CLASSIFICAZIONE
Violazioni tributarie – Ne bis in idem 

RIFERIMENTI NORMATIVI
art. 4 del Protocollo n. 7 annesso alla Convenzione E.D.U
art. 50 CDFUE

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI
Corte EDU, Grande Stevens c. Italia del 4 marzo 2014
Corte EDU, A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016
Corte EDU, Bjarni Armannsson c. Islanda del 16 aprile 2019
Corte di Giustizia UE causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri c. Consob,
Corte di Giustizia UE, cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma c. Consob e Zecca c. Consob,
Corte di Giustizia UE, causa C-524/15, Menci
Corte Costituzionale, sentenza n. 43 del 24 gennaio 2018

PRONUNCIA SEGNALATA
Corte di Cassazione, sez. V, n. 34219 del 20.12.2019

Abstract

La sezione tributaria della Corte di Cassazione torna sul rapporto tra procedimento penale e tributario in caso di asserite violazioni fiscali, ed in particolare sul problema se l’instaurazione di due distinti procedimenti per gli stessi fatti configuri violazione del principio di divieto di bis in idem.

La sentenza ripercorre l’evoluzione del concetto di ne bis in idem alla luce della giurisprudenza della Corte EDU e della Corte di Giustizia, per giungere alla conclusione, basata sulle circostanze di fatto del caso concreto, che nella specie non vi è stata alcuna violazione.

Il caso

La vicenda riguarda un procedimento tributario in cui l’Agenzia aveva recuperato a tassazione alcuni costi esposti in dichiarazione da una società in nome collettivo, ritenendo che gli stessi fossero relativi al pagamento di fatture per operazioni inesistenti, e quindi non deducibili.

Aveva quindi emesso un avviso di accertamento a carico della società, e distinti avvisi a carico dei soci, ai quali il maggior reddito attribuito alla società era imputato di conseguenza.

La società ed i soci avevano impugnato i rispettivi avvisi, e si era così instaurato un unico contenzioso fiscale che, come spesso avviene in casi analoghi, aveva principalmente ad oggetto la fondatezza delle prove addotte dall’Ufficio al fine di dimostrare l’inesistenza delle operazioni indicate nelle fatture.

La Commissione Tributaria Provinciale accoglieva il ricorso dei contribuenti, mentre la Commissione Tributaria Regionale, in riforma della decisione del giudice di primo grado, accoglieva l’appello dell’Agenzia, confermando l’accertamento.

Nel corso del giudizio tributario, emergeva che per gli stessi fatti il legale rappresentante della società che aveva utilizzato le fatture ritenute false (cioè la stessa società soggetta all’accertamento fiscale) era stato anche sottoposto a procedimento penale per il corrispondente reato tributario, risultando assolto con la formula “perché il fatto non sussiste”, con sentenza divenuta poi definitiva.

Nel giudizio tributario, i contribuenti ricorrevano in cassazione deducendo una serie di motivi; due di questi riguardavano proprio il rapporto tra il procedimento penale, ormai concluso, e quello tributario.

Nel primo, i contribuenti si dolevano del fatto che la Commissione regionale non avesse preso in considerazione la sentenza di assoluzione pronunciata dal Tribunale penale, da cui – alla luce di tale esito – la CTR avrebbe potuto concludere per l’insussistenza della prova della condotta illecita anche nel giudizio tributario.

Questo motivo viene accolto dalla Corte con la motivazione che, per quanto l’assoluzione in sede penale non spieghi automaticamente efficacia di giudicato nel processo tributario, nemmeno quando i fatti oggetto di giudizio sono gli stessi, essa può, però, essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudice tributario, il quale, nell’esercizio dei propri poteri di valutazione, deve verificarne la rilevanza nell’ambito specifico in cui detta decisione è destinata ad operare.

In altri termini, la Commissione regionale – afferma la Corte – era tenuta a valutare, al fine della formazione del proprio libero convincimento, la sentenza penale di assoluzione.

In merito alla seconda questione attinente ai rapporti tra processo penale e tributario, i contribuenti, con memoria, nel ribadire che il legale rappresentante della società contribuente era già stato giudicato, in sede penale, per gli stessi fatti, con sentenza ormai divenuta irrevocabile, deducevano “che i giudici di merito avrebbero anche dovuto valutare, in ossequio ai principi di diritto stabiliti dalla Corte Europea e richiamati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 43 del 2018, se nel caso di specie fosse stato violato il divieto di bis in idem, ravvisabile quando per lo stesso fatto vengano attivati due distinti procedimenti (nel caso di specie, procedimento amministrativo e procedimento penale), non coordinati tra loro nel tempo, che possano condurre all’applicazione di sanzioni non proporzionate”.

La decisione della Corte

Come già detto, si può anticipare fin da ora che la Corte esclude che, nel caso di specie, vi sia stata tale violazione.

Per giungere a tale conclusione, la sentenza compie un articolato ed interessante excursus descrittivo del fondamento e della evoluzione del concetto di ne bis in idem.

Innanzi tutto, ricorda che il principio è stato affermato, in principio, con riguardo alla materia penale ed all’irrogazione delle sanzioni definite dalla legge «penali», ma è stato successivamente esteso anche ai casi di sanzioni che, sebbene non formalmente penali, vengano ritenute tali, secondo i c.d. criteri Engel, per il contenuto afflittivo, alla luce della giurisprudenza della Corte Edu.

Di conseguenza, esso è stato applicato anche in caso di concorrenza di sanzioni formalmente amministrative con quelle penali, quando anche le prime venivano riconosciute sostanzialmente penali.

Poi cita la giurisprudenza della Corte EDU, ricordando come, dalla sentenza Grande Stevens contro Italia, che ha dato del principio un’interpretazione assai ampia e di natura prevalentemente processuale, e quindi essenzialmente formale, si è passati alla decisione A e B contro Norvegia, la quale, ridimensionando il precedente orientamento, ha affermato che non viola il principio del ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un processo penale, e l’irrogazione della relativa sanzione, nei confronti di chi sia stato sanzionato in via definitiva dall’amministrazione tributaria con una sovrattassa, purché sussista tra i due procedimenti una «connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta».

In sostanza, ricorda la Corte di Cassazione, a partire da tale ultima sentenza “secondo la Corte EDU, la disposizione convenzionale non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi appaiano connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta e purché esistano meccanismi in grado di assicurare risposte sanzionatorie nel loro complesso proporzionate e, comunque, prevedibili”.

La sentenza in commento prosegue poi evidenziando che l’esito interpretativo così raggiunto è stato recepito anche dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia della UE, nelle tre sentenze coeve del 20 marzo 2018 (rispettivamente in causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri c. Consob, nelle cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma c. Consob e Zecca c. Consob, e in causa C-524/15, Menci, quest’ultima relativa alla materia tributaria), secondo cui la violazione del ne bis in idem sancito dall’art. 50 CDFUE non si verifica a) allorché le due sanzioni perseguano scopi differenti e complementari, sempre che b) il sistema normativo garantisca una coordinazione fra i due procedimenti sì da evitare eccessivi oneri per l’interessato e c) assicuri comunque che il complessivo risultato sanzionatorio non risulti sproporzionato rispetto alla gravità della violazione, derivando tale obbligo dall’art. 52, par. 1, della Carta e dal principio di proporzionalità delle pene sancito dall’art. 49, par. 3.

Infine, evidenzia che anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 43 del 24 gennaio 2018,  ha messo in rilievo che, nell’interpretazione di tale concetto, “si è passati dal divieto imposto agli Stati aderenti di configurare per lo stesso fatto illecito due procedimenti che si concludono indipendentemente l’uno dall’altro, alla facoltà di coordinare nel tempo e nell’oggetto tali procedimenti, in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati a un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena (in senso convenzionale) complessivamente irrogata”.

L’importante conseguenza di tale evoluzione è che non si può continuare a sostenere che il divieto di bis in idem convenzionale abbia carattere esclusivamente processuale, giacché criterio eminente per affermare o negare il legame materiale è proprio quello relativo all’entità della sanzione complessivamente irrogata.

In termini pratici, secondo tale interpretazione, a fronte di una prima sanzione di modesta entità, sarebbe del tutto ammissibile l’instaurazione del secondo procedimento per lo stesso fatto, in presenza di quegli elementi che rivelino l’unicità di risposta sanzionatoria, ad iniziare dal criterio temporale.

Dopo avere, quindi, solo accennato alla sentenza della Corte EDU Bjarni Armannsson c. Islanda del 16 aprile 2019, (che ha fornito ulteriori criteri per valutare il criterio della connessione tra i due procedimenti, in particolare non solo con riferimento alla tempistica degli stessi, ma anche alla modalità di formazione ed acquisizione della prova in ciascuno di essi) la decisione in commento passa quindi all’esame della situazione concreta alla luce di tali principi.

Ritiene così che nei confronti del legale rappresentante della società (l’unico rispetto al quale si pone il problema, perché rispetto all’altro socio si era svolto solo il processo tributario)  non si sia configurata la violazione del divieto di bis in idem perché nel caso di specie gli stessi contribuenti non avevano fornito elementi di fatto sufficienti per valutare la situazione, a partire dall’importo delle sanzioni amministrative che sarebbero state irrogate.

La sentenza in commento si segnala così, tra l’altro, anche per un elemento già messo in evidenza in precedenti “report” sull’argomento: alla luce della più recente interpretazione del principio in base alla giurisprudenza della Corte EDU, per stabilire se vi sia stata violazione o meno non si può prescindere da un esame delle circostanze concrete e specifiche di ogni procedimento, per cui la risposta al quesito sarà sempre soggetta a variare da caso a caso.

CLASSIFICAZIONE
Diritto alla libertà ed alla sicurezza – Detenzione illegale – Rimedi effettivi – Scopo delle restrizioni ai diritti previsti dalla Convenzione.

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI
caso Mehmet Hasan Altan e Şahin Alpay c. Turchia (20 marzo 2018)
caso Akgün c. Turchia (2 aprile 2019)

RIFERIMENTI NORMATIVI
Convenzione E.D.U., art. 5, paragrafi 1, 3 e 4
Convenzione E.D.U., art 18

PRONUNCIA SEGNALATA
Corte EDU, caso Kavala c. Turchia (domanda n. 28749/18), 10 dicembre 2019

Abstract

Nella vicenda del ricorrente, arrestato in relazione ai fatti avvenuti in Turchia nel 2013 (disordini a Gezi Park) e 2016 (tentativo di colpo di Stato), sottoposto a misura cautelare senza la possibilità di un effettivo rimedio contro il provvedimento che la ha disposta, laddove la Corte Costituzionale turca ha impiegato quasi un anno e mezzo per emettere una sentenza sulla sua detenzione (peraltro a lui sfavorevole), e poi rinviato a giudizio per fatti che non trovavano riscontro negli atti processuali, la Corte ha ritenuto:

all’unanimità, che vi sia stata violazione dell’art. 5 paragrafo 1 (diritto alla libertà ed alla sicurezza della Convenzione E.D.U. e dell’art. 5 paragrafo 4 (diritto ad una decisione rapida sulla legittimità della detenzione);

per sei voti a uno, che vi sia stata violazione dell’art. 18, insieme all’art. 5 paragrafo 1,

che lo Stato interessato debba adottare ogni misura per porre fine alla detenzione del ricorrente, provvedendo al suo immediato rilascio.

Il caso

La vicenda è illustrata dalla stessa Corte in un comunicato stampa del 10.12.2019, e la stessa si può sinteticamente riassumere nei seguenti termini.

Il ricorrente, Mehmet Osman Kavala, un cittadino turco, fu arrestato a Istanbul il 17 ottobre 2017 in connessione con i fatti relativi al tentato colpo di Stato del 15 luglio 2016, ma anche in relazione a fatti avvenuti nel 2013, in particolare gli scontri in un parco di Istanbul, Gezi Park, nei quali quattro civili e due poliziotti furono uccisi.

Egli fu, quindi, arrestato con l’accusa di voler sovvertire l’ordine costituzionale in Turchia con atti di violenza ed il governo in carica, sempre con atti violenti.

Fu interrogato il 31 ottobre 2017 e sottoposto a misura cautelare in carcere.

Tutte le sue istanze presentate per la liberazione furono respinte.

Il 29 dicembre 2017 il ricorrente adì la Corte Costituzionale turca, che si pronunciò sul ricorso il 28 giugno 2019, stabilendo che, pur essendo il ricorso ammissibile, tuttavia era infondato in merito alla legittimità dell’ordine di custodia cautelare, mentre lo dichiarò inammissibile per la parte relativa alla mancanza di pubblicità nelle udienze sul riesame di quest’ultimo ordine.

Nel frattempo, l’8 giugno 2018, il ricorrente aveva adito la Corte EDU sotto vari profili.

Il ricorso alla Corte EDU

Nel ricorso assumeva tre violazioni della Convenzione:

art. 5 paragrafo 1 e 3: ha addotto di essere stato posto in custodia cautelare in carcere in mancanza di fondati elementi in merito alla commissione dei reati a lui addebitati;

art 5 paragrafo 4 in merito alla lentezza della procedura davanti alla Corte Costituzionale;

art 18 assumendo che i suoi diritti (in particolare, la sua libertà) erano stati limitati per ragioni diverse da quelle previste nella Convenzione, essenzialmente per ragioni politiche.

La decisione della Corte

La Corte ha dapprima affrontato un’eccezione di improcedibilità dello Stato turco, per il fatto che, come emerso sopra, al momento della presentazione del ricorso alla Corte, i rimedi interni non si erano ancora esauriti, atteso che il ricorso alla Corte Costituzionale turca era ancora pendente.

La Corte ha respinto l’eccezione, affermando che è vero che il requisito dell’esaurimento dei ricorsi interni viene normalmente valutato con riferimento alla data di ricorso alla Corte, tuttavia esiste una giurisprudenza secondo cui tale esaurimento può anche intervenire dopo la data di presentazione del ricorso, ma prima della valutazione di ammissibilità del ricorso alla Corte, e tale orientamento viene seguito in questo caso.

In merito ai singoli motivi di ricorso:

a)

Sulla violazione dell’art. 5 paragrafo 1 e 3 la Corte ha osservato che il ricorrente fu sottoposto a custodia in carcere sulla base di “forti sospetti” della commissione di due reati: tentativo di sovvertire il governo in carica e tentativo di sovvertire l’ordine costituzionale in Turchia, attraverso atti di violenza.

La Corte precisa che per valutare tale motivo di ricorso, dovrà esaminare gli atti dei giudici turchi che hanno applicato la custodia cautelare, nonché valutare gli argomenti addotti dalla Corte Costituzionale, che aveva dichiarato giustificata la misura.

Ebbene, la Corte ha ritenuto che negli atti non vi fosse, in realtà, alcun elemento che ricollegasse i fatti ai reati di cui il ricorrente era accusato. Le condotte che gli sono state attribuite erano prevalentemente atti non violenti, e non trovavano riscontro in quanto descritto nel capo di imputazione. Anche in merito ad un coinvolgimento nel tentato colpo di Stato del luglio 2016, negli atti vi era solo un riferimento a contatti del ricorrente con un’altra persona, indagata per questo, ma non sufficienti a dimostrare un suo coinvolgimento nei reati che gli erano stati attribuiti. Ha, quindi, ritenuto che non vi fosse alcun elemento per ritenere la fondatezza dell’accusa, ai fini dell’applicazione della custodia in carcere, ed ha ravvisato la violazione dell’art. 5 paragrafo 1.

b)

Sulla violazione dell’art 5 paragrafo 4, la Corte ha osservato che tra il momento di registrazione del ricorso alla Corte Costituzionale e la pubblicazione della sentenza di quest’ultima sono trascorsi un anno, cinque mesi e ventinove giorni.

Questo tempo è stato ritenuto eccessivo, atteso che il ricorrente era in custodia cautelare in carcere da ottobre 2017, che per un anno e sette mesi non ha avuto la possibilità di comparire in una udienza davanti ad un giudice, che le sue istanze di rimessione in libertà sono state tutte respinte con formule stereotipate, e che fino al febbraio 2019 l’azione penale non fu formalmente esercitata.

La Corte ha pertanto ravvisato la violazione del suddetto art. 5 paragrafo 4 nel tempo eccessivo impiegato dalla Corte Costituzionale per emettere la sentenza.

c)

Sulla violazione dell’art. 18, la Corte ha osservato che, sebbene fosse legittimo da parte delle autorità turche volere investigare sui disordini di Gezi Park e sul tentativo di colpo di Stato del luglio 2016, tuttavia le indagini sull’indagato sembravano non riguardare direttamente la sua condotta. Egli, infatti, è stato interrogato su rapporti all’interno ed all’esterno della Turchia, ma non sui fatti dei quali era accusato.

Anche il capo di imputazione e la richiesta di rinvio a giudizio, benché di oltre 600 pagine, non indicava però fatti e comportamenti specifici attribuiti al ricorrente, mentre riportavano fatti e comportamenti del tutto leciti da lui posti in essere come appartenente a ONG.

Inoltre, il fatto che egli sia stato arrestato oltre quattro anni dopo i fatti di Gezi Park ed un anno dal tentato colpo di Stato indica come il legame tra l’arresto ed i fatti fosse ancora più labile, e tutto ciò non è stato giustificato negli atti. Per contro, la Corte ha notato che il capo di imputazione è stato redatto dopo che lo stesso Presidente della Repubblica aveva citato il nome del ricorrente in due discorsi pubblici, nel novembre e dicembre 2018.

Pertanto la Corte ha ravvisato la violazione dell’art. 18, ritenendo che la restrizione della libertà avesse, in realtà, scopo diverso da quello strettamente processuale, ma fosse finalizzata ad un obiettivo di dissuasione nei confronti di altri soggetti.

La Corte ha quindi concluso chiedendo l’immediato rilascio del ricorrente.

Il giudice Bošnjak (sloveno) ed il giudice Yüksel (turco) hanno espresso opinioni separate; quella del giudice turco è stata parzialmente dissenziente.

Va, comunque, ricordato che questa decisione non è, al momento, definitiva. Entro tre mesi dalla sua pubblicazione, le parti coinvolte possono chiedere che il caso sia trasmesso alla Grande Camera della Corte.

Su disposizione del Primo Presidente Giovanni Mammone, si inoltra il report redatto dal Cons. Antonello Cosentino, componente del gruppo di attuazione del Protocollo fra la nostra Corte e la Corte EDU, relativo a Cass., Sez. II civ., sent. n. 24470 del 10 ottobre 2019, in tema di successione nel tempo tra disciplina sanzionatoria amministrativa ad una disciplina sanzionatoria penale in materia di repressione dell’insider trading. La Cassazione, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale  n. 223 del 2018 – che ha  dichiarato incostituzionale l’art. 9, comma 6, l. n. 62/2005, per violazione degli artt. 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione  all’art. 7 CEDU,  nella parte in cui stabilisce che la confisca per equivalente di cui all’articolo 187 sexies d.lgs. 58/1998 si applica retroattivamente pur quando il complessivo trattamento sanzionatorio amministrativo  conseguente all’intervento di depenalizzazione risulti in concreto più sfavorevole di quello applicabile in base alla previgente disciplina penale – ha annullato la misura della confisca per equivalente applicata all’insider secondario ai sensi dell’art. 187 sexies TUF.

[classificazione]

CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTÀ FONDAMENTALI – DIRITTO DI DIFESA E CONTRADDITTORIO ‒ GIUDIZIO CIVILE ‒ ISTANZA DI RIESAME DEL PROVVEDIMENTO DI PROROGA DEL TRATTENIMENTO PRESSO CENTRO CIE ‒ DIRITTO DI DIFESA E PRINCIPIO DI CONTRADDITTORIO EFFETTIVO NEL PROCEDIMENTO DI RIESAME DELLA MISURA DI TRATTENIMENTO, E DELLA SUCCESSIVA PROROGA,

[riferimenti normativi]

Convenzione EDU, artt. 5 e 6

Carta dei diritti fondamentali della U.E., artt. 47 e 48

Costituzione, artt. 24, 111 e 117

Direttiva 2008/115/CE, art. 15

D.lgs. n. 286 del 1998, artt. 5 e 14

[sentenza segnalata]

Cass., sez. Ⅰ civ. ord. n. 27076 del 23 ottobre 2019

La Corte di cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sul ricorso di una cittadina senegalese avverso il provvedimento del Tribunale di Roma che aveva dichiarato inammissibile, senza la previa fissazione di udienza, l’istanza di riesame del provvedimento di proroga della misura di trattenimento presso centro CEI. La prima sezione civile della Corte, con l’ordinanza n.27076/2019, ha riconosciuto la necessità del rispetto del diritto di difesa e di effettivo contraddittorio, tutelato a livello sovranazionale, nel procedimento di riesame della misura di trattenimento, o della sua eventuale proroga, da attuare con le forme del rito camerale ex art. 737 c.p.c.

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1. Con l’ordinanza in esame la prima sezione civile si pronuncia sul ricorso di una cittadina senegalese avverso il decreto di inammissibilità dell’istanza di riesame del provvedimento di proroga della misura di trattenimento presso un centro(CEI), emesso dal Tribunale di Roma. Quest’ultimo, nel dichiarare l’inammissibilità dell’istanza, poiché irritualmente proposta, con decreto n. 14575/2018, depositato il 12 settembre 2018, ha ritenuto non necessario fissare l’udienza di comparizione delle parti.

2.La ricorrente lamentava il mancato rispetto delle garanzie offerte a livello nazionale dagli artt. 24 e 111, Cost., nonché a livello sovranazionale dagli artt. 6 della CEDU, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della U.E.

3. La Cassazione ha ricordato che sul piano nazionale la disposizione di cui all’art. 14, comma 1, del d.lgs n. 286 del 1998 prevede che «quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, a causa di situazioni transitorie che ostacolano la preparazione del rimpatrio o l’effettuazione dell’allontanamento, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più vicino». Il giudizio di convalida, ai sensi del comma 4 dell’art. 14, si svolge con fissazione dell’udienza «in camera di consiglio con la partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito».

4. Nulla dispone, invece, la normativa italiana quanto alla possibilità di proporre istanza di riesame del provvedimento di proroga, ma, ricorda l’ordinanza in rassegna, assume rilievo rispetto  alla lacuna della disciplina nazionale la Direttiva 2008/115/CE, il cui art. 15 par. 3 stabilisce che «In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria».

    5.La Corte ha ritenuto indubbia la possibilità del riesame della misura di trattenimento.

5.1 Rispetto a tale questione sulla quale era incentrata la censura del ricorrente il giudice di legittimità ha ritenuto che, indipendentemente dall’esistenza di un procedimento ad hoc, il riesame della misura di trattenimento deve avvenire nel rispetto delle garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio.

5.2 Nel far ciò la Cassazione ha richiamato quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia, chiamata più volte a pronunciarsi sulle violazioni del diritto di difesa e del principio di contraddittorio, sostenendo che i diritti della difesa, che includono il diritto di essere sentiti e il diritto di accedere al fascicolo, sono diritti fondamentali costituenti parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione e consacrati dalla Carta di Nizza. L’obbligo di rispettare i diritti della difesa dei destinatari di decisioni che incidono in modo rilevante sui loro interessi incombe, dunque, in linea di principio, sulle amministrazioni degli Stati membri ogniqualvolta esse adottano provvedimenti che rientrano nella sfera d’applicazione del diritto dell’Unione.

5.3 Scendendo nello specifico della procedura di trattenimento finalizzata all’espulsione dello straniero, la Cassazione ha ricordato che secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo qualsiasi forma di privazione della libertà personale debba avere una base legale nel diritto interno; ciò, tuttavia, non è abbastanza, dovendosi guardare anche alla qualità della legge, questa deve essere necessariamente compatibile con la preminenza del diritto che è nozione di cui sono intrisi tutti gli articoli della convenzione.                                                

5.4 Sempre con riferimento alle misure di trattenimento la Corte EDU ha osservato che la privazione della libertà personale è misura talmente grave da non essere sufficiente che questa sia conforme a diritto nazionale, ma occorre che sia anche “necessaria” al caso di specie, in quanto altre misure, meno severe, sono state prese in considerazione e ritenute inidonee.

5.5 I soggetti privati della libertà personale hanno quindi diritto di ottenere, nel minor tempo possibile, l’esame della regolarità del provvedimento; e proprio la delicata posizione in cui il detenuto si trova impone, a maggior ragione, che il procedimento di riesame della misura si svolga nel contraddittorio effettivo tra le parti e nel rispetto delle prerogative offerte dal diritto di difesa.

5.6 Quanto alla giurisprudenza di legittimità, la pronunzia in rassegna ha richiamato una precedente pronuncia (Cass., 29/09/2017, n. 22932), che, in assenza di specifica disciplina normativa, aveva individuato nello strumento generico del procedimento camerale, proponibile ai sensi dell’art. 737 del c.p.c, lo schema processuale al cui interno far valere la domanda di riesame della misura di trattenimento dello straniero in un centro (CIE). La Corte sostiene che il rito camerale esperibile ex art, 737 c.p.c «sia idoneo a garantire il contraddittorio perfino nel caso in cui non sia disposta l’udienza, sia perché tale eventualità è limitata solo alle ipotesi in cui, in ragione dell’attività istruttoria precedentemente svolta, essa appaia superflua, sia perché in tale caso le parti sono comunque garantite dal diritto di depositare difese scritte. Il che, ovviamente, presuppone che le stesse siano poste in condizione di esercitare siffatta forma di difesa, prima che il giudice renda il relativo provvedimento».

  5.7 L’istaurazione di un contraddittorio nelle forme del rito camerale ex art. 737 c.p.c. viene quindi considerata idonea a garantire il diritto alla libertà personale ed il diritto ad un contraddittorio effettivo ed alla difesa in giudizio.         

5.8 Del resto, ricorda ancora la pronunzia in rassegna, l’esigenza di tutelare i diritti al contraddittorio e alla difesa ha indotto la Cassazione a rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 13 e 24 Cost., dell’art. 14, comma 1 bis del d.lgs. n. 286 del 1998, con riferimento alla misura dell’obbligo di presentazione presso un ufficio della forza pubblica, nella parte in cui non stabilisce che la convalida di tale misura debba avvenire nel contraddittorio con lo straniero.

5.9 La Corte pone l’accento sulla necessità di sottoporre la misura di trattenimento (in quanto privativa delle libertà dei singoli) a futuri controlli; tuttavia, il soggetto sottoposto a misura di trattenimento è realmente tutelato solo ove la procedura di riesame rispetti il diritto di difesa e garantisca un contraddittorio effettivo.

5.10 La Corte ha quindi rilevato che nessuna forma di contraddittorio era stata attuata dal tribunale investito dalla richiesta di riesame della proroga del trattenimento della richiedente presso il CIE, poiché il giudice delegato aveva ritenuto inammissibile il ricorso senza fissare l’udienza e senza neppure concedere alla parte istante la forma più attenuata del diritto alla difesa, costituita dall’assegnazione un termine per il deposito di memorie difensive.  

11.La Cassazione ha, quindi, cassato il decreto, rimettendo al giudice del rinvio l’applicazione dei principi di diritto precedentemente esposti, con particolare attenzione all’istaurazione di un contraddittorio effettivo.

CLASSIFICAZIONE

Divieto di trattamenti inumani e degradanti – Art. 3 Convenzione EDU – Obblighi positivi dello Stato – Assistenza di una minore alla scena dell’arresto violento del padre – Equiparazione ad un “maltrattamento” – Violazione – Indagine efficace – Insufficiente attività d’indagine sulle credibili accuse di maltrattamenti da parte della polizia – Violazione.

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI

Corte e.d.u. Kudła c. Polonia [GC], 26 ottobre 2000; Corte e.d.u. Labita c. Italia [GC], 6 aprile 2000; Corte e.d.u. Assenov ed altri c. Bulgaria, 28 ottobre 1998; Corte e.d.u. Salman c. Turchia [GC], 27 giugno 2000; Corte e.d.u. Söderman c. Svezia [GC], 12 novembre 2013; Corte e.d.u. Gutsanovi c. Bulgaria, 15 ottobre 2013; Corte e.d.u. Lyapin c. Russia, 24 luglio 2014; Corte e.d.u. Samesov c. Russia, 20 novembre 2018; Corte e.d.u. Olisov e altri c. Russia, 2 maggio 2017.

RIFERIMENTI NORMATIVI

Cost., art. 13

Convenzione E.D.U., art. 3

Codice di procedura penale, art. 386

PRONUNCIA SEGNALATA

Corte EDU, Sez. III, sentenza 12 novembre 2019 (n. 37735/09), A. c. Russia

Abstract

– Integra un “maltrattamento”, in quanto tale rientrante nel divieto di trattamenti inumani e degradanti, previsto dall’art. 3 della Convenzione EDU, l’aver sottoposto una minore alla scena dell’arresto violento del padre, produttiva di gravi traumi psicologici, senza alcuna pianificazione da parte della polizia delle modalità di esecuzione, essendo prevedibile la presenza della minore al momento dell’arresto.

– Viola il divieto di trattamenti inumani e degradanti, previsto dall’art. 3 della Convenzione EDU, sotto il profilo procedurale, il mancato avvio di un’indagine preliminare effettiva a seguito delle accuse di maltrattamenti eseguiti dalla polizia nel corso di un arresto, dovendosi qualificare come superficiale ed inefficace una mera indagine interna.

Il caso

Il caso, deciso il 12 novembre u.s., traeva origine da un ricorso (n. 37735/09) contro la Russia, presentato alla Corte europea dei diritti dell’uomo, ai sensi dell’articolo 34 della Convenzione e.d.u., dalla sig.ra A, una cittadina russa residente ad Apsheronsk (Russia).

Nel maggio 2008 il padre della sig.ra A., all’epoca dei fatti agente di polizia, venne arrestato nel corso di un’operazione segreta organizzata dal Servizio federale per il controllo della droga (“la FSKN”). L’operazione ebbe luogo fuori dalla scuola, dopo che il padre l’aveva accompagnata ad un evento di fine anno, mentre la ragazzina stava per salire nella macchina del padre per tornare a casa. Secondo il racconto della sig.ra A., gli agenti di polizia avevano violentemente gettato a terra il padre, ripetutamente prendendolo a calci all’altezza del busto. Alla fine, la ragazzina era riuscita ad aprire la portiera della macchina, allontanandosi precipitosamente. Venne trovata in stato di shock per strada da uno zio e portata a casa. Poco dopo, le venne diagnosticato un disturbo neurologico, enuresi e un disturbo post-traumatico da stress, che, in base al suo racconto, era migliorato solo diversi anni dopo.

Nel luglio 2008 la madre della ragazza aveva presentato un esposto alla Procura della Repubblica, denunciando il fatto che la figlia era presente al pestaggio e che quanto avvenuto in sua presenza le aveva provocato danni alla salute. Era stata quindi avviata un’indagine. Tuttavia, le autorità giudiziarie non avevano avviato un procedimento penale, ritenendo che la forza fisica non era stata usata contro il padre della ragazzina, e che, quindi, non vi erano elementi per poter ritenere che un reato fosse stato commesso. A sostegno di tale assunto, le autorità inquirenti avevano ritenuto attendibili le dichiarazioni di coloro che erano stati presenti al momento del fatto, in particolare gli ufficiali della FSKN e i testimoni dell’operazione sotto copertura, oltre che i referti della struttura in cui il padre era stato trattenuto in stato di detenzione subito dopo il suo arresto, da cui non risultava che questi avesse riportato lesioni.

La madre della ragazzina aveva proposto ricorso davanti ai giudici nazionali, i quali, nell’ottobre 2008, ritennero corretta la decisione di non avviare un procedimento penale. Nel frattempo, il procedimento penale avviato contro il padre della ragazzina per la vendita di cannabis era stato archiviato nel dicembre 2009 perché le prove acquisite nei suoi confronti erano state ottenute illegalmente ed erano quindi inutilizzabili.

Il ricorso e le norme violate

Nell’adire la Corte di Strasburgo, basandosi in particolare sull’articolo 3 (divieto di trattamenti disumani o degradanti), sull’articolo 13 (diritto ad un efficace rimedio) e sull’articolo 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione europea, la sig.ra A. si era lamentata del fatto che l’aver assistito al pestaggio di suo padre le avesse comportato gravi conseguenze per la sua salute. La donna sosteneva in particolare che l’arresto era avvenuto vicino alla scuola e, quindi, le autorità avrebbero dovuto prevedere la probabilità che ella potesse essere presente. Aveva anche sostenuto che l’indagine pre-investigativa su quanto avvenuto era stata superficiale e inadeguata.

La decisione

Innanzi tutto, la Corte EDU ha rilevato che l’accusa della ragazza di aver assistito all’arresto di suo padre, riferendo di aver assistito al pestaggio, era credibile. La Corte non ha potuto escludere che la presunta forza usata contro il padre – in particolare l’essere stato sbattuto a terra e preso a calci più volte – non avesse lasciato tracce visibili sul corpo, come lui stesso aveva dichiarato. Il padre e un altro testimone avevano infatti affermato che gli ufficiali della FSKN indossavano tute da ginnastica, il che lasciava presumere che gli stessi indossassero anche scarpe da ginnastica, piuttosto che stivali di tipo militare, il che spiegava la ragione per cui non fossero presenti lividi o abrasioni.

Inoltre, le dichiarazioni degli ufficiali della FSKN, delle autorità giudiziarie e del Governo, i quali avevano concluso che nessuna forza era stata usata contro il padre, non erano del tutto credibili alla luce delle dichiarazioni di altri testimoni, in particolare di un ufficiale del Servizio di sicurezza federale presente durante l’arresto, il quale aveva invece riconosciuto che gli agenti della polizia avevano usato la forza. La violenza dell’arresto era stata anche confermata da un elettricista che stava eseguendo alcuni lavori di manutenzione sui semafori vicino alla scuola dove era avvenuto l’arresto. La Corte ha ritenuto non convincenti le motivazioni dell’indagine interna che aveva dichiarato inattendibile quanto dichiarato dall’elettricista, vale a dire che questi era un presunto tossicodipendente. Non erano stati forniti dettagli in merito a eventuali procedimenti amministrativi avviati nei suoi confronti quale assuntore di stupefacenti. Né, nonostante l’importanza della sua testimonianza per stabilire i fatti, se fosse mai stato effettivamente sentito dal collegio investigativo che aveva eseguito l’inchiesta pre-investigativa. In effetti, la persona che aveva svolto l’indagine interna era lui stesso un ufficiale della FSKN, ciò che poneva problemi sulla sua indipendenza.

Infine, la Corte EDU ha ritenuto che le dichiarazioni dei due testimoni che avevano confermato che l’operazione si era svolta sotto copertura, secondo i quali nessuna forza fisica era stata usata contro il padre della ragazzina, non avevano alcun valore. Ed infatti, uno di quei testimoni aveva successivamente riconosciuto di aver dichiarato il falso nei procedimenti penali contro il padre della minore su richiesta degli ufficiali della FSKN. Era anche emerso, dalle loro dichiarazioni, che gli stessi non avrebbero potuto vedere il padre mentre veniva arrestato. Le loro dichiarazioni, nonché i risultati della decisione di avviare il procedimento penale contro il padre della ragazzina, avevano quindi screditato le spiegazioni degli ufficiali della FSKN.

Le autorità, tuttavia, avevano “risposto” alle accuse credibili della minore solo con l’avvio di un’indagine pre-investigativa, rifiutandosi di avviare un procedimento penale e di svolgere, quindi, un’indagine vera e propria. La Corte EDU ha riscontrato che l’inchiesta non aveva forni-to al Governo prove idonee a mettere in dubbio le accuse credibili della ragazza riguardo al fatto di essersi trovata esposta all’arresto violento del padre, che la Corte ha pertanto ritenuto provato. Inoltre, le autorità non avevano tenuto conto degli interessi della minore, che aveva solo nove anni a quel tempo, nella fase della pianificazione e dello svolgimento delle operazioni nei confronti del padre. Gli agenti delle forze dell’ordine, i quali erano ben consapevoli del fatto che la ragazzina si trovava sulla scena dell’operazione, avevano proceduto senza prestare attenzione alla sua presenza, esponendola così ad una scena di violenza contro il padre, senza alcuna resistenza da parte sua. Ciò che l’aveva profondamente colpita, secondo la Corte, essendo dunque venute meno le autorità al loro dovere di prevenirne il “maltrattamento”, con conseguente violazione dell’obbligo positivo che incombe allo Stato ai sensi dell’articolo 3.

La Corte EDU ha poi accertato che v’era stata un’ulteriore violazione dell’articolo 3 per quanto riguardava la mancanza di un’effettiva indagine su quanto occorso il 31 maggio 2008. Il semplice svolgimento di un’indagine pre-investigativa, non seguita da un’indagine preliminare, era insufficiente affinché le autorità si conformassero ai requisiti di un’indagine efficace sulle credibili accuse di maltrattamenti da parte della polizia ai sensi dell’articolo 3 della Convenzione EDU.

Alla luce di quanto sopra, la Corte EDU ha pertanto ritenuto che non fosse necessario esaminare separatamente le doglianze della ragazza ai sensi dell’articolo 13 della Convenzione concernenti la mancanza di un’effettiva indagine o ai sensi dell’articolo 8, in quanto basate sugli stessi fatti oggetto del ricorso proposto ai sensi dell’art. 3.

I precedenti della Corte EDU sul tema del divieto di maltrattamenti

Deve essere qui ricordato come la Corte ha sempre affermato che l’articolo 3 della Convenzione sancisce uno dei valori fondamentali della società democratica. Vieta in termini assoluti la tortura, i trattamenti o le pene disumane o degradanti, indipendentemente dalle circostanze e dal comportamento della vittima (caso Kudła c. Polonia [GC], 26 ottobre 2000, n. 30210/96). Quando un individuo rilascia un’affermazione credibile di aver subito un trattamento in violazione dell’articolo 3 da parte della polizia o di altro tipo di agenti simili dello Stato, tale disposizione, letta in combinato disposto con il dovere generale dello Stato ai sensi dell’articolo 1 della Convenzione di “garantire a tutti, all’interno della propria giurisdizione, i diritti e le libertà definiti nella Convenzione”, richiede implicitamente che ci debba essere un’efficace indagine ufficiale. Tale indagine dovrebbe essere in grado di portare all’identificazione e alla punizione dei responsabili (caso Labita c. Italia [GC], 6 aprile 2000, n. 26772/95). Le accuse di maltrattamenti contrarie all’articolo 3 della Convenzione devono certo essere supportate da prove adeguate. Per stabilire i fatti, la Corte applica lo standard della prova “oltre ogni ragionevole dubbio” (caso Irlanda c. Regno Unito, 18 gennaio 1978, n. 5310/71). Tuttavia, tale prova può derivare dalla coesistenza di elementi indiziari sufficientemente dotati dei consueti caratteri della gravità, precisione e concordanza, o di simili evidenze probatorie non superabili mediante presunzioni di fatto (caso Salman c. Turchia [GC], 27 giugno 2000, n. 21986/93).

Per quanto riguarda i minori, che sono particolarmente vulnerabili, le misure applicate dallo Stato per proteggerli da atti di violenza che rientrano nel campo di applicazione degli articoli 3 e 8 dovrebbero essere efficaci e includere ragionevoli misure per prevenire i maltrattamenti di cui le autorità avevano o avrebbero dovuto avere conoscenza, oltre che presentare una deterrenza efficace contro violazioni così gravi di integrità personale. Tali misure devono mirare a garantire il rispetto della dignità umana e la protezione del superiore interesse del minore (caso Söderman c. Svezia [GC], 12 novembre 2013, n. 5786/08, in cui come è noto, venne riscontrata la violazione dell’art. 8 della Convenzione EDU sotto il profilo del mancato rispetto della vita privata, essendo venuto meno lo Stato agli obblighi positivi di tutela non apprestando chiare disposizioni di legge che criminalizzassero l’atto di filmare di nascosto una minore nuda).

In uno specifico precedente, la Corte EDU ha riscontrato in un caso analogo a quello qui esaminato (caso Gutsanovi c. Bulgaria, 15 ottobre 2013, n. 34529/10) che la possibile presenza di minori, la cui giovane età li rende psicologicamente vulnerabili, sulla scena di un arresto, è un fattore da prendere in considerazione nella pianificazione e realizzazione di questo tipo di operazione. In quel caso la Corte EDU ebbe a rilevare che il fatto che l’operazione di polizia fosse avvenuta nelle prime ore del mattino e aveva coinvolto agenti speciali che indossavano delle maschere che coprivano i loro volti, aveva contribuito ad accrescere il senso di paura e ansia provati dai bambini che avevano assistito all’arresto del padre, nella misura in cui il trattamento a cui erano stati sottoposti aveva superato la soglia di gravità richiesta per l’applicazione dell’articolo 3, equivalente ad un trattamento degradante.

I precedenti della Corte EDU sul tema dell’’indagine efficace

Quanto, infine, all’ulteriore violazione procedurale dell’art. 3 della Convenzione, riscontrata nel caso in esame, i giudici di Strasburgo tradizionalmente affermano che il mero svolgimento di un’indagine pre-investigativa, non seguita da un’indagine preliminare seriamente condotta, è insufficiente affinché possa dirsi rispettato da parte delle autorità il requisito dell’indagine efficace a fronte di accuse credibili di maltrattamenti da parte della polizia ai sensi dell’articolo 3 della Convenzione (caso Lyapin c. Russia, 24 luglio 2014, n. 46956/09; più recentemente, caso Samesov c. Russia, 20 novembre 2018, n. 57269/14). Il fatto, quindi, che una seria e credibile indagine non fosse stata avviata al fine di escludere la credibilità delle accuse della minore di essere stata esposta alla visione del violento arresto di suo padre, comporta che dette modalità violente vengano date per accertate dalla stessa Corte (caso Olisov e altri c. Russia, 2 maggio 2017, n. 10825/09).

CLASSIFICAZIONE

MISURE DI PREVENZIONE PERSONALI E PATRIMONIALI

Ancora sulla legittimità del sistema di prevenzione italiano in relazione alle fonti convenzionali e dell’UE

RIFERIMENTI NORMATIVI

Costituzione, art. 117;

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE), art. 17;

Convenzione EDU, art. 1 Protocollo addizionale n. 1;

D. Lgs. n. 159 del 2011, artt. 16 e 24.

SENTENZA SEGNALATA

Cass. pen., Sezione II, sentenza n. 31549 del 6 giugno / 17 luglio 2019.

1. La II Sezione penale è stata chiamata ad esaminare, tra le altre, una « questione di legittimità costituzionale e pregiudiziale di legittimità comunitaria in relazione agli artt. 16 e 24 del D. Lgs. n. 159/2011 in relazione all’art. 117 Cost. (nella misura in cui richiama l’art. 1 del protocollo 1 CEDU) ed all’art. 17 della Carta dei Diritti Fondamentali UE ».

1.1. Secondo i ricorrenti, gli artt. 16 e 24 D. Lgs. n. 159 del 2011, che individuano i soggetti destinatari e le condizioni per l’adozione della confisca di prevenzione, sarebbero formulati con genericità ed onnicomprensività, risultando irrispettosi delle esigenze di determinatezza richieste dalla Corte EDU e tali da non consentire di salvaguardare il diritto di proprietà, tutelato dall’art. 17 CDFUE; l’asserita indeterminatezza della descrizione normativa dei presupposti di fatto rilevanti ai fini del giudizio prognostico sulla pericolosità sociale del soggetto violerebbe sia la Convenzione EDU che la CDFUE (il cui 17 prevede che la privazione dei beni può avvenire solo alle condizioni “previste dalla legge”) anche ove non si voglia riconoscere alle misure di prevenzione patrimoniali previste dall’art. 24 cit. natura di sanzione penale: peraltro, in successive memorie successive la confisca di prevenzione è stata configurata dai ricorrenti come una sorta di sanzione penale, il che comporterebbe evidenti conseguenze anche sul necessario grado di determinatezza della previsione normativa.

1.2. Il collegio ha dichiarato le dedotte questioni di legittimità costituzionale manifestamente infondate in riferimento a tutti i profili indicati dai ricorrenti.

Si è, in primo luogo, osservato che l’art. 17 della CDFUE (a norma del quale “Ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente” e “Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge …”) enuncia principi coincidenti con quelli di cui all’art. 42 Cost. e conformi ai principi generali della Convenzione EDU, e comunque garantisce il diritto di godere della proprietà dei beni acquisiti “legalmente”, mentre quelli oggetto della confisca di prevenzione sono per definizione beni che, ricorrendo determinate condizioni, « si ha ragione di ritenere che siano stati acquisiti “illegalmente”»; inoltre, è certamente configurabile un “pubblico interesse” all’aggressione di patrimoni in disponibilità di soggetti ritenuti pericolosi, ove si accerti, sulla base di regole effettivamente “previste dalla legge”, che detti patrimoni costituiscano oggetto di illecita accumulazione.

D’altro canto, la stessa giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sentenza n. 24 del 2019, le cui argomentazioni sono ampiamente riepilogate in motivazione dalla decisione che si segnala) ha recentemente confermato che il predetto interesse pubblico può essere riferito non soltanto ai casi di c.d. “pericolosità qualificata” (ed alla connessa esigenza di contrastare le attività della criminalità organizzata), ma anche in riferimento ai patrimoni dei soggetti cc.dd. “pericolosi generici”, ed ha anche ritenuto la determinatezza della normativa di settore (pure messa in discussione dai ricorrenti), atteso che l’art. 16 D. Lgs. n. 159 del 2011 richiama, quanto all’individuazione dei soggetti destinatari delle misure di prevenzione di carattere patrimoniale, i “soggetti di cui all’art. 4”, il quale a sua volta richiama non solo “i soggetti indiziati di appartenere alle associazioni di cui all’art. 416-bis cod. pen. od indiziati di aver commesso altri reati comunque legati a vicende di criminalità organizzata” [art. 4, comma 1, lett. a) e b)], ma anche quelli “di cui all’art. 1, lett. a) e b)”, cioè i c.d. “pericolosi generici”.

In proposito, sono state ricordate:

– la declaratoria d’illegittimità costituzionale per difetto della necessaria determinatezza, non emendato dal diritto vivente, dell’art. 1, lett. a), D. Lgs. n. 159 del 2011, essendo la nozione di «traffici delittuosi» dichiaratamente non circoscritta a delitti produttivi di profitto, e non potendo, quindi, il riferimento ad essa legittimare, dal punto di vista costituzionale, misure ablative di beni posseduti dal soggetto che risulti avere commesso in passato tali delitti, difettando in tal caso il fondamento stesso di quella presunzione di ragionevole origine criminosa dei beni, costituente la ratio di tali misure;

– la contestuale declaratoria d’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 20 e 24 D. Lgs. n. 159 del 2011, sollevate con riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Conv. EDU: anche per tale ragione, è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale che sostanzialmente riproponeva interrogativi cui era già stata data compiuta risposta.

2. Le difese denunciavano anche questione di legittimità costituzionale degli artt. 10, comma 3, e 27, comma 2, D. Lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui limitano alla sola violazione di legge la proponibilità del ricorso per cassazione avverso i provvedimenti di confisca adottati nell’ambito dei procedimenti di prevenzione e nella parte in cui prevedono una contrazione del termine (dieci giorni) per proporre il ricorso per cassazione.

2.1. Il collegio ha dichiarato anche tali questioni di legittimità costituzionale manifestamente infondate (quella riguardante il secondo profilo era anche irrilevante ai fini della decisione).

La giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sentenze n. 106 del 2015 e n. 321 del 2004) ha, in più occasioni, ritenuto immune da vizi di legittimità costituzionale la disciplina che limita la facoltà di proporre ricorso per cassazione alla sola denuncia delle violazioni di legge, per il rilievo che il confronto con il procedimento penale non può essere fatto, trattandosi « di settori direttamente non comparabili », ed anche perché si tratta di procedimenti dotati di proprie peculiarità, sia sul terreno processuale che quanto ai presupposti sostanziali; d’altra parte, « è giurisprudenza costante (…) che le forme di esercizio del diritto di difesa possano essere diversamente modulate in relazione alle caratteristiche di ciascun procedimento, allorché di tale diritto siano comunque assicurati lo scopo e la funzione (…) e, di conseguenza, non può ritenersi lesivo dei parametri evocati che i vizi della motivazione siano variamente considerati a seconda del tipo di decisione cui ineriscono »; d’altro canto, nel procedimento di prevenzione è prevista la possibilità di ricorrere alla Corte di appello anche per il merito e, dopo un secondo grado di merito, può ritenersi legittima la limitazione del sindacato di legittimità alla sola violazione di legge.

In conclusione, secondo il collegio, « alla luce di tale decisum e del fatto che sul punto il quadro normativo nazionale e comunitario non ha subito modifiche di rilievo, non si può (…) che ritenere la manifesta infondatezza della questione di incostituzionalità qui esaminata »; sempre in considerazione delle peculiarità che caratterizzano il procedimento di prevenzione rispetto al procedimento penale, è stata dichiarata manifestamente infondata la questione sollevata sotto il profilo ulteriore (peraltro motivatamente ritenuta anche priva di rilievo ai fini della decisione).

3. La II Sezione penale è stata anche chiamata ad esaminare (su istanza di un ricorrente sottoposto a misura di prevenzione patrimoniale pur essendo incensurato – l’unico procedimento a suo carico era ancora pendente in primo grado – e nonostante il fatto che le decisioni della Giustizia Tributaria collegate alle vicende oggetto del procedimento di prevenzione instaurato in suo danno fossero state tutte a lui favorevoli) la tematica dei rapporti tra procedimento penale e procedimento di prevenzione.

Il collegio ha premesso che

« la necessità di “tassativizzare” il contenuto della suddetta normativa è sorta, in specie, dopo la sentenza della Grande Camera della Corte Edu pronunciata il 23 febbraio 2017, nel caso De Tommaso contro Italia, con la quale la Corte EDU ravvisò la violazione dell’art. 2 del Protocollo n. 4 alla Convenzione EDU in quanto l’art. 1 del d.Lgs. cit. non soddisfa gli standard qualitativi in termini di precisione, determinatezza e prevedibilità che deve possedere ogni norma che interferisca con i diritti della persona, sicché la valutazione della pericolosità è rimessa alla discrezionalità del giudice senza che il cittadino possa, ex ante, conoscere quali comportamenti in concreto possano dar luogo alla misura (§§ 117-118 della motivazione) ».

Ha, quindi, osservato che la disciplina dettata dagli artt. 29 D. Lgs. n. 159 del 2011 (rubricato “Indipendenza dall’esercizio dell’azione penale”) e 28 stesso D. Lgs. (che disciplina la revocazione della confisca), « consente di ribadire il risalente e mai smentito principio secondo il quale i procedimenti penali e di prevenzione sono assolutamente autonomi, proprio perché l’uno non è pregiudiziale all’altro », ricordando che, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, le « misure di prevenzione previste dalle leggi italiane (…) non implicano un giudizio di colpevolezza, ma mirano a prevenire il compimento di atti criminali (…). Inoltre, la loro imposizione non dipende dalla preventiva pronuncia di una condanna per infrazione penale (…) esse non possono dunque essere paragonate ad una pena » (così Corte EDU, Sez. II, 17/05/2011, caso Capitani e Campanella c. Italia; nel medesimo senso, cfr. Corte cost. n. 24 del 2019, §§ 9.7. ss).

Diverso è anche l’onere probatorio che occorre, da una parte, per legittimare la condanna penale e, dall’altra, ai fini dell’accertamento della pericolosità sociale prodromico all’imposizione di una misura di prevenzione:

« in sede penale, l’imputato può essere condannato solo ove l’accusa abbia fornito un quadro probatorio formato da indizi “gravi, precisi e concordanti” (art. 192 cod. proc. pen.) che consenta di ritenere l’imputato colpevole “al di là di ogni ragionevole dubbio” (art. 533/1 cod. proc. pen.), tant’è che deve pronunciarsi assoluzione anche «quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussista, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile» (art. 530/2 cod. proc. pen.) ».

Diversamente, ai fini del giudizio di prevenzione non è richiesta una soglia così elevata per l’accertamento della pericolosità, tant’è che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità:

« a) «nel giudizio di prevenzione, proprio in ragione della sua autonomia dal processo penale, la prova indiretta o indiziaria non deve essere dotata dei caratteri prescritti dall’art. 192 cod. proc. pen., con la logica conseguenza che le chiamate in correità o in reità non devono essere necessariamente qualificate dai riscontri individualizzanti, ai fini dell’accertamento della pericolosità»: ex plurimis Sez. 6, n. 921/2014, dep. 2015, Rv 261842; Sez. 1, n. 6613/2008 Rv 239358;

b) possono essere ritenuti sufficienti anche quegli indizi che, in sede penale, hanno portato all’assoluzione dell’imputato ex art. 530/2 cod. proc. pen.: ex plurimis, Sez. 6 n. 921/2014 cit.; Sez. 1, n. 806/1988 Rv 178117; Sez. 1, n. 2/1985, Rv 167762;

c) è legittimo addurre, a sostegno del giudizio di pericolosità sociale del prevenuto, elementi risultanti dal giudizio penale di cognizione conclusosi con sentenza di patteggiamento che, quantunque non sia una decisione che accerta la responsabilità, non è, tuttavia, una conclusione assolutoria per l’imputato: Sez. 1, n. 2142/1998, Rv 211032».

Il collegio ha ricordato, in proposito, che nei medesimi termini, quanto alle differenze esistenti tra il giudizio penale e quello di prevenzione, si è espressa la Corte costituzionale con la sentenza n. 24 del 2019 (§ 12.1.):

« occorre subito eliminare ogni equivoca sovrapposizione tra il concetto di tassatività sostanziale, relativa al thema probandum, e quello di cosiddetta tassatività processuale, concernente il quomodo della prova. Mentre il primo attiene al rispetto del principio di legalità (…) inteso quale garanzia di precisione, determinatezza e prevedibilità degli elementi costitutivi della fattispecie legale che costituisce oggetto di prova, il secondo attiene invece alle modalità di accertamento probatorio in giudizio, ed è quindi riconducibile a differenti parametri costituzionali e convenzionali – tra cui, in particolare, il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e il diritto a un “giusto processo” ai sensi, assieme, dell’art. 111 Cost. e dall’art. 6 CEDU – i quali, seppur di fondamentale importanza al fine di assicurare la legittimità costituzionale del sistema delle misure di prevenzione, non vengono in rilievo ai fini delle questioni di costituzionalità ora in esame. Non sono, dunque, conferenti in questa sede i pur significativi sforzi della giurisprudenza – nella perdurante e totale assenza, nella legislazione vigente, di indicazioni vincolanti in proposito per il giudice della prevenzione – di selezionare le tipologie di evidenze (genericamente indicate nelle disposizioni in questione quali «elementi di fatto») suscettibili di essere utilizzate come fonti di prova dei requisiti sostanziali delle “fattispecie di pericolosità generica” descritte dalle disposizioni in questa sede censurate: requisiti consistenti – con riferimento alle ipotesi di cui alla lettera a) dell’art. 1 del d.lgs. n. 159 del 2011 – nell’essere i soggetti proposti “abitualmente dediti a traffici delittuosi” e – con riferimento alla lettera b) – nel vivere essi “abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose” ».

D’altro canto, il collegio osserva che, sotto questo profilo, l’assetto del procedimento di prevenzione ha sempre “resistito”:

– sia a livello costituzionale, poiché la giurisprudenza costituzionale, tutte le volte che è stata investita di questioni inerenti alla costituzionalità “intrinseca” del sistema della prevenzione, sia personale che patrimoniale, le ha sempre respinte (cfr. Corte cost., nn. 11/1956, 27/1957, 23/1964, 368/1964, 721/1988, 465/1993, 487/1995, 335/1996, 21 e 216 del 2012 oltre che, da ultimo, n. 24/2019, che ha espressamente recepito l’interpretazione che la giurisprudenza di legittimità ha dato dell’aggettivo “delittuoso”, dell’avverbio “abitualmente”, del termine “traffici” delittuosi);

– sia a livello convenzionale (Corte EDU, Grande Camera, 22/02/1994, Raimondo; Sez. II, 15/06/1999, Prisco; Grande Camera, 06/04/2000, Labita; Sez. II, 05/07/2001, Arcuri; Sez. I, 04/09/2001, Riela; Sez. II, 05/01/2010, Bongiorno; Sez. II, 06/07/2011, Pozzi; Sez. II, 17/05/2011, Capitani e Campanella, cit.; sez. I, 02/03/2017, Talpis: tutti casi nei quali era naturalmente resistente sempre l’Italia).

Il collegio non ha mancato di evidenziare che normativa dell’UE è coerente con i suddetti principi di origine giurisprudenziale:

« l’art. 2 della Decisione Quadro 2005/212/GAI del Consiglio del 24 febbraio 2005, avente ad oggetto “la confisca di beni, strumenti e proventi di reato”, dispone che “1. Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie per poter procedere alla confisca totale o parziale di strumenti o proventi di reati punibili con una pena privativa della libertà superiore ad un anno o di beni il cui valore corrisponda a tali proventi”: il che significa che la legislazione europea consente le misure ablative per beni provento da reato, senza, quindi, che sia necessario che il proposto abbia dovuto necessariamente subire una condanna a seguito del processo intentatogli. La suddetta norma è rimasta in vigore anche a seguito dell’emanazione della direttiva 2014/42/UE che, pur prevedendo la confisca a seguito di condanna (art. 4), da una parte, ex art. 14/1, non ha abrogato il cit. art. 2 (al contrario dell’art. 3) e, dall’altra, ex art. 1 (rubricato come “Oggetto” della direttiva), ha chiarito che “1. La presente direttiva stabilisce norme minime relative al congelamento di beni, in vista di un’eventuale conseguente confisca, e alla confisca di beni in materia penale. 2. La presente direttiva non pregiudica le procedure che gli Stati membri possono utilizzare per confiscare i beni in questione”: il che è come dire che, siccome le norme contenute nella direttiva costituiscono un minimum al quale gli Stati membri devono attenersi, i suddetti Stati (e, quindi, l’Italia) hanno la facoltà di ricorrere a procedure (diverse) per confiscare i beni “in materia penale” nel senso che possono stabilire la confisca anche se, a monte, non vi sia alcuna condanna penale, come, appunto, è previsto nel nostrano sistema delle misure di prevenzione” ».

Pur se la genericità del sintagma “attività delittuose” potrebbe far sorgere dubbi sul possibile difetto di tassatività della relativa previsione e, quindi, sulla “cattiva qualità” di essa, già evidenziata dalla Corte EDU, Grande Camera, 23/02/2017, caso De Tommaso c. Italia, la giurisprudenza di legittimità, anche per impulso di quella costituzionale, era già addivenuta ad un’interpretazione restrittiva e tassativizzante del suddetto sintagma, affermando che esso dev’essere pur sempre interpretato in uno all’ulteriore sintagma “elementi di fatto”:

« si può, quindi, ritenere (…) che gli “elementi di fatto” addebitati al proposto devono avere un disvalore penale nel senso che quei fatti, per essere posti a fondamento di una pronuncia di pericolosità sociale, devono poter essere sussunti in fattispecie penali produttive di reddito illecito. Ed è proprio alla stregua di tale interpretazione tassativizzante, che, da ultimo, la Corte cost., con la sentenza n. 24 del 2019, ha ritenuto la legittimità costituzione dell’art. 1/1 lett. b) D.Lgs. cit. in quanto “espressiva della necessità di predeterminazione non tanto di singoli ‘titoli’ di reato, quanto di specifiche ‘categorie’ di reato. Tale interpretazione della fattispecie permette di ritenere soddisfatta l’esigenza (…) di individuazione dei «tipi di comportamento» («types of behaviour») assunti a presupposto della misura. Le “categorie di delitto” che possono essere assunte a presupposto della misura sono in effetti suscettibili di trovare concretizzazione nel caso di specie esaminato dal giudice in virtù del triplice requisito – da provarsi sulla base di precisi “elementi di fatto”, di cui il tribunale dovrà dare conto puntualmente nella motivazione (art. 13, secondo comma, Cost.) – per cui deve trattarsi di

a) delitti commessi abitualmente (e dunque in un significativo arco temporale) dal soggetto;

b) che abbiano effettivamente generato profitti in capo a costui;

c) i quali a loro volta costituiscano – o abbiano costituito in una determinata epoca – l’unico reddito del soggetto, o quanto meno una componente significativa di tale reddito ».

4. La decisione segnalata, dopo aver conclusivamente ribadito l’autonomia tra il procedimento penale e quello di prevenzione, ha valutato se e in che termini il processo penale possa interferire con quello di prevenzione, enucleando le seguenti fattispecie:

a) materiale probatorio prodotto nell’ambito del giudizio di prevenzione, derivante da processi penali già conclusi;  

b) materiale probatorio acquisito dal Pubblico Ministero a seguito di indagini, e:

– non sottoposto al vaglio del giudice penale;

– sottoposto al vaglio di un giudizio penale in corso.

Le conseguenti valutazioni, pur di grande rilievo applicativo, non riguardano temi di rilievo sovranazionale.

CLASSIFICAZIONE

TRIBUTI – RICORSO INTRODUTTIVO – TERMINI – IUS SUPERVENIENS – APPLICAZIONE ART. 6 CEDU

RIFERIMENTI NORMATIVI

art. 6 CEDU – ART. 16 DPR 636 DEL 1972

PRONUNCIA SEGNALATA – Cass. civ, sez. V, n. 24698 del 2019, pres. Napolitano, rel. Guida

Abstract

         Lo ius superveniens, che estende i termini per proporre un ricorso giurisdizionale, è di immediata applicazione nei processi in corso, anche alla luce dell’interpretazione dell’art. 6 Convenzione fornita dalla Corte EDU, secondo cui, nell’interpretazione della legge processuale, occorre evitare gli eccessi di formalismo in punto di ammissibilità o ricevibilità dei ricorsi, consentendo, per quanto possibile, la concreta esplicazione del diritto di accesso alla giustizia.

1. Il caso

L’analisi della questione di diritto alla base del presente documento richiede una breve descrizione dei fatti storici, che affondano le proprie radici in anni piuttosto remoti.

In data 1.4.1980, il Fondo Pensione Agenti Professionisti di Assicurazione chiedeva il rimborso di quanto versato a titolo di acconto e saldo irpeg per l’anno 1978, ritenendo che, in base all’art. 41 dell’allora vigente dPR 29 settembre 1973, n. 597, gli interessi maturati sui contributi degli iscritti non dovessero, in realtà, concorrere alla base imponibile.

A fronte del silenzio rifiuto sull’istanza di rimborso, l’ente lo impugnava davanti alla Commissione Tributaria Provinciale (CTP) di Roma, che accoglieva il ricorso. La decisione era, poi, confermata dalla Commissione Tributaria Regionale (CTR), che respingeva l’appello dell’ufficio.

L’ufficio ricorreva all’allora esistente Commissione Tributaria Centrale (CTC): dalla sentenza in commento si evince che oggetto di discussione era la tardività del ricorso in primo grado, ai sensi dell’art. 16 dpr 636 del 1972, nel testo vigente ratione temporis, secondo cui il ricorso andava proposto “salve  diverse  disposizioni  delle  singole leggi  d’imposta, entro  sessanta giorni dal rifiuto o dalla scadenza dei novanta giorni” (in quest’ultimo caso, qualora vi fosse stato silenzio rifiuto). In sostanza, centocinquanta giorni dall’istanza di rimborso.

Sulla base di questa disposizione, essendo stato il ricorso originario del contribuente proposto in data 19.9.1981, la CTC accoglieva il gravame dell’ufficio e lo dichiarava tardivo, in quanto il termine, calcolando anche il periodo di sospensione feriale, sarebbe scaduto il 15.10.1980.

Il contribuente ricorreva, allora, in Cassazione. Con uno dei motivi di ricorso denunciava la mancata applicazione dello ius superveniens nel corso del giudizio. In particolare, l’art. 7 del d.P.R. 739 del 1981 aveva modificato l’art. 16 d.P.R. 636 del 1972 prevedendo, nella parte rilevante ai fini di causa:

Il  termine per   proporre il ricorso  e’ di sessanta  giorni e decorre dalla notificazione   dell’atto  soggetto   ad  impugnazione. La notificazione della cartella esattoriale vale notificazione del ruolo.

 In   caso  di   versamento  diretto  o  qualora  manchino  o  non  siano stati notificati  gli atti  indicati nel primo comma, il contribuente che ritiene di aver  diritto a  rimborsi ne fa istanza all’ufficio tributario competente  nei termini   previsti  dalle    singole  leggi  d’imposta   o,  in mancanza   di disposizioni  specifiche, entro  due anni dal pagamento ovvero, se posteriore, dal giorno in cui sia sorto il diritto alla restituzione.

 Trascorsi   almeno  novanta giorni  dalla  presentazione   dell’istanza  di rimborso, senza che   sia  stato  notificato  il provvedimento dell’ufficio tributario  sulla stessa, il ricorso puo’ essere proposto fino  a quando il diritto al rimborso non e’ prescritto.

2. L’analisi

La Corte ha ritenuto fondato il motivo di ricorso, con considerazioni che hanno coinvolto anche principi della CEDU.

Punto centrale ai fini della decisione è l’applicazione o meno dello ius superveniens sopra ricordato, cioè l’introduzione in corso di causa dell’art. 7 d.P.R. 739 del 1981 che, modificando l’art. 16 d.P.R. 636 del 1972, ha previsto che, nei casi di silenzio rifiuto formatosi dopo novanta giorni dalla presentazione della domanda di rimborso, il ricorso giurisdizionale può essere proposto fino a quando il diritto al rimborso non è prescritto.

Come ricorda la sentenza, la nuova normativa, entrata in vigore l’1.1.1982, e quindi mentre il presente contenzioso era in corso, ha sostituito un termine breve di decadenza con il termine di prescrizione, notevolmente più lungo.

La sentenza ha ritenuto lo ius superveniens direttamente applicabile al giudizio in corso, essenzialmente sulla base del principio del “giusto processo” in senso lato, di cui all’art. 6 della Convenzione EDU come interpretato dalla Corte di Strasburgo, nella sua declinazione che si può definire di “accesso alla giustizia”, nel senso che

gli organi giudiziari degli Stati membri, nell’interpretazione della legge processuale: “devono evitare gli eccessi di formalismo, segnatamente in punto di ammissibilità o ricevibilità dei ricorsi, consentendo per quanto possibile, la concreta esplicazione di quel diritto di accesso ad un tribunale previsto e garantito dall’art. 6 della CEDU del 1950” (Corte EDU, II sezione, 28.6.2005, Zednìk c. Repubblica Ceca, in causa 74328/01; Corte EDU, I sez., 21.2.2008, Koskina c. Grecia, in causa 2602/06; e Corte EDU, I sez., 24.4.2008. Kemp c. Granducato di Lussemburgo, in causa 17140/05).

Su questa base, ha cassato la sentenza impugnata che aveva dichiarato tardivo il ricorso, con rinvio del procedimento al giudice di secondo grado per l’esame del merito della causa.

3. La giurisprudenza CEDU richiamata

Come detto, la Corte di Cassazione ha risolto la controversia essenzialmente sulla base di principi della Convenzione come interpretati dalla Corte EDU, non esistendo nel diritto interno una norma transitoria che regolasse l’applicabilità dello ius superveniens sopra citato.

Il principio al quale la Corte di Cassazione si è rifatta è quello del “giusto processo” (art. 6 CEDU) nella sua accezione di “accesso alla giustizia”, secondo cui la possibilità di ricorso giurisdizionale, affinché un tribunale esamini il caso che un soggetto vuole portare alla sua attenzione, deve essere la più effettiva possibile, senza eccessive restrizioni, soprattutto di carattere meramente formale, pur lasciando la Corte ampio margine di apprezzamento agli Stati su come regolare tale diritto.

In questo senso, la decisione della Corte EDU Kemp c. Lussemburgo riguarda i criteri eccessivamente formalistici per la proposizione di un ricorso davanti alla Corte Suprema, in cui la Corte ricorda che la réglementation relative aux formalités pour former un recours vise à assurer la bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique e, quindi, che la regolamentazione delle formalità e modalità per proporre un ricorso deve tendere ad assicurare la buona amministrazione della giustizia.

Nel caso Zdenik c. Repubblica Ceca, la Corte, nella sentenza del 2005, esplicita il suo pensiero nel senso che

si le droit d’exercer un recours est bien entendu soumis à des conditions légales, les tribunaux doivent, en appliquant des règles de procédure, éviter à la fois un excès de formalisme qui porterait atteinte à l’équité de la procédure, et une souplesse excessive qui aboutirait à supprimer les conditions de procédure établies par les loi, e, quindi, nel senso che se l’esercizio del diritto di adire un’autorità giudiziaria è sottoposto a condizioni di legge, i tribunali, nell’applicarlo, devono evitare eccessi di formalismo che comprometterebbero il diritto ad un “giusto” processo, vanificando il diritto stesso.

Nel caso Koskina e altri c. Grecia, deciso dalla Corte nel 2008, i ricorrenti si dolevano del fatto che la Corte di Cassazione greca avesse dichiarato inammissibile uno dei motivi di ricorso nella controversia che li riguardava, perché le circostanze di fatto non erano state esposte in maniera chiara. La Corte EDU, pur con tutte le premesse sul suo ruolo nel valutare tale tipo di ricorsi e sul fatto che il diritto di accesso alla giustizia non è incompatibile con regole nazionali che lo delimitino, ha ritenuto nella specie che vi sia stata violazione dell’art. 6 Convenzione, per un approccio eccessivamente formalistico dei giudici nazionali.

La sentenza in questione è, ovviamente, una applicazione specifica del principio di accesso alla giustizia, legata ad uno specifico caso concreto.

Il tema del diritto di accesso alla giustizia – che fa parte, a sua volta, del più ampio principio del diritto ad un “giusto processo” – è, ovviamente, molto esteso, tanto da essere stato oggetto di una specifica analisi anche da parte dell’Agenzia dei Diritti Fondamentali (FRA), agenzia dell’Unione Europea, che ad esso ha dedicato una specifica pubblicazione, in collaborazione con il Consiglio d’Europa e la stessa cancelleria della Corte EDU  (Manuale di diritto europeo in materia di accesso alla giustizia, 2016, soggetto ad aggiornamenti periodici).

Esso si articola non solo nell’art. 6 Convenzione, ma anche nell’art. 13 della medesima (Diritto ad un ricorso effettivo) e, nell’ambito del diritto UE, si può considerare ricompreso nell’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione.

Come riportato nello stesso manuale, l’articolo 6 della CEDU ha un ambito di applicazione limitato e si applica solo alle controversie concernenti accuse penali, diritti civili e doveri riconosciuti nell’ordinamento interno. L’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE non è altrettanto limitato e si applica a tutti i diritti e le libertà riconosciuti dal diritto dell’UE, che comprendono alcuni ulteriori diritti economici, sociali e culturali. Sussiste, tuttavia, una differenza importante in termini di applicabilità. L’articolo 6 della CEDU si applica a tutte le situazioni che rientrano nella definizione di «accuse penali o diritti e doveri civili». L’articolo 47 della Carta è applicabile solo allorché gli Stati membri attuano il diritto dell’UE.

4. L’art 6 CEDU nella giurisprudenza tributaria recente della Corte di Cassazione

Per quanto il rapporto tra diritto tributario e CEDU sia sempre stato controverso, fin dai tempi della sentenza Ferrazzini c. Italia, occorre, però, rilevare come progressivamente si è avuto un notevole avvicinamento tra i due sistemi.

Va ricordato al riguardo, in particolare, che la Corte di Cassazione oggi applica piuttosto regolarmente i principi della Convenzione nei processi tributari.

Ne sono esempi, con specifico riferimento all’art. 6, tre recentissime sentenze, oltre a quella in commento.

Nel caso trattato da Sez. V, n. 1787 del 2019 si discuteva dell’errata indicazione, per mero errore materiale, dell’atto impugnato, i cui dati corretti peraltro emergevano dagli atti, e la Corte, anche sulla base dell’applicazione dell’art. 6 CEDU, ha dichiarato inammissibile un motivo che tendeva a far valere la nullità della sentenza, ritenendo che una lettura esclusivamente formalistica della situazione non fosse in linea con il principio del “giusto processo”.

Nel caso trattato da Sez. V, n. 23683 del 2019, invece, pur essendosi affermato che occorre, pertanto, che il processo tributario sia coerente con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo -avendo il legislatore costituzionale e ordinario esteso le regole in tema di giusto processo di matrice convenzionale a qualunque controversia giudiziaria, è stato, però, ritenuto che l’adempimento formale di cui si discuteva (l’omesso deposito da parte del contribuente appellante, presso l’Ufficio di Segreteria della CTP che aveva pronunziato la sentenza impugnata, di copia dell’impugnazione notificata, che aveva determinato la pronuncia di inammissibilità dell’appello ai sensi dell’art. 53 comma 2, secondo periodo, d. lvo n. 546/1992 nel testo modificato dall’art. 3-bis D.L. n. 203/2005, conv. in legge n. n. 248/2005, contro la quale lo stesso contribuente ricorreva in cassazione) fosse del tutto compatibile con i principi della Convenzione.

Anche sez V, n. 12134 del 2019 ha ritenuto, in senso sfavorevole al contribuente, che il ricorso privo di sottoscrizione non sia ammissibile, e ciò pur vagliando tale situazione alla luce dell’art. 6 CEDU, in quanto l’imposizione di condizioni, forme e termini processuali, nel rispetto del principio di proporzionalità, risponde ad obiettive esigenze di buona amministrazione della giustizia, soprattutto se si tratta di regole prevedibili e di sanzioni prevenibili con l’ordinaria diligenza.

In altri termini, l’art. 6 CEDU non è la chiave per superare il sistema nazionale di regole e limitazioni dell’accesso alla giustizia, ma è interessante notare, ai fini di questa analisi, come anche nelle decisioni sfavorevoli al contribuente, i principi CEDU facciano, comunque, parte della valutazione giuridica sulla situazione oggetto del caso concreto tributario.

CLASSIFICAZIONE

GIUDIZIO – DIBATTIMENTO – RINNOVAZIONE PER MUTAMENTO DEL GIUDICE – PROVA DICHIARATIVA ASSUNTA DAL PRIMO GIUDICE – UTILIZZABILITA’ MEDIANTE LETTURA – CASI E CONDIZIONI

RIFERIMENTI NORMATIVI

art. 6 Cedu – ART. 111 Cost. – art. 525, comma 2, cod. proc. pen.

PRONUNCIA SEGNALATA – Cass. pen, Sez. un., n. 41736 del 2019, pres. Carcano, rel. Beltrani, ric. P.G. C. A. L’Aquila in proc. c. Bajrami

Abstract

• Il principio d’immutabilità del giudice, previsto dall’art. 525, comma 2, prima parte, cod. proc. pen., impone che il giudice che provvede alla deliberazione della sentenza sia non solo lo stesso giudice davanti al quale la prova è assunta, ma anche quello che ha disposto l’ammissione della prova, fermo restando che i provvedimenti sull’ammissione della prova emessi dal giudice diversamente composto devono intendersi confermati, se non espressamente modificati o revocati;

• l’avvenuto mutamento della composizione del giudice attribuisce alle parti il diritto di chiedere, ai sensi degli artt. 468 e 493 cod. proc. pen., sia prove nuove sia la rinnovazione di quelle assunte dal giudice diversamente composto, in quest’ultimo caso indicando specificamente le ragioni che impongano tale rinnovazione, ferma restando la valutazione del giudice, ai sensi degli artt. 190 e 495 cod. proc. pen., anche sulla non manifesta superfluità della rinnovazione stessa;

• il consenso delle parti alla lettura ex art. 511, comma 2, cod. proc. pen. degli atti assunti dal collegio in diversa composizione, a seguito della rinnovazione del dibattimento, non è necessario con riguardo agli esami testimoniali la cui ripetizione non abbia avuto luogo perché non chiesta, non ammessa o non più possibile

1. Il caso

La Corte di appello di L’Aquila, con decisione del 4 maggio 2018, ha dichiarato la nullità della sentenza con cui il Tribunale di Chieti, in data 18 aprile 2017, aveva affermato la penale responsabilità di Bajrami Kievis per delitti concernenti sostanze stupefacenti, rilevando che le prove richieste dalle parti, e su cui si fondava la condanna, erano state ammesse dal Tribunale in una composizione collegiale diversa – limitatamente ad un componente – rispetto a quella con cui aveva successivamente assunto le prove e pronunciato sentenza.

Contro detta pronuncia è stato proposto ricorso per cassazione dal procuratore generale della Corte di appello che ha denunciato inosservanza ed erronea applicazione dell’art. 525, comma 2, cod. proc. pen.

La VI sezione della Corte di cassazione, ricevuto il ricorso, ne ha disposto la rimessione alle Sezioni unite in forza del contrasto esistente nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla portata del principio di immutabilità di cui all’art. 525, comma 2, cod. proc. pen.

2. Le questioni rimesse alla decisione delle Sezioni unite

Le Sezioni unite sono state chiamate a pronunciarsi in ordine al seguente duplice quesito:

– se il principio di immutabilità imponga la corrispondenza, rispetto al giudice che pronunci sentenza, del solo giudice dinnanzi al quale le prove siano assunte o anche di quello che abbia disposto l’ammissione delle prove stesse;

– se, per apprezzare l’esistenza del consenso delle parti alla lettura dei verbali di prova assunti dal tribunale nella composizione poi mutata, sia sufficiente la mancata opposizione delle stesse oppure sia necessario accertare la presenza di ulteriori circostanze che rendano univoca la mancata opposizione

3. L’analisi

3.1. Le premesse. Le Sezioni unite muovono dal precedente – Sez. U, n. 2 del 15/01/1999, Iannasso ed altro, Rv. 212395 – con il quale si stabilì:

– che, in caso di mutamento del giudice, il dibattimento dovesse essere rinnovato sin dalla dichiarazione di apertura, e quindi anche per la fase delle richieste e di ammissione delle prove;

– che i verbali delle dichiarazioni rese al giudice nella precedente composizione formassero legittimamente il fascicolo per il dibattimento;

– che, in assenza di richiesta di parte per l’ammissione della prova assunta in precedenza, il giudice potesse disporre d’ufficio la lettura delle dichiarazioni in precedenza rese;

– che, in presenza di una richiesta di parte per l’ammissione della prova, il giudice non avesse il potere di disporre la lettura dei verbali acquisiti al fascicolo per il dibattimento senza previo esame del dichiarante e in assenza del consenso di entrambe le parti alla lettura.

Hanno quindi rilevato che furono due le questioni non esaminate dalla richiamata decisione, e cioè:

• se, a seguito della rinnovazione, la richiesta di nuova assunzione dell’esame del dichiarante già sentito possa essere proposta dalla parte che non ne aveva inizialmente chiesto ed ottenuto l’ammissione;
• se il giudice, richiesto della nuova assunzione, possa valutare detta richiesta secondo i parametri ordinari per l’ammissione delle prove e, in ipotesi, non accoglierla con adeguata motivazione, o se, invece, sia vincolato alla sua ammissione,

3.2. La decisione.

3.2.1. Considerazioni generali. L’art. 525, comma 2, cod. proc. pen. attua il principio di immediatezza e quindi la tendenziale identità tra il giudice che assume le prove e il giudice che decide. In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza costituzionale – sent. n. 205 del 2010 –.

A seguito del mutamento della composizione del giudice collegiale o della persona fisica del giudice monocratico, il procedimento regredisce alla fase degli atti preliminari al dibattimento, dal momento della dichiarazione di apertura, a cui seguono le richieste di prova delle parti e il provvedimento del giudice di ammissione.

Non è però necessario, onde evitare la nullità assoluta che presidia il rispetto del principio di immediatezza, che il giudice, nella diversa composizione, rinnovi formalmente l’ordinanza ammissiva, dato che i provvedimenti emessi in precedenza conservano efficacia se non sono espressamente revocati o modificati.

Opera il generale principio di conservazione degli atti giuridici che, nelle plurime attuazioni che riceve nella disciplina processuale, mira a salvaguardare, entro limiti di ragionevolezza, i tempi di durata del processo.

Chiarito che la rinnovazione non deve essere oggetto di una disposizione espressa del giudice, resta fermo che questi, anche d’ufficio, può ritenere la necessità di reiterazione delle predette attività.

3.2.2. Il ruolo delle parti. Una volta che il dibattimento viene rinnovato, le parti possono esercitare nuovamente le facoltà di deposito delle liste testimoniali e di richiesta delle prove, e possono proporre nuove richieste di prova.

Quanto agli esami già svolti dinnanzi al giudice diversamente composto, valgono le regole ordinarie in punto di ammissione delle prove, e pertanto occorre che vi sia richiesta di parte, con la precisazione che la richiesta deve provenire dalla parte che aveva indicato il soggetto da riesaminare nella lista testimoniale depositata a suo tempo – fatta eccezione, ovviamente, degli esami di soggetti che non devono essere previamente indicati in lista – o che lo ha indicato nella nuova lista presentata dopo la rinnovazione.

La parte che non ha indicato in lista la persona da esaminare non ha diritto all’ammissione ma può soltanto sollecitare l’esercizio dei poteri officiosi del giudice alla stregua dell’art. 507 cod. proc. pen.

3.2.3. I poteri del giudice. Il giudice, richiesto della rinnovazione dell’esame, può e deve valutare l’eventuale manifesta superfluità della reiterazione degli esami in precedenza svolti, non ammettendo quelli che si rivelino superflui. L’esame potrà dirsi non superfluo, tra l’altro, ove le parti si siano avvalse del potere di indicare circostanze su cui esaminare nuovamente il dichiarante, o abbiano allegato elementi da cui desumere la sua inattendibilità.

Ragionando diversamente, si avrebbero problemi di compatibilità con il principio di uguaglianza e ragionevolezza, dato che un potere di valutazione sulla eventuale superfluità è espressamente previsto in capo al giudice ove venga richiesto l’esame di un soggetto che abbia reso dichiarazioni in altro procedimento e il cui verbale sia stato acquisito.

In tal modo si evita che il nuovo esame si sostanzi in una pedissequa conferma di quanto già in precedenza dichiarato, e quindi in una inutile formalità.

Questa soluzione ha trovato l’avallo della giurisprudenza costituzionale (sent. n. 205 del 2010), che di recente ha chiarito che il legislatore può apprestare i presidi volti a prevenire il possibile uso strumentale e dilatorio del diritto alla rinnovazione dell’esame (sent. n. 132 del 2019).

3.2.4. Utilizzabilità delle precedenti dichiarazioni. Resta ferma l’utilizzabilità delle dichiarazioni assunte davanti al giudice diversamente composto, perché i relativi verbali compongono legittimamente il fascicolo per il dibattimento; di essi ben può darsi lettura, ex art. 511 cod. proc. pen., dopo la ripetizione dell’esame o anche in difetto di essa, ove non sia stata chiesta o non sia stata ammessa o non sia più possibile.

Il consenso delle parti alla lettura non è necessario ove la ripetizione non abbia avuto luogo in difetto della richiesta di rinnovazione o di non ammissione della richiesta o di impossibilità della rinnovazione; ed è privo di rilievo quando la ripetizione sia stata chiesta e sia stata ammessa, ma il nuovo esame non sia stato assunto, pur essendo possibile, ed in suo luogo sia stata disposta la lettura delle precedenti dichiarazioni.

4. La giurisprudenza CEDU richiamata

Le Sezioni unite hanno apprezzato la conformità della soluzione accolta all’interpretazione che la Corte Edu ha dato dell’art. 6, §§ 1, 3, lett. b) e, soprattutto, lett. d) della Convenzione.

Hanno a tal proposito richiamato anzitutto la sentenza del 9 luglio 2002, caso P.K. c. Finlandia, in cui la Corte Edu, dopo aver precisato che il mutamento del giudice dopo l’audizione di un testimone decisivo impone la rinnovazione dell’esame dinnanzi al giudice diversamente composto, ha stabilito che il processo non può comunque dirsi iniqui sol perché, in caso di mutamento del giudice, non si sia proceduto alla riaudizione dei testimoni, in quanto il diritto alla nuova audizione non è assoluto ma può essere limitato in presenza di circostanza particolari che giustifichino l’eccezione al principio di oralità e a quello di immutabilità del giudice, sempre che l’imputato abbia fruito di garanzie capaci di compensare il mancato nuovo esame.

Ha quindi ricordato che tali circostanze che possono determinare la deroga al principio di immediatezza sono state individuate:

• nel fatto che il presidente del collegio, dinnanzi al quale fu svolto l’esame del testimone, sia stato successivamente sostituito da un supplente che aveva assistito alle precedenti fasi del dibattimento. Così, Corte Edu, sentenza 4 dicembre 2003, caso Milan. C. Italia;
• nel fatto che l’imputato non abbia indicato in ordine a quali decisivi elementi di fatto la nuova audizione potrebbe rivelarsi utile in prospettiva difensiva: così. Corte Edu, 10 febbraio 2005, caso Graviano c. Italia;
• nel fatto che uno soltanto dei componenti del collegio sia stato sostituito e che il nuovo componente abbia comunque avuto modo di leggere le dichiarazioni rese dal testimone decisivo: così, Corte Edu, 2 dicembre 2014, caso Cutean c. Romania e Corte Edu, 6 dicembre 2016, caso Skaro c. Croazia.

CLASSIFICAZIONE

LOTTIZZAZIONE ABUSIVA – CONFISCA URBANISTICA – PRESCRIZIONE DEL REATO – PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ – ANNULLAMENTO SENZA RINVIO – ANNULLAMENTO CON RINVIO LIMITATAMENTE ALLA STATUIZIONE SULLA CONFISCA – PRINCIPIO DI LEGALITA’ – ECCESSO DI GIURISDIZIONE

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI

Corte E.D.U., II Sezione, in via principale, 20 gennaio 2009 e 10 maggio 2012, ricorso n. 75909/01, Sud Fondi c. Italia; Corte E.D.U., II Sezione, 30 dicembre 2013, ricorso n. 17475/09, Varvara c. Italia; Corte E.D.U., Grande Chambre, 28 giugno 2018, ricorsi n. 1828/06, G.I.E.M. srl and Others c. Italia; Corte Cost. n. 49 del 2015.

RIFERIMENTI NORMATIVI

Convenzione E.D.U., artt. 1 (protocollo 1 alla CEDU), 6, 7, 52

Testo Unico dell’edilizia (D.lgs. n. 380/2001), art. 44, comma 2

Codice di procedura penale, artt. 578-bis;622

Codice penale, art. 240; 240 bis; 322 ter

PRONUNCIA SEGNALATA

Cass. pen., sez. 3, ord. n. 40380 del 15 maggio 2019, Perroni (depositata il 2 ottobre 2019)

Abstract

– La confisca urbanistica è applicabile anche in caso di reato di lottizzazione abusiva estinto per prescrizione, ma è necessario che il giudice di merito valuti la proporzionalità della misura ablativa rispetto al fatto lesivo accertato, considerata la sua natura di sanzione sostanzialmente penale, come da consolidata giurisprudenza dei giudici di Strasburgo.

– In caso di mancanza di motivazione, essendo stata la misura ablativa disposta in via automatica, secondo l’interpretazione dell’art. 44 co. 2 d.P.R. 380 del 2001, prevalente all’epoca delle decisioni di merito, è necessario verificarne la proporzionalità in base ad un giudizio che, involgendo questioni di merito, non può essere demandato alla Corte di Cassazione.

– Rispetto alla declaratoria di estinzione del reato, imposta dalla non manifesta infondatezza dei motivi di ricorso, pur non essendo anomalo che il giudice di merito proceda a ulteriori accertamenti, difetta una disposizione processuale che consenta alla Corte di Cassazione di annullare la sentenza senza rinvio per estinzione del reato di lottizzazione abusiva e disporre, al contempo, il rinvio al giudice d’appello per la verifica della conformità della disposta confisca al criterio di proporzionalità secondo i parametri di cui alla sentenza CEDU G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia.

La sez.3 ha quindi rimesso alle Sezioni Unite il seguente quesito « Se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l’annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 28 giugno 2018, causa G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia».

L’ORDINANZA DELLA 3^ SEZIONE PENALE (n. 40380 del 15/05/2019, Perroni)

Il caso

L’imputato era stato condannato dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto per il reato di cui all’art. 44, lett. c), d.P.R. 380/2001, per avere realizzato, in qualità di legale rappresentante di una ditta edile, la lottizzazione abusiva di un’area catastalmente individuata, accertata la non conformità dell’opera (esclusa invece, a seguito di perizia collegiale, per uno dei dodici corpi di fabbrica) alla previsione progettuale approvata con il piano di lottizzazione, con evidente sovradimensionamento rispetto ai limiti consentiti dallo strumento urbanistico.

Il giudice di primo grado aveva considerato irrilevante la concessione in sanatoria, illegittima poiché in contrasto con le previsioni del piano di lottizzazione e con lo strumento urbanistico generale e disposto la confisca dell’area e dei fabbricati abusivamente realizzati.

La Corte d’appello di Messina, adita dall’imputato, confermava la decisione dei primi giudici – anche rispetto alla confisca – ritenendo l’esistenza di un eccesso di volumetria e, conseguentemente, l’illegittimità della concessione in sanatoria per non conformità con il piano di lottizzazione, ritenuto a sua volta illegittimo.

Il giudizio di legittimità era stato rinviato in attesa della pronuncia della Grande Chambre Corte E.D.U., in affaire G.I.E.M. srl et autres c. Italia e, all’esito, i giudici della Terza sezione penale della Corte di cassazione hanno ritenuto che i motivi di ricorso presentassero sì aspetti di infondatezza – ma non manifesta – con conseguente, valida instaurazione del rapporto impugnatorio, annullando senza rinvio la sentenza impugnata per estinzione del reato dovuta al decorso dei relativi termini di prescrizione.

Ricognizione della materia alla luce della giurisprudenza C.E.D.U.

La questione ha offerto alla Corte di legittimità lo spunto per operare anzitutto un’ampia riflessione sull’attuale possibilità di recepire nell’ordinamento interno i recenti approdi della giurisprudenza C.E.D.U. e per compiere una vera e propria ricognizione dei principi formulati dai giudici di Strasburgo in materia (tema considerato ineludibile, posto che la sentenza impugnata doveva essere annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione), a partire dalle sentenze Sud Fondi c. Italia del 20 gennaio 2009 (e del 10 maggio 2012), relative al c.d. ecomostro di Punta Perotti, sino alla pronuncia del 30 dicembre 2013, Varvara c. Italia e, da ultimo, alla sentenza della Grande Chambre, in G.I.E.M. srl e altri c.  Italia, del 28 giugno 2018.

I giudici di legittimità hanno ricordato che, nonostante sin dalle pronunce Sud Fondi e Varvara, la Corte E.D.U. avesse chiarito la natura <<penale>> della confisca urbanistica ai sensi dell’art. 7 della Convenzione, la giurisprudenza di legittimità aveva continuato a considerare la misura ablativa come atto amministrativo, sebbene a carattere sanzionatorio ai sensi dell’art. 7 della Convenzione E.D.U., e a ritenerne l’applicabilità anche in assenza di condanna (e, in particolare, nel caso di estinzione del reato per prescrizione), sempre che fosse accertato in capo al soggetto destinatario della confisca l’elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva (previsto dall’art. 30 del T.U.), in uno con la materialità dello stesso.

Osservano i giudici della Terza Sezione che una parte minoritaria della giurisprudenza di legittimità aveva, tuttavia, già sottolineato la rilevanza del requisito della proporzionalità della misura ablativa, in difetto del quale era configurabile una violazione delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dell’art. 52 della Carta di Nizza e che l’orientamento prevalente aveva continuato a ritenere che la confisca dei terreni e delle opere potesse essere disposta anche in caso di estinzione del reato, ove fosse stata accertata, nel pieno contraddittorio tra le parti, la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, e verificata l’esistenza di profili quantomeno di colpa, alla stregua dei parametri dell’imprudenza, negligenza e mancata vigilanza da parte dei soggetti nei cui confronti la misura veniva ad incidere.

Grande Chambre, G.I.E.M. srl e altri c. Italia del 28 giugno 2018

Con la più recente pronuncia della Grande Chambre nella causa G.I.E.M. srl e altri c. Italia, i giudici sovranazionali hanno ribadito la riconducibilità della confisca urbanistica nell’ambito della materia penale, secondo i noti criteri Engel e la nozione di “pena”, di cui all’art. 7 CEDU, evidenziandone l’autonomia alla luce dei propri precedenti (tra le altre, Welch c. Regno Unito del1995, §27, Jamil c. Francia dello stesso anno, §30, Varvara del 2013 cit.), e della sentenza 49 del 2015 della Corte Costituzionale (con la quale, va ricordato, si era ritenuta l’erroneità di un’interpretazione della sentenza Varvara in senso affermativo del divieto della c.d. confisca senza condanna).

 Hanno, dunque, riconosciuto la compatibilità della confisca urbanistica con la declaratoria di estinzione per prescrizione di un reato di lottizzazione abusiva accertato nei suoi elementi costitutivi, all’esito di un’istruzione probatoria rispettosa dei principi del giusto processo e della presunzione di non colpevolezza, ossia quando le persone fisiche o giuridiche destinatarie siano state “parti in causa” di tale processo e sempre che la misura ablativa sia proporzionata rispetto alla tutela della potestà pianificatoria pubblica e dell’ambiente.

All’esito, hanno ritenuto violate diverse disposizioni della Convenzione E.D.U. In particolare, hanno: a) a maggioranza (quindici voti a due), ravvisato la violazione dell’articolo 7 (nulla poena sine lege) nei confronti di tutte le società ricorrenti, per non essere intervenute nel procedimento penale conclusosi con il provvedimento ablativo, ma escluso, sempre a maggioranza (dieci voti contro sette), analoga violazione nei confronti del ricorrente GIRONDA (comproprietario dell’appezzamento di terreno in Pellaro di Reggio Calabria, oggetto dell’intervento di lottizzazione), poiché era stata constatata dai tribunali la sussistenza degli elementi costituivi del reato di lottizzazione abusiva dichiarato estinto per prescrizione, constatazione che ha costituito, in sostanza, una dichiarazione di responsabilità del predetto ai sensi del citato art. 7 C.E.D.U.; b) ritenuto violato, all’unanimità, per quanto qui di preminente interesse, l’articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione (protezione della proprietà) nei confronti di tutti i ricorrenti per difetto del requisito della proporzionalità, alla stregua di precisi indicatori; c) a maggioranza (quindici voti contro due), ritenuto che non fosse necessario decidere se vi fosse stata una violazione dell’articolo 6 § 1 nei confronti della società G.I.E.M. S.r.l. o dell’articolo 13 nei confronti delle società G.I.E.M. S.r.l. e Falgest S.r.l.; d) sempre a maggioranza (sedici voti contro uno), ritenuto violato l’articolo 6 § 2 (diritto alla presunzione di innocenza) nei confronti del GIRONDA; e) infine, all’unanimità, ritenuto che la questione relativa all’applicazione dell’articolo 41 (equa soddisfazione) non fosse matura per la decisione, rinviandone dunque per intero l’esame in un momento successivo.

La proporzionalità della confisca urbanistica: gli indicatori della sentenza G.I.E.M. srl e altri c. Italia

I giudici di Strasburgo, nell’esaminare la dedotta violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 alla Convenzione E.D.U. («Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.») hanno precisato che l’articolo contiene tre norme distinte (la prima, espressa nella prima frase del primo comma e di carattere generale, enuncia il principio del rispetto della proprietà; la seconda, contenuta nella seconda frase dello stesso comma, riguarda la privazione di proprietà e la subordina a determinate condizioni; quanto alla terza, inserita nel secondo comma, essa riconosce agli Stati il potere, tra altri, di regolamentare l’uso dei beni conformemente all’interesse generale e di assicurare il pagamento delle ammende) tra di loro correlate, poiché la seconda e la terza riguardano particolari esempi di violazione del diritto di proprietà e devono essere interpretate alla luce del principio sancito dalla prima, operando un rinvio alla propria giurisprudenza (tra altre, James e altri c. Regno Unito, 21 febbraio 1986, § 37, serie A n. 98, e Iatridis c. Grecia [GC], n. 31107/96, § 55, CEDU 1999-II).

Pertanto, l’ingerenza dell’autorità pubblica nel godimento del diritto al rispetto dei beni, da un lato, deve avere un fondamento giuridico, poiché la privazione della proprietà è consentita solo alle condizioni previste dalla legge; dall’altro, deve avvenire in modo che sia assicurato un giusto equilibrio tra le esigenze d’interesse generale e quelle del singolo, alla stregua di un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito, secondo alcuni indicatori espressamente elencati al § 301 della decisione (la possibilità di adottare misure meno restrittive, quali la demolizione di opere non conformi alle disposizioni pertinenti o l’annullamento del progetto di lottizzazione; la natura illimitata della sanzione derivante dal fatto che può comprendere indifferentemente aree edificate e non edificate e anche aree appartenenti a terzi; il grado di colpa o di imprudenza dei ricorrenti o, quanto meno, il rapporto tra la loro condotta e il reato in questione). La Corte E.D.U., peraltro, non ha mancato di sottolineare anche l’importanza degli obblighi procedurali di cui all’art. 1 cit., poiché l’ingerenza nei diritti ivi previsti non può essere legittimamente esercitata in assenza di un contraddittorio che rispetti il principio della parità delle armi e consenta di discutere aspetti importanti per l’esito della causa.

Di qui, l’affermazione secondo cui l’applicazione automatica (salvo che per i terzi in buona fede) della confisca, in caso di lottizzazione abusiva, prevista dalla legge italiana si pone in contrasto con tali principi, perché non consente al giudice di valutare, in concreto, gli strumenti più adatti e di bilanciare, in generale, lo scopo legittimo soggiacente e i diritti degli interessati colpiti dalla sanzione.

La rimessione alle Sezioni Unite

La Terza sezione penale si è, dunque, soffermata sulla questione residuale rassegnata al suo vaglio (dedotta con il quarto motivo di ricorso), avente per l’appunto a oggetto la confisca delle aree e degli edifici realizzati e, pur dando atto nell’ordinanza che il ricorrente aveva dedotto solo problematiche relative alla proprietà dei beni confiscati, ha ritenuto che tali questioni s’inserissero nella tematica inerente alla confisca urbanistica disposta con riferimento a un reato prescritto, rispetto alla quale la parte ben poteva dolersi, come in effetti aveva fatto, dell’entità del provvedimento ablatorio conseguente all’accertamento dell’illecita lottizzazione.

Infatti, nella specie, il Tribunale aveva disposto la confisca (e la Corte d’appello aveva confermato la relativa statuizione) senza nulla specificare in ordine all’oggetto della misura ablativa (emergendo peraltro – dal corpus motivazionale delle due sentenze – che la valutazione della illiceità della lottizzazione, da intendersi quale non conformità allo strumento urbanistico, non sembrava neppure estensibile a tutte le opere realizzate), né verificare la proporzionalità di essa al fatto lesivo accertato, posto che l’interpretazione prevalente, all’epoca delle decisioni di primo e secondo grado, riteneva la confisca applicabile in via automatica, quale sanzione amministrativa, sia ai terreni che alle opere.

I giudici di legittimità hanno sottolineato la centralità di un’interpretazione dell’art. 44 co. 2 d.P.R. 380/2001 (secondo cui <<la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite>>), che sia effettivamente consistent con i principi fissati dai giudici di Strasburgo, e ritenuto la necessità di colmare il riscontrato gap motivazionale, pena la violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 della Convenzione E.D.U., rilevando che essa non può essere demandata al giudice di legittimità, poiché involge il merito e potrebbe addirittura rendere necessari accertamenti di fatto (nel caso di specie si trattava dell’illegittima realizzazione di un piano di lottizzazione regolarmente autorizzato, cosicché una parte degli edifici e delle trasformazioni realizzate poteva anche risultare regolare).

Da tale approdo, l’attenzione è dunque virata sulla questione che costituisce l’oggetto della rimessione al Supremo Collegio: i giudici della Terza Sezione penale si sono interrogati sull’esistenza di una disposizione processuale che consenta alla Corte di cassazione, dopo aver rilevato la prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, di pronunciare sentenza di annullamento con rinvio al giudice di appello al solo fine di verificare la conformità della confisca al criterio di proporzionalità indicato dalla Corte E.D.U. in G.I.E.M. srl e altri c. Italia.

A tal fine, hanno operato una ricognizione delle decisioni della sezione, successive al deposito della citata sentenza G.I.E.M., in cui si era riconosciuta la possibilità di un annullamento con rinvio per nuovo giudizio sul punto, osservando che in nessun caso si era apertamente affrontata tale questione processuale, essendosi i giudici limitati a un mero rinvio all’art. 578 bis, cod. proc. pen., introdotto dall’art. 6, co. 4, d.lgs. 01 marzo 2018, n. 21 (così, in sez. 3 n. 5936 del 8/11/2018, dep. 2019, Basile, Rv. 274860, si era data per scontata l’applicabilità della norma alla confisca urbanistica; parimenti in sez. 3, n. 14005, del 4/12/2018, dep. 2019, PM contro Bagni ed altri, Rv.275356; in sez. 3, n. 14743 del 20/2/2019, Amodio, Rv. 275392, si era disposto l’annullamento con rinvio, limitatamente  alla  disposta  confisca urbanistica, in ordine alla valutazione di proporzionalità, richiamandosi l’art. 578 bis, cod. proc. pen., senza indicare però le ragioni in base alle quali tale norma sarebbe applicabile nei casi di lottizzazione abusiva prescritta, della quale  sia stata accertata la responsabilità in capo al soggetto destinatario del provvedimento ablatorio; in sez. 3, n. 22034 del 11/4/2019, PM contro Pintore, Rv. 275969, si era richiamata la sentenza G.I.E.M. e ravvisata la conferma del principio per cui il giudice del dibattimento avrebbe l’obbligo di effettuare l’accertamento di responsabilità anche a reato prescritto proprio nella introduzione dell’art. 578 bis cod. proc. pen.

Il tema sarebbe stato, invece, ampiamente dibattuto in Sez. 3, n. 31282 del 27/03/2019, Grieco e altri, non massimata e depositata a luglio 2019, successivamente cioè alla rimessione del ricorso alle Sezioni Unite: nella parte motiva di tale arresto, si è precisato che l’art.  578 bis, cod. proc. pen. non comprende  la  confisca  delineata  dall’art.  44, co. 2, d.P.R. 380 del 2001 e si è individuato il fondamento giuridico della possibilità di emettere una pronuncia di annullamento con rinvio limitatamente alla confisca sulla scorta di casi analoghi (la confisca – misura  di  sicurezza patrimoniale  per  illiceità  intrinseca  della  res, la statuizione sulla falsità dei documenti) che, unitamente al trend legislativo che aveva portato all’introduzione dell’art. 578 bis, citato, e a quanto affermato in sez. 3, n. 53692 del 13/7/2017, Martino, Rv.272791, dimostrerebbero “la necessità del proseguimento del processo penale, poiché l’art. 44 cit. rappresenta una deroga all’obbligo dell’immediata declaratoria delle cause estintive del reato (art. 129, c. 2, cod. proc. pen.), che consentirebbe la prosecuzione del processo penale anche in primo grado, nonostante la prescrizione del reato”.

A fronte di tale quadro giurisprudenziale, hanno pertanto rilevato che la questione potrebbe dar luogo a un contrasto giurisprudenziale interno, ritenendo:

1) non applicabile l’art. 578 bis cod. proc. pen., avuto riguardo all’iter legislativo che ha portato alla introduzione della norma, frutto del trasferimento nel codice di rito della confisca c.d. allargata, propria della normativa antimafia;

2) inesistente, a legislazione vigente, una disposizione che consenta alla Corte di Cassazione di annullare con rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione sulla confisca, in caso di reato di lottizzazione abusiva dichiarato prescritto, poiché le peculiarità della confisca urbanistica ne impedirebbero l’equiparazione a quella allargata di cui all’art. 240 bis cod. pen., a quella di cui all’art. 322 ter cod. pen. e alla misura di sicurezza di cui all’art. 240 cod. pen.;

3) configurabile, per il caso in cui si ritenga applicabile il meccanismo processuale di cui all’art. 578 bis cit., la questione di illegittimità costituzionale della norma per contrasto con l’art. 76 Cost., per eccesso di delega, avendo il legislatore stabilito la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale, mentre il decreto legislativo delegato avrebbe inserito una norma nel codice di procedura penale, per di più di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega;

4) non applicabile analogicamente l’art. 622 cod. proc. pen., relativo alle statuizioni civili, per giustificare il rispetto del principio di legalità di una statuizione di annullamento con rinvio limitatamente alla proporzionalità della confisca urbanistica, pur in presenza di declaratoria di prescrizione, rinvio neppure imposto alla stregua del principio di proporzionalità contenuto nella sentenza G.I.E.M., essendosi la Corte E.D.U. limitata a consentire la conferma di una confisca nel caso in cui il reato risulti estinto, senza legittimare, tuttavia, un obbligo di esercizio della giurisdizione penale dopo la declaratoria di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva ai soli fini della confisca, tenuto anche conto che – nel sistema nazionale – resta ferma la potestà amministrativa di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, utilmente esercitabile.

Ne è conseguita la decisione di rimettere alle Sezioni Unite il seguente quesito: « Se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l’annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato nella sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 28 giugno 2018, causa G.I.E.M. s.r.l. e altri c. Italia».