di Roberto Notaro
Il tema dell’usura nei contratti bancari e finanziari ha, da sempre, un ruolo centrale nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale, dibattito che ancora oggi è molto vivo, nonostante siano passati oltre vent’anni dall’entrata in vigore della legge n. 108 del 1996.
La complessità dell’istituto “usura” è tale da aver indotto gli interpreti a scontrarsi sulla natura e sulla funzione (prevalentemente pubblicistica o privatistica) dell’usura, sull’ambito applicativo dell’istituto, sulle modalità di accertamento, sulle sue conseguenze. Tralasciando l’analisi di tutti questi aspetti, che intenderei analizzare in un successivo intervento, vorrei in questa sede fare alcune brevi riflessioni sull’incidenza che ha l’usura nello svolgimento del rapporto negoziale e, dunque, sullo spinoso argomento dell’usura sopravvenuta.
Come è noto lo scorso anno le SSUU sono state chiamate ad intervenire in materia, allo scopo di dirimere il contrasto interpretativo consolidatosi nelle sezioni semplici. Il tema è quello della rilevanza e delle conseguenze del superamento dei tassi soglia avvenuto nel corso del rapporto negoziale.
Va precisato che la questione della configurabilità di una “usurasopravvenuta” si pone non soltanto con riferimento aicontratti stipulati prima dell’entrata in vigore della leggen. 108 del 1996, ma anche conriferimento ai contratti successivi i cui tassi, originariamente inferiori alla soglia dell’usura, l’abbiano superata nel corso del rapporto per effetto dellacaduta dei tassi medi di mercato.
In ordine al primo aspetto c’è da dire che la giurisprudenza di legittimità sin da subito affermò l’applicabilità della legge 108/96 airapporti pendenti alla data della sua entrata in vigore, pur precisando che l’illegittimità dei tassi usurari riguardava solo la parte del rapporto successiva all’entrata in vigore della nuova norma (cfr.Cass. Sez. III 2 febbraio2000, n. 1126;Cass. Sez.I 22 ottobre 2000, n. 5286;Cass. Sez. I 17 novembre 2000,n. 14899).
Pochi anni dopo il legislatore intervenne con una norma d’interpretazione autentica (art. 1, comma 1 D.L. n. 394 del 2000), precisando che “Aifini dell’applicazione dell’art. 644 c.p., e dell’art. 1815 c.c.,comma 2, si intendono usurari gli interessi che superano illimite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sonopromessi o comunque convenuti, a qualunque titolo,indipendentemente dal momento del loro pagamento”.
Tuttavia, la norma interpretativa non sopì i contrasti interpretativi in quanto nella giurisprudenza delle sezionisemplici si consolidò un contrasto tra due orientamenti opposti.
Unprimo orientamento (cfr. Cass. Sez. III 26 giugno 2001,n. 8742; Cass. Sez. I 24 settembre 2002, n. 13868; Cass.Sez. III 13 dicembre 2002, n. 17813; Cass. Sez. III 25 marzo2003, n. 4380; Cass. Sez. III 8 marzo 2005, n. 5004; Cass.Sez. I 19 marzo 2007, n. 6514; Cass. Sez. III 17 dicembre2009, n. 26499; Cass. Sez. I 27 settembre 2013, n. 22204;Cass. Sez. I 19 gennaio 2016, n. 801) affermava che nel nostro ordinamento non fosse configurabilel’usura sopravvenuta tenuto conto che la norma d’interpretazione autentica aveva attribuito rilevanza esclusiva al momento dellapattuizione e non al momento del pagamentodegli interessi.
Secondo un orientamento intermedio (seguito da Cass. Sez. I 25 febbraio 2005, n. 4092; Cass. Sez. I 25febbraio 2005, n. 4093; Cass. Sez. III 14 marzo 2013,n. 6550; Cass. Sez. III 31 gennaio 2006, n. 2149 e Cass.Sez. III 22 agosto 2007, n. 17854)l’usura sopravvenuta sarebbe stata rilevante, ma il superamento in corso di rapporto del tasso soglia non avrebbe determinato la nullitàdella clausola, bensì l’inefficacia exnunc, non rilevabile d’ufficio.
Infine, l’ultimo orientamento (espresso da Cass. Sez. I 11 gennaio 2013, n. 602 e n. 603) affermava che nei casi di superamento sopravvenuto della soglia del tasso usurario, avrebbe operato la sostituzione automatica(ai sensi degli artt.1319 e 1419, comma 2, c.c.) del tasso soglia altasso convenzionale;
Con la sentenza n. 24675 del 19/10/2017 le Sezioni Unite hanno composto il contrasto scegliendo la prima impostazione, affermando che nei contratti di mutuo, allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura, come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del mutuante, di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto.
Il fondamento teorico dal quale muove la decisione consiste nell’unitarietà della nozione di usura e nella conseguente impossibilità di distinguere gli effetti penali da quelli civili.
Osserva la Corte, infatti, che il divieto di usura è contenuto solo nell’art. 644c.p., mentre le disposizioni della L. n. 108, non formulanotale divieto, ma si limitano a prevedere il meccanismo di determinazione del tassooltre il quale gli interessi sono considerati sempre usurari.Dunque, sarebbe impossibile qualificare un tasso come usurario senza fare applicazione dell’art. 644c.p. e della sua norma d’interpretazioneautentica che considera rilevante la sola pattuizione, indipendentemente da momento del pagamento.
In estrema sintesi può dirsi che in tanto è configurabile un illecito civile (sanzionabile con la gratuità del contratto ex art. 1815 co. II c.c.), inquanto sia configurabile la violazione dell’art. 644 c.p.,come interpretato dall’art. 1, comma 1 D.L. n. 394 del2000.
Nel tentativo di chiudere definitivamente la porta alla configurabilità dell’usura sopravvenuta, le S.U. dedicano ampio spazio alla confutazione di quella tesi sostenuta da una parte della dottrina che affermava l’illegittimità della pretesa di pagamento di interessi divenuti usurari successivamente alla conclusione del contratto,in base al principio di buona fede oggettiva nell’esecuzionedei contratti, di cui all’art. 1375 c.c.
Tale tesi richiamava la giurisprudenza secondo cui il principio di correttezza ebuona fede in senso oggettivo impone un dovere disolidarietà, fondato sull’art. 2 Cost., per il quale ciascunadelle parti del rapporto è tenuta ad agire in modo dapreservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenzadi specifici obblighi contrattuali o da quantostabilito da singole norme di legge (Cass. Sez. III 30 luglio2004, n. 14605;Cass. Sez. I 6 agosto 2008, n. 21250; Cass.Sez. U. 25 novembre 2008, n. 28056; Cass. Sez. I 22gennaio 2009, n. 1618; Cass. Sez. III 10 novembre 2010,n. 22819).
Sul punto le SSUU chiariscono che va escluso chesia da qualificare scorretta la pretesa di pagamento interessi divenuti usurari nel corso del rapporto, in quanto la richiesta di adempimento del creditore rappresenta, in tal caso, l’eserciziodi un diritto validamente riconosciutodal contratto.
Pertanto, per aversi violazione del canone di buona fede sarebbe necessario che quel diritto sia stato esercitato dal creditore con modalità particolari tali da poter essere considerate scorrette. La pronuncia, dunque, su tale aspetto lascia aperto un piccolo varco per consentire al debitore di rifiutare il pagamento di interessi usurari sopravvenuti. Tuttavia, la Corte non precisa le caratteristiche che tale “comportamento anomalo” dovrebbe avere per far ritenere scorretta la richiesta di pagamento degli interessi.
Certamente potrebbe integrare una simile ipotesi il caso tipico dell’abuso del diritto, ossia la richiesta di pagamento di interessi leciti fatta dal creditore al solo scopo di ottenere un vantaggio indiretto illecito. Si tratta, con evidenza, di un’ipotesi nella pratica residuale e (soprattutto di difficile dimostrazione).
Va però osservato che, anche in tale ultima ipotesi,non si sarebbe in presenza di interessi illeciti perché usurari, bensì solo di interessi indebiti perché in contrasto con il canone di buona fede. Anche da questo punto di vista, dunque, va esclusa la configurabilità dell’usura sopravvenuta.
A questo punto va precisato che il controllo di liceità del contratto va comunque eseguito in relazione ad ogni nuova pattuizione negoziale. Ciò vuol dire che gli interessi devono rispettare le soglie di legge non solo al momento della conclusione del contratto, ma anche tutte le volte in cui le parti abbiano consensualmente modificato le condizioni negoziali o la banca si sia avvalsa dello iusvariandi ex art. 118 TUB.
Un’ultima considerazione va fatta in ordine all’ambito di operatività della sentenza.
Il principio di diritto espresso dalla pronuncia in esame riguarda, infatti, specificamente gli interessi nel contratto di mutuo. Ciò ha spinto la maggior parte dei commentatori a ritenere il principio non applicabile in generale a tutti i contratti bancari. Tale impostazione si basa su un presupposto teorico corretto, dal quale però si trae una conseguenza giuridica parzialmente errata.
Dal punto di vista teorico il contratto di mutuo rientra nella categoria dei finanziamenti con un piano di ammortamento predefinito (come il credito personale, il creditofinalizzato, il leasing, i prestiti contro cessione del quinto e della pensione), contratti caratterizzati dall’erogazione in un’unica soluzione del capitale e dall’obbligo di restituzione entro un periodo di ammortamento predefinito. Per tale categoria di negozi da sempre la Banca d’Italia nelle sue Istruzioni indica che la verifica sul rispetto delle soglie va compiuta solo al momentodella stipula del contratto, in cui la misura degli interessi è stabilita.
Viceversa, nei finanziamenti a utilizzo flessibile(aperture di credito in conto corrente, anticipi sucrediti e sconto di portafoglio commerciale, il factoring e il credito revolving) non vi è alcuna erogazione immediata di credito né un obbligo restitutorio temporalmente predeterminato, in quanto una parte si impegna a mettere a disposizione dell’altra una certa somma di danaro che potrà essere utilizzata dall’altra in un’unica o più soluzioni, senza alcun obbligo restitutorio in un tempo predefinito. Per tali contratti la Banca d’Italia ha datoindicazione agli intermediari di condurre una verifica trimestrale sul rispetto delle soglie usurarie non solo per i contratti nuovi, ma anche per quelli in corso (cfr. Istruzioni della Banca d’Italia del 3.7.2013).
Partendo da tale differenza strutturale parte della dottrina, seguita anche da alcune pronunce di merito, ha ritenuto che l’usura sopravvenuta sarebbe irrilevante solo per i finanziamenti con piano di ammortamento predefinito, mentre per quelli ad utilizzo flessibile il controllo di liceità andrebbe eseguito anche nel corso del rapporto. Questa affermazione si fonda, in realtà, su un falso presupposto, ossia sulla supposta indeterminabilità degli interessi al momento della pattuizione nei finanziamenti ad uso flessibile.
Ciò, tuttavia, non sempre è vero, anzi nella maggior parte dei casi è falso. Nei contratti in esame, infatti, spesso la misura del tasso di interesseviene determinata sin dalla stipula del contratto, solo che la determinazione concreta della somma da restituire è incerta, in quanto dipende essenzialmente dalla quantità delle somme prelevate e dal tempo di effettivo utilizzo. In tali ipotesi il tasso di interesse può dirsi convenuto ab origine, con la conseguenza che l’usurarietà va valutata solo al momento della pattuizione, mentre restano irrilevanti superamenti successivi delle soglie di legge.
Viceversa, l’usurarietà sopravvenuta può dirsi rilevante nei casi in cui nel contratto non sia indicata la misura del tasso di interesse, determinazione rimandata al momento di effettivo utilizzo del fido. A ben vedere, però, non dovrebbe parlarsi di usura sopravvenuta, ma originaria in quanto l’accordo sul tasso di interesse può dirsi raggiunto solo quando le parti hanno individuato tutti i criteri per la determinazione concreta del saggio.
Dunque, è scorretto affermare sic et simpliciter che in tutti i contratti ad utilizzo flessibile resta rilevante il controllo di usurarietà sopravvenuta, dovendosi valutare di volta in volta quale sia la caratteristica concreta dell’assetto negoziale voluto dalle parti.
In conclusione, è possibile affermare con relativa certezza che in tutti i contratti bancari e finanziari il controllo di usurarietà del contratto può essere eseguito nel corso del rapporto solo in presenza di modifica (bilaterale o unilaterale) delle condizioni negoziali.
