italiano.

A ciò si aggiunge il modello di formazione degli addetti alle professioni giuridiche, che ha carattere unitario ed ha consentito la costruzione di un maggiore spirito di gruppo fra i soggetti coinvolti nella giurisdizione, nonché un adeguato e costante ricambio dei giudici ed un coerente controllo del numero degli avvocati.

Tale efficienza è probabilmente favorita dalla scelta di mantenere, a livello di primo grado, la ripartizione fra Amtsgericht e Landgericht, che richiama quella italiana fra Pretura e Tribunale, basata sull’esistenza di un ufficio più agile destinato ad intercettare il contenzioso più semplice o seriale ed uno più strutturato volto a trattare le cause più complesse.

Ovviamente esistono anche aspetti che, ad un osservatore esterno, sembrano non giustificare detta efficienza, come la particolare struttura costituzionale della Germania, divisa in Länder, che amministrano la giustizia (con conseguente differenze nell’erogazione del servizio a seconda della zona del paese presa in considerazione).

A questi elementi che, di certo, svolgono un ruolo primario nello spiegare il maggior successo tedesco nel campo della giustizia si aggiungono delle peculiarità proprie del processo penale e di quello civile.

Così, in ambito penale l’efficienza tedesca si manifesta con il riconoscimento al giudice del potere di leggere gli atti del fascicolo del Pm, così da avere una adeguata conoscenza dei fatti di causa da subito, in modo da potere dirigere al meglio l’udienza, e nell’obbligo, debitamente sanzionato, per l’imputato di comparire in udienza.

Il processo diviene, così, estremamente partecipato, e tutti i soggetti coinvolti sono realmente parti attive di questo al fine di giungere all’accertamento di una verità sostanziale nel pieno ed effettivo contraddittorio.

La consapevolezza che il reato non  si prescriverà e che la pena verrà in effetti scontata spinge i soggetti coinvolti ad un atteggiamento più collaborativo.

Il Pubblico Ministero si concentrerà, quindi, sui processi che potranno portare ad una condanna, utilizzando con la dovuta attenzione il potere di domandare l’archiviazione, e l’imputato ed il difensore saranno incoraggiati a presentare proposte di determinazione concordata della pena per chiudere immediatamente il dibattimento. 

In tale ottica, la disciplina dei mezzi di gravame è di estremo interesse, poiché la forte limitazione dell’appello e l’utilizzo della Revision come principale mezzo di impugnazione nelle cause più complesse riduce non poco i tempi del giudizio.

E’ interessante notare come l’apertura verso modelli di processo accusatorio in Germania ed Italia abbia portato a risultati opposti.

Infatti, in Germania il legislatore si è reso conto che solo un giudice debitamente informato poteva condurre l’udienza in maniera efficace e che unicamente in questo caso poteva aversi un vero contraddittorio, ed ha conseguentemente responsabilizzato le parti perché contribuissero ad accertare la verità dei fatti.

Un riesame nel merito della sentenza, perciò, diviene non necessario, proprio in quanto il primo giudizio è stato reso da chi ha assistito alla formazione della prova.

In Italia, invece, ad una precisa definizione della posizione e dei poteri del giudice, che gestisce l’udienza e decide il caso (diversamente dai sistemi accusatori anglosassoni, ove la scelta fra la condanna e l’assoluzione spetta ad una giuria) si è accompagnata, rispetto al modello accusatorio puro, una estensione dei poteri dell’imputato, che è, di regola, libero di non partecipare all’udienza e di appellare senza limiti, salvo eccezioni, la sentenza.

Quanto al processo civile, è stato evidenziato che quello tedesco ha avuto un notevole successo a livello europeo e non solo per la sua modernità e flessibilità, basata sulla valorizzazione del ruolo del giudice.

Notevoli sono, quindi, le differenze rispetto alla situazione in Italia, dove è seguito, ancora oggi, un sistema che, lungi dal prevedere, come in Germania, l’esistenza di un’unica tipologia di procedimento, che può svilupparsi in maniera diversa, seguendo distinti modelli di trattazione della causa in base alle esigenze della controversia come valutate dal giudice, che, ove possibile, tiene conto dei suggerimenti delle parti, non considera tali esigenze, una volta instaurato il procedimento, che si sviluppa in base ad uno schema rigido e quasi immutabile, ma consente, in linea di principio, alle sole parti di scegliere, se del caso, fra più procedimenti autonomi, i c.d. riti speciali, che affiancano il processo ordinario di cognizione.

Al giudice resta il solo potere-dovere di passare da  un rito all’altro ove le parti abbiano errato nella scelta, il che comporta un evidente allungamento dei tempi.

All’interno del rito ordinario possono esservi modeste variazioni nella fase della trattazione e dell’istruttoria, rimesse alla volontà delle parti (ad esempio, l’articolo 183, 6° comma c.p.c.), mentre una pluralità di moduli, la scelta dei quali è rimessa in via prevalente al giudice, è rinvenibile solo nella fase decisoria (ad esempio, gli articoli 281-quinquies e 281-sexies c.p.c.).

A restringere ulteriormente i margini per le determinazioni discrezionali del giudice circa lo svolgimento formale del processo è pure il fatto che egli non può assegnare termini a pena di decadenza, se non nei casi in cui la legge espressamente lo preveda (art. 152 c.p.c).

Indubbiamente, le riforme più recenti sembrano tendere, quantomeno, ad una semplificazione del processo civile italiano, essendo stati ridotti, con il decreto legislativo 150 del 2011 a tre (dagli oltre 30 previgenti) i riti che possono essere utilizzati.

Oggi, infatti, esistono solo il rito ordinario di cognizione, regolato dal titolo I e dal titolo III del libro secondo del codice di procedura civile, il rito del lavoro, disciplinato dalle norme della sezione II del capo I del titolo IV del libro secondo del codice di procedura civile ed il rito sommario di cognizione del capo III bis del titolo I del libro quarto del codice di procedura civile.

Inoltre, con l’entrata in vigore dell’articolo 183bisc.p.c., introdotto dall’articolo 14, comma 1, del D.L. n. 132 del 12 settembre 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014,è stato introdotto il potere del giudice, nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, di disporre, nell’udienza di trattazione, valutata la complessità della lite e dell’istruzione probatoria, previo contraddittorio, anche mediante trattazione scritta, con ordinanza non impugnabile, che si proceda a norma dell’articolo 702-ter, invitando le parti ad indicare, a pena di decadenza, nella stessa udienza i mezzi di prova, ivi compresi i documenti, di cui intendono avvalersi e la relativa prova contraria.

In pratica, il giudice può ordinare il passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione (già poteva stabilire che si seguisse il rito ordinario in luogo di quello sommario) e può optare, quindi, almeno tra più riti.

Questa semplificazione, però, non sembra essere stata pensata per velocizzare il processo civile italiano, come si evince sempre dall’articolo 183bisc.p.c., ove è previsto che il giudice, “Se richiesto, può fissare una nuova udienza e termine perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali e termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le sole indicazioni di prova contraria”.

Infatti, non sembra ispirata ad esigenze di velocizzazione la circostanza che, dopo che le parti già si sono costituite in giudizio ed il giudice ha ritenuto di dovere mutare il rito, vi debba essere una nuova udienza con concessione di ulteriori termini per il deposito di altri documenti e memorie che renderebbero più complesso un processo che il magistrato vorrebbe si svolgesse in forma semplificata.

Il giudice italiano è, quindi, privo del potere di scegliere in sostanziale libertà il modello di trattazione da seguire all’interno del processo civile e la sua azione dipende ancora troppo dall’impulso e dalla volontà delle parti.

Ancora sconosciuta, almeno a livello di diritto positivo, è una figura come quella del Güterrichter.

In ordine ai mezzi di impugnazione sussistono pure divergenze fra la Germania e l’Italia.

In particolare, considerando l’appello, a prima vista in Germania sembra svilupparsi una tendenza che vede in questo gravame, ben più che in Italia, non tanto un novum iudicium, ma, piuttosto, una revisio prioris instantiae.

Ciò almeno a partire dalla riforma del 2001, benché sia rimasto notevole il margine di apprezzamento che il giudice di appello si è visto riconoscere nel disporre la rinnovazione degli accertamenti compiuti dal giudice di primo grado, e sia stato notevolmente contenuto, dalla modifica del § 522 ZPO del 2011, l’effetto preclusivo del giudizio di ammissibilità del gravame.

Inoltre, in Italia non vi sono limiti di valore alla possibilità di appellare come in Germania.

Peraltro, di recente è stato introdotto, dal d.l. n. 83 del 22 giugno 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 134 del 7 agosto 2012, per chiara ispirazione tedesca, un sistema di filtro in appello anche nel nostro paese.

Infatti, l’articolo 348 bis c.p.c. ha stabilito che “Fuori dei  casi  in  cui  deve  essere  dichiarata  con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta.

Il primo comma non si applica quando:

a) l’appello è proposto relativamente a una delle cause  di  cui all’articolo 70, primo comma;

b) l’appello e’ proposto a norma dell’articolo 702-quater”.

Inoltre, l’articolo 348 ter c.p.c. ha precisato che “All’udienza di cui all’articolo 350 il giudice, prima di procedere alla trattazione, sentite le parti, dichiara inammissibile l’appello, a norma dell’articolo 348-bis, primo comma, con ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli  elementi  di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento a precedenti conformi. Il  giudice provvede sulle spese a norma dell’articolo 91. L’ordinanza di inammissibilità è pronunciata solo quando sia per l’impugnazione principale che per quella incidentale di cui all’articolo 333 ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell’articolo 348-bis. In mancanza, il giudice procede alla trattazione di tutte le  impugnazioni  comunque  proposte  contro  la sentenza.

Quando è pronunciata l’inammissibilità, contro il provvedimento di primo grado può essere  proposto, a norma dell’articolo 360, ricorso per cassazione. In tal caso il termine per il ricorso per cassazione avverso il provvedimento di primo grado  decorre dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, dell’ordinanza che dichiara l’inammissibilità. Si applica l’articolo  327,  in  quanto compatibile.

Quando l’inammissibilità è fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata, il ricorso per cassazione di cui al comma precedente può essere proposto esclusivamente per i motivi di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) del primo comma dell’articolo 360.

La disposizione di cui al quarto comma si applica, fuori dei casi di cui all’articolo 348-bis, secondo comma, lettera a), anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza d’appello che conferma la decisione di primo grado”.

A prima vista, peraltro, il filtro in appello sembra essere più efficace in Germania che in Italia.

In ogni caso, ciò che rileva, al fine di comparare i due sistemi, è la effettiva applicazione dei filtri in questione ed il poco tempo trascorso non consente una valida analisi.

Peraltro, non deve passare in secondo piano la circostanza che il sistema delle impugnazioni civili è stato spesso visto come uno dei punti deboli del processo tedesco, stante la sua complessità.

Se ne ricava che la situazione in Germania, ancorché non ancora chiara sul punto, è sicuramente migliorata, in termini di efficienza del sistema delle impugnazioni, rispetto al recente passato.

Queste considerazioni, però, non devono distogliere dal rilievo che l’efficienza di un sistema dipende dall’esistenza della garanzia di un accesso effettivo ad un giudizio ordinario di primo grado di cognizione nel quale riuscire ad accertare nel contraddittorio le pretese delle parti, il che, ragionevolmente, è quanto sembra si sia cercato di fare con il processo civile tedesco.

La procedura civile italiana, invece, resta ancora molto più rigida di quella tedesca e, soprattutto, non è stata concepita per velocizzare il processo.

A sua volta, il processo civile tedesco è certo molto adatto a trattare i casi in maniera celere, ma in dottrina sono stati sollevati dubbi sulla sua idoneità ad affrontare questioni di particolare complessità, che potrebbero interessare l’ordine sociale od economico (P. L. Murray – Rolf Stürner, German civil justice, 2004, 21).

Si è evidenziato che, rispetto a sistemi come quello statunitense, il processo civile tedesco sembra concepito per garantire la conservazione dell’assetto sociale e per favorire il contenzioso che riguarda diritti individuali specificamente disciplinati dalla legge rispetto a quello concernente interessi collettivi o di gruppi che tale legge non riesce e regolare in maniera adeguata.

La trattazione del contenzioso più politico, quindi, sembra riservata al potere legislativo od esecutivo o, al massimo alle corti amministrative.

In questo, l’esperienza italiana, almeno dei decenni passati, sembra essere stata più dinamica.

La dottrina tedesca ha pure sollevato dei dubbi in ordine alla tendenza del legislatore contemporaneo a contemplare l’economia processuale come il principio fondamentale del processo civile e penale (T. Schmiegel, Diskussionsbericht zum Thema “Der schnelle Prozess”, in Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint. Der modernisierte Zivilprozess in Europa, Götz Schulze, 2014, 112-114).

In particolare, è stato fatto notare che la giustizia, oltre che essere veloce, deve anche dare di sé una immagine coerente con la sua funzione, vale a dire l’accertamento della verità e la soluzione dei contrasti sulla base di tale accertamento.

E’ stato messo in luce che i cittadini tedeschi hanno sempre dato una grande importanza alla  trattazione orale dell’udienza.

Per essi è importante vedere il giudice che si occupa del caso e lo decide, nonché interloquire con il magistrato stesso.

Peraltro, negli ultimi anni si è sviluppata la tendenza dei giudici, per garantire la velocità del processo, a privilegiarne la trattazione scritta.

Inoltre, si cerca sempre più di contrarre l’istruttoria ed è sempre più difficile contestare le decisioni di primo grado, con frequente dichiarazione di inammissibilità delle impugnazioni, il che spiega il particolare successo ottenuto dalla Verfassungsbeschwerde.

Si sta diffondendo, quindi, fra i cittadini, l’idea che i giudici tedeschi non leggano più gli atti e non si interessino alla trattazione delle cause e che impediscano, grazie a preclusioni formali, al fine di accelerare il giudizio, che siano oggetto di discussione aspetti importanti della lite (N. Gross, Der schnelle und der kurze Prozeß, in Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint. Der modernisierte Zivilprozess in Europa, Götz Schulze, 2014, 112-114).

In pratica, il processo breve in Germania sta presentando un conto molto alto in termini di perdita di credibilità e qualità della giustizia, che sostituisce alla ricerca della verità sostanziale un oggetto processuale solo formale. 

Per concludere occorre effettuare un’ulteriore riflessione.

In Germania fin dall’inizio del secolo XX è nota la Rechtstatsachenforschung, la ricerca sui fatti del diritto, intesa come orientamento della stessa finalizzato ad utilizzare l’esperienza quale elemento per approfondire l’insegnamento del diritto, nonché per acquisire informazioni nell’esame dei singoli problemi giuridici.

Tutte le riforme più importanti sono precedute in Germania da una Rechtstatsachenforschungmirata, così è accaduto anche per la riforma dell’appello, e sono seguite da una attenta valutazione dell’impatto della nuova disciplina sulla realtà giudiziaria [Caponi Remo, L’appello nel sistema delle impugnazioni civili (note di comparazione anglo-tedesca), in Rivista di diritto processuale civile, 2009, 643 ss.].

In Italia, al contrario, tale approccio non è seguito, con le prevedibili conseguenze in tema di inefficienza delle riforme approvate.

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[1] Si precisa che, quando nel corso del presente lavoro si riporteranno il testo od il contenuto di un articolo dei codici di procedura civile e procedura penale tedeschi, saranno utilizzate le versioni in lingua originale del Zivilprozessordnung del 2016 e del Strafprozessordnung del 2015, entrambe edite da Beck, nonché la traduzione in italiano del Codice di procedura civile tedesco del 2010, edita da Giuffré e curata da Salvatore Patti.

Quanto alla Legge sull’ordinamento giudiziario si farà riferimento al Gerichtsverfassunggesetz Kommentar, del 2015, edito sempre da Beck e redatto da Herbert Mayer.

[2] Il sistema tedesco è diviso in una giurisdizione ordinaria (ordentliche) residuale (articolata su tre gradi) ed in varie giurisdizioni speciali.

Le principali giurisdizioni speciali sono quattro.

La giurisdizione amministrativa (Verwaltungsgerichtsbarkeit) è gestita dalle Corti amministrative tedesche (Verwaltungsgerichte). Il processo d’appello si svolge presso le Corti superiori (Oberverwaltungsgerichte).

La Corte amministrativa superiore (Bundesverwaltungsgericht) si trova a Leipzig.

La giurisdizione finanziaria tedesca è l’unica a conoscere solo due gradi di giudizio, i Finanzgerichte, che operano in primo grado, ed il Tribunale Superiore, il Bundesfinanzgerichtshof, che ha sede a Monaco di Baviera.

La competenza in materia di lavoro (Arbeitsgerichtsbarkeit) spetta al Tribunale del lavoro (Arbeitsgericht). Questa giurisdizione prevede tre gradi di giudizio. Il Bundesarbeitsgerichtshof, con sede a Erfurt, è la Corte Suprema tedesca.

La giurisdizione sociale tedesca spetta ai Sozialgerichte, che si occupano delle questioni relative al Welfare, in particolar modo dei sussidi di disoccupazione, delle pensioni sociali e dei sussidi alle famiglie. Il Bundessozialgerichtshof ha sede a Kassel.

Degna di menzione è la giurisdizione costituzionale, spettante al Bundesverfassungsgericht, che svolge un importante ruolo anche all’interno della giurisdizione ordinaria.

Esistono, poi, altre giurisdizioni speciali, il cui esame esula dall’ambito della presente trattazione.

[3] Nei procedimenti penali, oltre ai giudici togati, vi sono quelli onorari, i quali ricoprono una carica non retribuita, benché ricevano un’indennità.

Tale carica può essere conferita pure senza il consenso della persona nominata, che solo in casi eccezionali può rifiutare il mandato.

In particolare, essi siedono presso l’Amtsgericht, le sezioni penali e le sezioni per i minori delLandgericht.

Mentre nel penale è normale l’impiego di detti giudici, nel civile è molto più raro.

[4] L’organo giurisdizionale di primo grado nelle cause penali è l’Amtsgericht, salvo non sia stabilita la giurisdizione del Landgericht o dell’Oberladesgericht (§ 24, comma 1, punti 1-3, Legge sull’ordinamento giudiziario /Gerichtsverfassunggesetz, da ora solo GVG). La sentenza viene emessa da un giudice monocratico del tribunale penale (Strafrichter), se riguarda una contravvenzione (Vergehen), se il procedimento è iniziato su querela di parte e se non è prevista una condanna superiore a due anni di reclusione. In tutti gli altri casi è competente un Tribunale collegiale misto (Schöffengericht) (§ 28 GVG), composto da un giudice togato e da giudici onorari (Schöffen, equivalenti ai nostri giurati). Le cause affidate ai Tribunali collegiali misti riguardano reati di media gravità, per i quali è competente l’Amtsgericht. Inoltre, una cosiddetta grande giuria (erweitertes Schöffengericht) può esaminare tali reati su richiesta del pubblico ministero (§ 29, comma 2, GVG), qualora questi e il tribunale ritengano che occorra un’ulteriore consultazione con un secondo giudice togato, data l’importanza del caso (ma tale opzione è utilizzata di rado).

La competenza del Landgericht di primo grado è prevista dal § 74, comma 1, GVG. Ai sensi di tale disposizione, il Tribunale è competente per tutti i reati che non sono stati attribuiti all’Amtsgericht o alle Corti d’appello (Oberlandesgerichte), nonché per tutti i reati che prevedono una pena superiore ai quattro anni (§ 74, comma 1, frase 2, caso 1, GVG) e qualora il pubblico ministero decida di assegnare la causa, in ragione della sua particolare rilevanza, a tale corte.

All’interno del Landgericht la competenza in materia penale spetta alle sezioni penali. Le decisioni di primo grado sono rese dalla grande camera penale (Große Strafkammer, per i delitti più gravi Schwurgericht, in pratica la nostra Corte d’Assise) e in genere sono emesse da tre giudici togati e due giudici laici. Nelle ipotesi previste dal § 76, comma 2, GVG, la grande camera penale può decidere, all’apertura di un processo, che la causa venga trattata solamente da due giudici togati e due giudici laici.

L’Oberlandesgericht  è il tribunale di primo grado per i delitti e le contravvenzioni di cui al § 120, commi 1 e 2, GVG, che per la maggior parte riguardano la sicurezza e l’esistenza della Repubblica federale tedesca. In questo caso il suo Senat esamina il caso con cinque giudici togati, uno dei quali ricopre la funzione di presidente. All’apertura del processo, tuttavia, la sezione che esamina le cause penali può decidere che il giudizio sia portato avanti da tre giudici togati, compreso il presidente, a meno che non sia necessaria la partecipazione di due ulteriori giudici togati in ragione della portata o della difficoltà della causa (§ 122, paragrafo 2, frasi 1 e 2, GVG).

[5] L’organo giurisdizionale di primo grado è in Germania, nel settore civile, l’Amtsgericht per le cause fino a € 5.000, nonché per quelle di valore superiore in particolari materie, come, ad esempio, le locazioni. E’ pure il giudice di prima istanza nelle controversie di famiglia e di volontaria giurisdizione.

Giudica in composizione monocratica.

Il Landgericht è il giudice di prima istanza ove non sia prevista una competenza dell’Amtsgericht  ed è pure il giudice degli appelli e dei reclami contro le decisioni dell’Amtsgericht, ad eccezione di quelle concernenti la famiglia.

Giudica nelle cause civili con collegi di tre giudici togati (ma, in molti casi, il giudizio può essere reso da un giudice unico: §§ 348 e 348a Zpo).

Nelle cause commerciali il collegio è composto da un giudice togato e da due giudici onorari (gli Handelsrichter). E’ questo praticamente l’unico caso di giudici onorari nel settore civile, i quali, invece, sono tipici di quello penale e presenti pure nelle corti amministrative, sociali e del lavoro.

L’Obelandesgericht è, fondamentalmente, il giudice degli appelli e dei reclami contro le decisioni del Landgericht e dei reclami contro le statuizioni in tema di famiglia e nella maggior parte delle controversie di volontaria giurisdizione dell’Amtsgericht, ma ha anche una competenza di primo grado in alcuni casi indicati dalla legge.

Il suo Senat è composto da tre giudici togati.

Il Bundesgerichtshof è il giudice dei mezzi di impugnazione della Revision, della Sprungrevision, del Rechtsbeschwerde e del Sprungrechtsbeschwerde.

[6] Altri aspetti che assumono rilievo in tale selezione, svolta da commissioni miste, dal governo del Land o dal Ministro della Giustizia statale, sono le pubblicazioni scritte e le referenze fornite da magistrati più anziani.

[7] Il loro numero negli Amtsgerichten è oggi superiore a quello dei giudici.

[8] Possono rilasciare certificati di eredità in base alle disposizioni del diritto di successione od accogliere richieste di certificati, rilasciare autorizzazioni giudiziarie di tutela, sorvegliare l’attività di tutori e assistenti sociali, decidere in merito alle richieste di intavolazione o di iscrizione nel registro commerciale, e provvedere agli adempimenti di esecuzione forzata.

[9] E’ interessante notare come in Germania siano state assunte decisioni concernenti l’informatizzazione del processo diverse da quelle prese in Italia.

Esiste un portale della Giustizia Tedesca (www.justiz.de/index.php) che contiene numerosi servizi on-line già operativi da diverso tempo in quasi tutti i Länder.

Per l’esattezza, la prima legislazione tedesca in materia di informatizzazione delle aule giudiziarie è del 2001. Inoltre, la firma elettronica qualificata e la posta elettronica certificata sono utilizzate da oltre 10 anni per lo scambio di atti e documenti nei processi e la procedura del decreto di ingiunzione telematico è operativa tramite formulario da compilare anche on line fin dal 2003.

Nel 2015 la Germania ha dato avvio al catasto on line ed al progetto della banca dati del Registro Imprese.

Non esiste, però, né è in programma che venga in essere in tempi prossimi, un processo telematico come quello utilizzato in Italia nel settore civile e presto in quello amministrativo, con l’obbligo sostanzialmente di gestire il procedimento e le udienze in via telematica.

Questo probabilmente si spiega con il fatto che l’informatica, se può aiutare la giustizia dal punto di vista strettamente amministrativo (i tempi di rilascio delle copie, la movimentazione dei fascicoli, la ricezione dei documenti ecc.), non ha una grande utilità con riferimento all’esercizio delle funzioni giurisdizionali in senso stretto.

La redazione dei verbali avviene già in maniera efficiente ad opera dei cancellieri del giudice. Quest’ultimo registra, infatti, su appositi supporti magnetici l’udienza, il cui contenuto è, in seguito, trascritto con puntualità dai funzionari.

Inoltre, la complessa struttura istituzionale  tedesca ostacolerebbe un simile progetto, anche in ragione del diverso stato dell’informatizzazione nei vari Länder.

[10] Il sistema delle impugnazioni delle decisioni penali di primo grado risente della particolare ripartizione della competenza fra le corti tedesche, riportata alla nota 4.

Una volta pronunciata la sentenza di primo grado l’appello di merito (Berufung) è ammesso solo contro le sentenze dell’Amtsgerichte sul ricorso decide il Landgericht (§ 312 del Codice di procedura penale, Strafprozessordnung[StPO]), dove l’appello è esaminato dalle cosiddette piccole camere penali (kleine Strafkammer), composte da un giudice togato e da due giudici onorari.

I ricorsi contro la sentenza di una grande giuria prevedono l’aggiunta di un secondo giudice togato. Inoltre (§ 335 StPO), è possibile una cosiddetta revisione per saltum (Sprungrevision, la quale ha le stesse caratteristiche della normale Revision) avverso le sentenze degli Amtsgericht, sulle quali può deliberare l’Oberlandesgericht. Nei casi meno gravi  l’appello è consentito (Annahmeberufung bei geringen Geldstrafen und Geldbußen), ma deve essere accettato dalla corte sulla base di una valutazione di non manifesta infondatezza.

Il Berufung ha ad oggetto profili di rito ed anche di fatto e può portare ad una rinnovazione dell’istruttoria e all’assunzione di nuove prove con un secondo giudizio di merito.

Contro le decisioni di primo grado del Landgerichte dell’Oberlandesgericht non è ammesso Berufung, ma è solo possibile presentare un ricorso su questioni di diritto (Revision) (§ 333 StPO).

Poiché la Revision è un mezzo di impugnazione che può avere ad oggetto solo motivi di diritto, qualora sia accolta, il giudizio si risolve con un rinvio al giudice di merito perché decida di nuovo.

Il Bundesgerichtshof ( Corte federale di Cassazione) è il giudice di secondo grado (Revisionsinstanz) di tutte le decisioni dell’Oberlandesgerichte di quelle del Landgerichtche non siano di competenza dell’Oberlandesgericht(§ 135, paragrafo 1, GVG). Esso delibera sul ricorso con cinque giudici togati, uno dei quali ricopre la funzione di presidente.

Quanto alla Beschwerde, si osserva che nei processi civili e penali sono, in linea di principio, iLandgerichte o gli Oberlandesgerichte i giudici competenti a deciderli.

Il Bundesgerichtshof decide, invece, sui Rechtsbeschwerden (reclami fondati su motivi di diritto e, quindi, sulla violazione di legge) in ambito civile, mentre, nel settore penale, la competenza è dello Strafsenat dell’Oberlandesgericht.

In materia penale sono previsti tre tipi di Beschwerde, il semplice (einfache), l’immediato (sofortige) e l’ulteriore (weitere).

Il reclamo semplice (§ 304 StPO), in generale, è consentito, ove non sia previsto un altro rimedio dalla legge, contro vari tipi di decisioni (Beschlüsse und Verfügungen) emesse in primo o secondo grado (e, in generale, contro i provvedimenti di giudici per i quali non siano previsti Berufung eRevision), ma non, in linea di principio, contro le sentenze (anche se è possibile contro le decisioni accessorie contenute in unUrteil).

Non solo le parti, ma pure altri soggetti coinvolti nel giudizio, come i testimoni, possono avvalersi di tale strumento.

Per l’esattezza, sono impugnabili con l’einfache Beschwerd e i Beschlüsse delle corti di prima istanza e di appello, nonché le Verfügungen del Presidente della Corte, del giudice della fase preliminare o del giudice designato o adito. Sui provvedimenti del Presidente e del giudice designato di una corte decide sempre la corte di grado superiore.

Contro i Beschlüsse e le Verfügungen del Bundesgerichtshof non è ammesso reclamo e lo stesso vale con riferimento all’Oberlandesgericht. Peraltro, tale reclamo è consentito in presenza di alcune condizioni indicate dalla legge e, sempre, con riferimento alle Verfügungen del giudice delle indagini in caso specifici (§ 304 StPO).

L’einfache Beschwerde è uno strumento con il quale è possibile contestare profili sia di fatto che di diritto di un provvedimento (possono essere presentate pure nuove circostanze di fatto).

Sono possibili, poi, in casi particolari, dei reclami immediati (soggetti ad un termine di decadenza di una settimana) ex § 311 StPO e dei reclami ulteriori (contro i Beschlüsse emessi dal Landgericht o dall’Oberlandesgerichtin prima istanza in sede di decisione su una Beschwerde, ad esempio, se vi è stato un arresto § 310 StPO).

Un reclamo particolare (comune anche alla giurisdizione civile) è il Verfassungsbeschwerde, con il quale un provvedimento dell’autorità giudiziaria può essere impugnato, per violazione dei diritti fondamentali, davanti al Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) e, in alcuni Länder, presso il Landesverfassungsgericht (Corte costituzionale statale). Si tratta di un rimedio straordinario e non di un mezzo di impugnazione aggiuntivo.

[11] La legge tedesca sulla mediazione è una normativa recente e suscettibile di essere perfezionata. Il Governo federale deve, infatti, presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, e sulla necessità di ulteriori misure legislative, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

[12] Egli è visto come un assistente del giudice che intraprende determinate indagini sotto la sua direzione, che viene distinto dal c.d. testimone esperto, che riferisce fatti del passato che ha notato per via della sua professione ed è considerato alla stregua di un testimone.

[13] Per il quale, però, è necessaria una ordinanza formale ex § 450 ZPO.

[14] I mezzi di impugnazione ordinari previsti dalla ZPO sono oggi l’appello (Berufung), la revisione (Revision), anche sotto forma di Sprungrevision (revisione per saltum), il reclamo contro la non ammissione della Revision (Nichtzulassungsbeschwerde), il reclamo immediato (sofortige Beschwerde) ed il reclamo per motivi di diritto (Rechtsbeschwerde). Sono ammessi anche altri rimedi contro le decisioni giudiziarie (le Entscheidungen), rientranti, assieme ai rimedi sopraindicati, nella più ampia categoria dei rimedi (Rechtsbehelfe). Fra questi può menzionarsi il ricorso contro le decisioni del giudice incaricato o invitato a provvedere o del cancelliere (Erinnerung), molto diffuso nella materia dell’esecuzione forzata.  Altro rimedio speciale utilizzabile è la Gegenvorstellung.

[15] Possono essere appellate, davanti al Landgericht, le sentenze di primo grado dell’Amtsgericht. Le sentenze di primo grado del Landgericht sono appellabili, invece, di fronte all’Oberlandesgericht. Contro le decisioni di appello può essere proposta la Revision.

[16] L’Urteil corrisponde alla nostra sentenza. Il Beschluss è una decisione che è pronunciata, in genere, senza udienza orale. La Verfügung è tipica della volontaria giurisdizione e, di solito, costituisce un provvedimento di natura processuale.

[17] La Verfassungsbeschwerde, già menzionata nella nota 10, è decisa, però, dal Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) e, in alcuni Länder, dalLandesverfassungsgericht (Corte costituzionale statale).

[18] Ad esempio,  M. Gattuso, Appunti sul processo civile in Germania, in Questione giustizia n. 2 del 2009, 184, riferisce che nel Landgericht di Amburgo ogni giudice incamera circa 200 nuove cause all’anno, nell’Amtsgericht circa 600, ma sul ruolo nel primo caso sono pendenti 133 processi, nel secondo 247. Questi dati trovano un riscontro nell’esperienza diretta di molti altri giuristi che si sono recati in Germania (R. Caponi, Modelli europei del processo di cognizione: l’esempio tedesco, in Questione giustizia, 2006, n. 1, 165).

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