Relazione di Giovanni Ariolli

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[CLASSIFICAZIONE]

MISURE DI PREVENZIONE PERSONALI E PATRIMONIALI

LE CONSEGUENZE DI CORTE COST. N. 24 DEL 2019

 AL VAGLIO DELLA CORTE DI CASSAZIONE

[RIFERIMENTI NORMATIVI]

Costituzione, artt. 13 e 117;

Convenzione EDU, art. 7;

Convenzione EDU, Prot. add. 4, art. 2;

Legge n. 87 del 1953, art. 30;

Legge n. 1423 del 1956, art. 1

Legge n. 152 del 1975, art. 19

D. lgs. n. 159 del 2011, artt. 1, comma 1, lett. a) e b), 4, comma 1, lett. c), e 16.

[SENTENZA SEGNALATA]

Cass. pen., Sez. I, sentenza 5.3.2019, dep. 3.4.2019, n. 14629, Calabretto G. ed altri

Abstract. La Corte di cassazione ha esaminato le conseguenze della sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2019 che, chiamata da plurime ordinanze di rimessione a valutare la compatibilità – sotto diversi aspetti – del sistema di prevenzione italiano con i principi affermati dalla Corte EDU, Grande Chambre, sentenza 23 febbraio 2017, caso De Tommaso c. Italia, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di plurime disposizioni, ed in particolare dell’art. 16 d. lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui stabilisce che le misure di prevenzione del sequestro e della confisca, disciplinate dagli articoli 20 e 24, si applichino anche ai soggetti indicati nell’art. 1, comma 1, lettera a), contestualmente fornendo un’interpretazione conservativa della previsione di cui all’art. 1, comma 1, lett. b), stesso d. lgs.

1. Premessa.

La Corte costituzionale, con sentenza 24 gennaio/27 febbraio 2019, n. 24, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale:

– dell’art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (Misure di prevenzione nei confronti delle persone pericolose per la sicurezza e per la pubblica moralità), nel testo vigente sino all’entrata in vigore del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), nella parte in cui consente l’applicazione della misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, con o senza obbligo o divieto di soggiorno, anche ai soggetti indicati nel numero 1);

– dell’art. 19 della legge 22 maggio 1975, n. 152 (Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico), nel testo vigente sino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui stabilisce che il sequestro e la confisca previsti dall’art. 2-ter della legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere) si applicano anche alle persone indicate nell’art. 1, numero 1), della legge n. 1423 del 1956;

– dell’art. 4, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui stabilisce che i provvedimenti previsti dal capo II si applichino anche ai soggetti indicati nell’art. 1, lettera a);

– dell’art. 16 del d.lgs. n. 159 del 2011, nella parte in cui stabilisce che le misure di prevenzione del sequestro e della confisca, disciplinate dagli articoli 20 e 24, si applichino anche ai soggetti indicati nell’art. 1, comma 1, lettera a).

Inoltre, valorizzando l’evoluzione giurisprudenziale successiva alla sentenza emessa dalla Corte EDU, Grande Chambre, nel caso De Tommaso c. Italia, ha ritenuto che risulta oggi possibile assicurare in via interpretativa contorni sufficientemente precisi alla fattispecie descritta dell’art. 1, numero 2), della legge n. 1423 del 1956, poi confluita nell’art. 1, lettera b), del d.lgs. n. 159 del 2011, che evoca la categoria di «coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose»,sì da consentire ai consociati di prevedere ragionevolmente in anticipo in quali «casi» – oltre che in quali «modi» – essi potranno essere sottoposti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, nonché alle misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca:

<<la locuzione «coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose» è oggi suscettibile, infatti, di essere interpretata come espressiva della necessità di predeterminazione non tanto di singoli “titoli” di reato, quanto di specifiche “categorie” di reato. Tale interpretazione della fattispecie permette di ritenere soddisfatta l’esigenza – sulla quale ha da ultimo giustamente insistito la Corte europea, ma sulla quale aveva già richiamato l’attenzione la sentenza n. 177 del 1980 di questa Corte – di individuazione dei «tipi di comportamento» («types of behaviour») assunti a presupposto della misura. Le “categorie di delitto” che possono essere assunte a presupposto della misura sono in effetti suscettibili di trovare concretizzazione nel caso di specie esaminato dal giudice in virtù del triplice requisito – da provarsi sulla base di precisi «elementi di fatto», di cui il tribunale dovrà dare conto puntualmente nella motivazione (art. 13, secondo comma, Cost.) – per cui deve trattarsi di:

a) delitti commessi abitualmente (e dunque in un significativo arco temporale) dal soggetto,

b) che abbiano effettivamente generato profitti in capo a costui,

c) i quali a loro volta costituiscano – o abbiano costituito in una determinata epoca – l’unico reddito del soggetto, o quanto meno una componente significativa di tale reddito.

Ai fini dell’applicazione della misura personale della sorveglianza speciale, con o senza obbligo o divieto di soggiorno, al riscontro processuale di tali requisiti dovrà naturalmente aggiungersi la valutazione dell’effettiva pericolosità del soggetto per la sicurezza pubblica, ai sensi dell’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 159 del 2011>>.

Ha, in proposito, precisato, con riferimento alle misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca, che i requisiti poc’anzi enucleati dovranno a loro volta  essere accertati in relazione al lasso temporale nel quale si è verificato, nel passato, l’illecito incremento patrimoniale che la confisca intende neutralizzare:

<<dal momento che, secondo quanto autorevolmente affermato dalle sezioni unite della Corte di cassazione, la necessità della correlazione temporale in parola «discende dall’apprezzamento dello stesso presupposto giustificativo della confisca di prevenzione, ossia dalla ragionevole presunzione che il bene sia stato acquistato con i proventi di attività illecita» (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza 26 giugno 2014-2 febbraio 2015, n. 4880), l’ablazione patrimoniale si giustificherà se, e nei soli limiti in cui, le condotte criminose compiute in passato dal soggetto risultino essere state effettivamente fonte di profitti illeciti, in quantità ragionevolmente congruente rispetto al valore dei beni che s’intendono confiscare, e la cui origine lecita egli non sia in grado di giustificare>>.

Per tali ragioni, ha conclusivamente ritenuto non illegittima la disciplina riguardante la fattispecie normativa di cosiddetta “pericolosità generica” di cui all’art. 1, lettera b), d.lgs. n. 159 del 2011.

2. Le conseguenze della decisione della Corte costituzionale.

La Prima sezione, con la sentenza n. 14629 del 5 marzo 2019, n.m. allo stato, ha esaminato la questione degli effetti della predetta decisione della Corte costituzionale (con riguardo ad un ricorso avverso un decreto di confisca, parzialmente confermato in appello).

2.1. Nei confronti di uno dei ricorrenti era stata separatamente confermata anche la misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza con divieto di soggiorno per tre anni (l’altro soggetto destinatario della misura personale era, nelle more, deceduto).

L’inquadramento soggettivo delle persone portatrici di pericolosità cd. semplice era stato operato – in primo grado – in riferimento a quanto previsto sia dall’art. 1, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 159 del 2011 (sul presupposto che i due soggetti sottoposti a prevenzione personale fossero abitualmente dediti a traffici delittuosi), che dall’art. 1, co. 1, lett. b), stesso d. lgs. (in quanto il provento dei reati commessi sarebbe stato destinato, almeno in parte, alle esigenze di vita: all’uopo erano state valorizzate risultanze istruttorie contenute in due titoli cautelari emessi in sede penale, riguardanti plurime condotte di usura ed estorsione consumate nel corso degli anni antecedenti, a partire dal 2002 e fino al 2013).

La Corte di appello non aveva, peraltro, compiuto alcuna specificazione ulteriore circa l’inquadramento soggettivo della classe di pericolosità, limitandosi a richiamare in proposito i contenuti del primo decreto, ed aveva in ampia parte confermato il giudizio di sproporzione reddituale e la riconducibilità di fatto degli investimenti ai soggetti portatori di pericolosità.

2.2. La sentenza in esame ha premesso che due circostanze essenziali, valorizzate di ufficio, imponevano l’annullamento con rinvio del decreto impugnato:

– in sede di merito era stato applicato, quanto all’inquadramento soggettivo dei proposti in una delle categorie tipizzate di pericolosità, anche l’art. 1, lett. a), d. lgs. n. 159 del 2011, sul presupposto che l’attività di usura integrasse un “traffico delittuoso” cui i due soggetti sottoposti anche a prevenzione personale erano dediti;

– era nelle more sopravvenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2019, « i cui contenuti devono essere oggetto di valutazione anche di ufficio (fermo restando che il tema del contrasto con i principi costituzionali e convenzionali è trattato nel ricorso), ai sensi della previsione di legge di cui all’art. 609, comma 2, c.p.p. » (peraltro richiamando decisioni giurisprudenziali sempre inerenti a sopravvenute declaratorie d’illegittimità costituzionale variamente riguardanti il trattamento sanzionatorio previste per il reato di volta in volta contestato all’imputato: Sez. U., n. 33040 del 2015; Sez. 6, n. 14995 del 2014; Sez. 6, n. 37102 del 2012).

Ha poi diffusamente illustrato il contenuto della richiamata sentenza n. 24 del 2019 della Corte costituzionale, in particolare evidenziando che essa, contestualmente alla plurime declaratorie d’illegittimità costituzionale pronunciate, ha anche ritenuto la disposizione di cui l’art. 1, lett. b), d. lgs. n. 159 del 2011 (riguardante i soggetti che, per la condotta ed il tenore di vita, debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivano abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose), nell’interpretazione datane dai più recenti orientamenti della giurisprudenza di legittimità (antecedenti e successivi alla nota decisione della Corte EDU, Grande Chambre, nel caso De Tommaso contro Italia, e tesi ad estrarre dalla disposizione contenuti di maggiore tassatività descrittiva), non in contrasto con i principi costituzionali, mantenendone quindi inalterata la vigenza, conclusivamente osservando che « l’analisi del complessivo sviluppo delle argomentazioni espresse dalla Corte costituzionale porta pertanto a ritenere che la tipologìa di decisione emessa – quanto ai contenuti della previsione di legge di cui all’art. 1, co.1, lett. B) d.lgs. n. 159 del 2011 – sia quella di una cd. interpretativa di rigetto, che nel comporre il denunziato contrasto tra la norma di legge ordinaria e il contenuto delle norme costituzionali ‘segna’ il percorso interpretativo idoneo ad evitare la demolizione della norma di legge ordinaria, riconoscendolo – in larga misura – in quello già espresso in numerosi arresti da questa Corte di legittimità (…) proprio la ricognizione del contenuto di tali arresti (…) ha consentito alla Corte costituzionale di superare i dubbi sollevati in sede sovranazionale nella decisione Corte Edu De Tommaso contro Italia, essendosi nel tempo stabilizzata una chiave di lettura della disposizione che attraverso il recupero di connotati di tassatività (le attività da censire in parte constatativa sono necessariamente rappresentate da delitti idonei alla produzione di reddito) assicura la predeterminazione legale dei ‘tipi di comportamento’ assunti a presupposto delle misure, sia personali che patrimoniali. Ciò conferisce un particolare valore di orientamento ai contenuti della decisione, nel senso che eventuali «deroghe» dalla suddetta linea di assegnazione di significati alle parole utilizzate dal legislatore porrebbero il caso concreto non solo fuori dall’attuale recinto interpretativo maggioritario ma fuori dal perimetro di legalità costituzionale e convenzionale ».

D’altro canto, come già in passato chiarito dalle Sezioni Unite (n. 25 del 16 dicembre 1998, dep. 1999, Alagni, Rv. 212074), « non può disconoscersi l’efficacia di “precedente” che deve essere riconosciuto alla decisioni [della Corte costituzionale] di rigetto in genere, ed in particolar modo a quelle interpretative, e l’influenza che siffatta pronuncia determina nei confronti dei giudici comuni e degli operatori del diritto i quali, in mancanza di validi motivi, sono tenuti ad uniformarsi alla sentenza, la quale, secondo la dottrina prevalente, viene ad assumere la figura di una “doppia pronuncia”, nel senso che contiene una duplice affermazione: che cioè l’atto, proprio perché espressione di un principio proveniente dalla Corte costituzionale, è costituzionalmente legittimo e che, al contrario, nella diversa interpretazione del giudice a quo, lo stesso non è conforme a Costituzione. È pur vero che non si tratta di vincolo giuridico, del resto inesistente nel nostro ordinamento; pur tuttavia è innegabile il valore persuasivo di siffatta pronuncia costituendo un precedente autorevole nonché il risultato di una interpretazione sistematica in funzione adeguatrice proveniente dall’organo più qualificato in tema di interpretazione costituzionale. Senza contare, poi, che, in tali sentenze, la motivazione non rappresenta semplicemente il motivo della decisione, ma svolge un ruolo più importante e decisivo in quanto diviene elemento costitutivo della decisione stessa che, con diversa motivazione, avrebbe avuto esito diverso. E che un tale vincolo sia in effetti esistente e non già puramente teorico, deriva, poi, dalla considerazione che, secondo la prevalente dottrina e la più recente giurisprudenza, tutti i giudici sono tenuti a non fare applicazione delle disposizioni in un senso diverso da quello affermato dalla Corte costituzionale senza aver prima sollevato questione di legittimità costituzionale ».

L’interpretazione recepita dalla Corte costituzionale nella decisione n. 24 del 2019 andava, pertanto, accolta, essendo l’unica compatibile con i principi costituzionali ed al tempo stesso idonea a realizzare un delicato equilibrio «di sistema» con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in tema di accessibilità e prevedibilità della legge.

2.3. Sulla base di tali premesse, e ritenuto necessario procedere alla rielaborazione dei connotati fattuali posti a base del “giudizio di pericolosità prevenzionale”, considerato che l’attività di usura contestata nell’ambito del separato giudizio di cognizione potrebbe astrattamente costituire presupposto in fatto di un inquadramento soggettivo in via esclusiva ex art. 1, comma 1, lett. B), d. lgs. n.159 del 2011, si è osservato che tale rielaborazione non poteva avere luogo in sede di legittimità, « non soltanto perché la trattazione camerale del procedimento di prevenzione (…) non consente la realizzazione del contraddittorio, ingrediente necessario di qualsiasi operazione di – quantomeno parziale – diversa qualificazione giuridica della parte constatativa (ancorata, come si è detto, a fatti) del giudizio di pericolosità (…), ma anche perché l’eventuale inquadramento – in via esclusiva – nella fattispecie di cui alla citata lettera B) dell’articolo 1, co. 1, d.lgs. n.159 del 2011, esige, per quanto sinora detto, una piena verifica di coerenza logica e di esistenza di tutti i passaggi esplicativi di quella “opzione tassativizzante” elaborata nella presente sede di legittimità e recepita dalla Corte Costituzionale. In altre parole, l’ operazione di riqualificazione – totale o parziale – della fattispecie di pericolosità, pur rispettosa del dictum del giudice delle leggi, risulta possibile – una volta riaperto il contraddittorio – se ed in quanto i materiali istruttori offrano la possibilità di ritenere e qualificare le pregresse condotte delittuose (…) non solo temporalmente sequenziali in modo significativo ma anche produttive di reddito illecito utilizzato, almeno in parte, per il soddisfacimento dei bisogni primari del soggetto e il mantenimento del tenore di vita (i profitti da reato devono rappresentare una componente significativa del reddito per stare alle parole utilizzate nella decisione n.24 del 2019 Corte Cost.). Si tratta, pertanto, di attività di verifica che involgono profili di merito pieno, da rimettere al vaglio della Corte di Appello di (…), in sede di rinvio ».

3. La decisione segnalata non ha esaminato i motivi dei plurimi ricorsi (essendosi limitata limitandosi a ricordare che i ricorrentiavevano dedotto l’erronea applicazione delle previsioni regolatrici, l’assenza di motivazione su punti decisivi, il contrasto delle previsioni di legge applicate con taluni diritti fondamentali espressi nella Convenzione EDU e nella Costituzione, e che in alcuni ricorsi ed in alcune memorie sopravvenute era stata rappresentata la pendenza dell’incidente di legittimità costituzionale relativo alla disciplina di cui all’art. 1 d. lgs. n.159 del 2011, con richiesta di sollevare nuovo incidente di costituzionalità), avendo ritenuto, sia pure implicitamente, che l’eventuale inammissibilità  dei ricorsi non avrebbe condizionato la possibilità delle valutazioni officiose svolte ex art. 609, comma 2, c.p.p.; una conferma in tal senso è data dal rinvio ad una precedente decisione delle Sezioni Unite (n. 33040 del 26/02/2015, Rv. 264207), secondo la quale, nel giudizio di cassazione, l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione d’incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d’ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo (nel caso esaminato, la dichiarazione di incostituzionalità, intervenuta con la sentenza n. 32 del 2014, riguardava il trattamento sanzionatorio introdotto per le cosiddette “droghe leggere” dal d.l. n. 272 del 2005, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49).

3.1. Fra le tante decisioni di rilievo, in argomento, merita di essere segnalata Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Rv. 260695, P.M. in proc. Gatto, secondo la quale <<I fenomeni dell’abrogazione e della dichiarazione di illegittimità costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, perché si pongono su piani diversi, discendono da competenze diverse e producono effetti diversi, integrando il primo un fenomeno fisiologico dell’ordinamento giuridico, ed il secondo, invece, un evento di patologia normativa; in particolare, gli effetti della declaratoria di incostituzionalità, a differenza di quelli derivanti dallo “ius superveniens”, inficiano fin dall’origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata>>.

Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Rv. 258650, Ercolano, ha, inoltre, chiarito che <<L’art. 30, comma quarto, l. n. 87 del 1953, relativo alla cessazione della esecuzione e di tutti gli effetti penali di sentenza irrevocabile di condanna in applicazione di norma dichiarata incostituzionale, non è stato implicitamente abrogato dall’art. 673 cod. proc. pen., posto che quest’ultima disposizione, a differenza della prima, avente natura sostanziale, è norma processuale che detta la disciplina del procedimento di esecuzione per l’ipotesi dell’abrogazione o della declaratoria d’incostituzionalità di una previsione incriminatrice>>.

Infine, secondo Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, Rv. 236535, Lista, <<La sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge ha efficacia “erga omnes” – con l’effetto che il giudice ha l’obbligo di non applicare la norma illegittima dal giorno successivo a quello in cui la decisione è pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica – e forza invalidante, con conseguenze simili a quelle dell’annullamento, nel senso che essa incide anche sulle situazioni pregresse verificatesi nel corso del giudizio in cui è consentito sollevare, in via incidentale, la questione di costituzionalità, spiegando, così, effetti non soltanto per il futuro, ma anche retroattivamente in relazione a fatti o a rapporti instauratisi nel periodo in cui la norma incostituzionale era vigente, sempre, però, che non si tratti di situazioni giuridiche “esaurite”, e cioè non più suscettibili di essere rimosse o modificate, come quelle determinate dalla formazione del giudicato, dall’operatività della decadenza, dalla preclusione processuale>>. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che ricorresse una situazione “esaurita” nel caso di appello del P.M. avverso sentenza assolutoria, dichiarato inammissibile per effetto degli artt. 1 e 10 comma secondo, L. n. 46 del 2006, che ne precludevano la esperibilità, pur dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle relative disposizioni – C. cost. n. 26 del 2007 -, stante l’inerzia della parte pubblica, la quale, non avendo assunto alcuna iniziativa processuale intesa a prevenire il consolidarsi della inammissibilità, mediante la preliminare deduzione di incostituzionalità delle suddette disposizioni o l’esercizio della facoltà, prevista dall’art. 10 comma terzo L. cit., di proporre ricorso per cassazione entro 45 giorni dalla notifica della ordinanza di inammissibilità dell’appello, aveva di fatto prestato ad essa acquiescenza). 

ABSTRACT

   L’art. 1, comma 6°, lett. b) della legge 9.1.2019 n. 3 (c.d. “spazzacorrotti”) ha modificato l’art. 4 bis, comma 1°, della legge 26.7.1975, n. 354, ricomprendendo tra i reati ostativi alla sospensione dell’esecuzione di cui all’art. 656, comma 5°, c.p.p., taluni delitti contro la pubblica amministrazione.

   In assenza di una disciplina transitoria, l’applicazione della citata disposizione è regolata dal principio del “tempus regit actum” e, come tale, è suscettibile di immediata applicazione anche ai delitti commessi in epoca precedente, in quanto sottratta alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall’art. 2 c.p. e dall’art. 25 Cost.

   Le eccezioni stabilite dall’art. 656, comma 9°, lett. a) c.p.p. – attraverso il richiamo all’art. 4 bis L. 354/75 come modificato dall’art. 1, comma 6°, lett. b) L. 3/2019 – alla regola generale della sospensione dell’ordine di esecuzione della pena detentiva prevista dal comma 5° della stessa norma, non incidono esclusivamente sulle “modalità esecutive della pena” ma anche sulla sua effettiva portata e natura, poiché impongono al condannato che si trovi nelle condizioni per accedere ad una misura alternativa alla detenzione carceraria una temporanea anticipazione del regime detentivo in attesa delle decisioni del magistrato di sorveglianza sul possibile accesso ad una di tali misure.

   Ed allora l’art. 4 bis della L. 354/75, richiamato dall’art. 656, comma 9, lett. a) c.p.p., benché “nominalmente” processuale, nella “sostanza” ha un contenuto “afflittivo” per le ricadute sulla libertà personale del condannato, nei termini evidenziati.

   Se, dunque, nella sostanza ci si trova al cospetto di una “norma penale” a tutti gli effetti, l’applicazione della deroga alla sospensione dell’ordine di carcerazione anche per chi abbia subìto condanna per delitti contro la p.a. commessi prima dell’entrata in vigore della L. 3/2019, implica una violazione degli artt. 25, comma 2° e 117, comma 1°, Cost., integrato dall’art. 7 CEDU così come interpretato dalla Corte EDU; diversamente si consentirebbe agli Stati membri di applicare misure che ridefiniscono retroattivamente la portata e la natura della pena inflitta a detrimento della persona condannata.

N. 204/19 G.E.

T R I B U N A L E   D I   B R I N D I S I

S e z i o n e   P e n a l e

O R D I N A N Z A

art. 23 legge cost. 11 marzo 1953 n. 87

   Il Tribunale di Brindisi, in funzione di giudice dell’esecuzione penale, composto dai Magistrati:

   Dott. Francesco CACUCCI    –  Presidente rel.;

   Dott. Maurizio   RUBINO      –  Giudice;

   Dott. Ambrogio COLOMBO –  Giudice;

   letti gli atti del procedimento di esecuzione in epigrafe indicato nei confronti di *****************, difeso di fiducia dagli Avv.ti D. Vitale e S.G. Dellomonaco;

   sentite le parti all’udienza del 17.4.2019;

o   s   s   e   r   v   a

  Premesso in fatto.

   Con sentenza del 25.3.2015 il Tribunale di Brindisi ha condannato il****** alla pena di due anni e quattro mesi di reclusione in relazione ai delitti di cui agli artt. 110, 314, comma 1°, c.p. commesso il 3.8.2011 (Capo B), nonché al delitto di cui agli artt. 110, 81, 56 e 314, comma 1°, c.p. commesso il 22.7.2011 ed il 13.8.2011 (Capo D).

   La sentenza è divenuta irrevocabile il 13.3.2019. 

   In data 5.4.2019 il Pubblico Ministero in sede ha emesso nei confronti del******* – ex art. 656 comma 1° c.p.p. – l’ordine di esecuzione per la carcerazione in relazione alla pena detentiva su indicata, facendo applicazione dell’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge n. 3/2019; in esecuzione di tale ordine il********* risulta attualmente detenuto presso un istituto penitenziario.

    Ha proposto incidente di esecuzione il difensore del*********richiedendo:

  • in via principale dichiararsi “la temporanea inefficacia dell’ordine di carcerazione emesso nei confronti del*********”;
  • in via subordinata, “sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 656 comma 9° c.p.p. come integrato dall’art. 4 bis, comma 1°, dell’ordinamento penitenziario, recentemente modificato dall’art. 1, comma 6°, della L. 3/2019, per contrasto con i parametri di cui agli artt. 3, 25, 27, 111 e 117, comma 2°, della Costituzione”.

      Il difensore istante ha dedotto, al riguardo:

  • che l’art. 1 comma 6°, lett. b)  L. 3/2019, in vigore dal 21.1.2019, ha novellato l’art. 4 bis della L. 354/75 previa inclusione tra i reati ostativi alla sospensione dell’esecuzione dell’ordine di carcerazione anche il delitto di cui all’art. 314, comma 1°, c.p.;
  • che, di conseguenza, il********, pur essendo stato condannato ad una pena inferiore a quattro anni, atteso il rinvio operato dall’art. 656 comma 9 lett. A) c.p.p. all’art. 4 bis dell’Ordinamento penitenziario, come modificato dall’art. 1, comma 6°, lett. b) della L. 3/2019, non ha visto sospendersi l’ordine di esecuzione della pena nei suoi confronti;
  • che l’art. 1, comma 6°, lett. b) della L. 3/2019 – che ha inserito nell’elenco dell’art. 4 bis Ord. Pen. anche l’art. 314, comma 1°, c.p. – non prevede alcuna norma di diritto intertemporale;
  • che nonostante le norme dell’Ordinamento penitenziario abbiano natura processuale, trattasi in realtà di una norma “sostanziale”, con la conseguenza che la sua applicazione retroattiva – cioè anche in relazione a delitti commessi prima della sua entrata in vigore – comporterebbe una “evidente lesione del principio di affidamento e calcolabilità delle conseguenze penali che è posto a base del principio di irretroattività in materia penale”, come stabilito dall’art. 25, comma 2° Cost., nonché dall’art. 7 CEDU;
  • che “il richiamo esplicito alle forme collaborative previste nel secondo comma dell’art. 323 bis c.p. implica che la norma debba essere interpretata necessariamente come rivolta al futuro, giacché una diversa lettura determinerebbe le lesione di un fondamentale diritto di difesa nei confronti di un soggetto che avendo commesso un reato prima della entrata in vigore della nuova norma, non conosceva né poteva conoscere gli effetti ulteriori riconosciuti in fase esecutiva di una sua eventuale condotta collaborativa nella fase di merito”;
  • che, infine, “la retroattività della disciplina appare in contrasto anche con le regole del giusto processo (art. 111 Cost. e 6 CEDU) ; infatti la modifica retroattiva viola l’affidamento dell’imputato che magari ha optato per il rito ordinario prevedendo che la pena sarebbe rimasta entro i limiti di operatività delle misure alternative”.

   A scioglimento della riserva di cui all’udienza del 17.4.2019, ritiene il Tribunale doversi sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 24, 25, comma 2°, 117, 1° comma, Cost.,  7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con L. 4.8.1955 n. 848 (d’ora in avanti “CEDU”), come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con riferimento all’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge 9 gennaio 2019 n. 3, nella parte in cui, modificando l’art. 4 bis comma 1° della Legge 26 luglio 1975 n. 354, norma richiamata dall’art. 656, comma 9°, lett. a) c.p.p., si applica anche al delitto di cui all’art. 314, comma 1°, c.p. commesso anteriormente all’entrata in vigore della medesima legge.

*   *   *   *   *

   In punto di rilevanza della questione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge n. 3/2019; infatti:

  • ********* è stato condannato con sentenza del Tribunale di Brindisi del 25.3.2015, irrevocabile il 13.3.2019, alle pena di due anni e quattro mesi di reclusione in relazione a più delitti di cui all’art. 314, comma 1°, c.p. commessi in Brindisi nel luglio e nell’agosto del 2011;
  • in data 5.4.2019 il Pubblico Ministero in sede ha emesso a carico del ******* l’ordine di esecuzione per la carcerazione per la ridetta pena detentiva; ciò ha fatto in virtù dell’art. 4 bis della L. 26 luglio 1975 n. 354 che, come modificato dall’art. 6, comma 1°, lett. b) della L. 9 gennaio 2019 n. 3, ha incluso il delitto di cui all’art. 314, comma 1° c.p. tra i reati ostativi di “prima fascia” che impediscono la sospensione dell’ordine di esecuzione della pena;
  • senza la modifica operata dall’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge n. 3/2019 – intervenuta, si ribadisce, in epoca successiva alla commissione dei delitti per vi è stata condanna – il********avrebbe potuto richiedere la concessione di una misura extramuraria senza un periodo di osservazione in carcere.

   Osservato, in punto di non manifesta infondatezza della questione.

1 – L’art. 1, comma 6°, lett. b) della legge 9 gennaio 2019 n. 3 ha modificato l’art. 4 bis, comma 1°, della legge 26 luglio 1975, n. 354, ricomprendendo tra i reati ostativi alla sospensione dell’esecuzione di cui all’art. 656, comma 5°, c.p.p., taluni delitti contro la pubblica amministrazione tra i quali quello di peculato, nell’ipotesi di cui al comma 1° dell’art. 314 c.p.

   La condanna per una delle fattispecie elencate non potrà, pertanto, più essere “sospesa” e, per l’effetto, potrà consentire l’accesso alle misure alternative solo a fronte dell’accoglimento – da parte del magistrato di sorveglianza – dell’istanza proposta dal condannato durante l’esecuzione della pena detentiva, accoglimento subordinato alla collaborazione del condannato ai sensi degli artt. 58 ter dell’Ordinamento penitenziario (ossia dopo la condanna definitiva), o dell’art. 323 bis, comma 2°, c.p. (norma, quest’ultima, che prevede come circostanza attenuante “la collaborazione” in relazione alle fattispecie previste dagli artt. 318, 319, 319 ter, 319 quater, 320, 322, 322 bis c.p.; dunque non per il peculato).

   In assenza di una disciplina transitoria, l’applicazione della disposizione in commento è regolata dal principio del “tempus regit actum”; infatti, per consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, le disposizioni concernenti l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione non riguardano l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, bensì le “modalità esecutive della stessa” e, pertanto, nel caso in cui manchi una disciplina intertemporale, sono suscettibili di immediata applicabilità anche ai fatti commessi in epoca precedente, in quanto sottratte alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall’art. 2 c.p. e dall’art. 25 Cost.

   Questo principio è stato espressamente affermato da Cass. SS.UU. n. 24561 del 30.5.2006:

   “Le disposizioni concernenti l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali sostanziali e pertanto (in assenza di una specifica disciplina transitoria), soggiacciono al principio “tempus regit actum”, e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall’art. 2 cod. pen., e dall’art. 25 della Costituzione. (In applicazione di tale principio, le S.U. hanno ritenuto che, in un caso in cui vi era stata condanna per il delitto di violenza sessuale, la sopravvenuta inclusione di tale delitto, per effetto dell’art. 15 della legge 6 febbraio 2006 n. 38, tra quelli previsti dall’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario in quanto tali, e non più soltanto come reati-fine di un’associazione per delinquere, comportasse l’operatività, altrimenti esclusa, del divieto della sospensione dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 656, comma nono lett. a), cod. proc. pen., non essendo ancora esaurito il relativo procedimento esecutivo al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa)”; nello stesso senso cfr.: Cass. n. 37578 del 3.2.2016; Cass. n. 52578 dell’11.11.2014; Cass. n. 6910 del 14.10.2011; Cass. n. 11580 del 5.2.2013; Cass. n. 46924 del 9.12.2009; Cass. n. 29155 del 10.6.2008; Cass. n. 34040 del 22.9.2006;  Cass. n. 33062 del 19.9.2006; Cass. n. 25113 dell’11.7.2006; Cass. n. 24767 del 5.7.2006; Cass. n. 31430 del 22.7.2006; Cass. n. 30792 del 6.6.2006.

   Per opportuna completezza si segnala che la Corte d’Appello di Milano (ordinanza del 27.3.2019) , proprio in adesione al richiamato consolidato orientamento della S.C., dovendo fare applicazione della nuova disciplina introdotta dalla L. 3/2019, ha ritenuto “priva di rilevanza ogni questione di legittimità che muova dal presupposto che non può trovare applicazione retroattiva una legge che modifichi in senso sfavorevole al reo la disciplina di istituti che in vario modo incidano sul trattamento penale”.

2 – Secondo il “diritto interno”, quindi, le disposizioni che disciplinano l’esecuzione della pena e le misure alternative alla detenzione non attengono né alla cognizione del reato né all’irrogazione della pena, bensì alle modalità esecutive di questa, tanto da non essere soggette, in caso di successione di norme diverse, alle regole stabilite dall’art. 2 c.p. né al principio di irretroattività delle modifiche in peius, bensì a quelle vigenti al momento della loro applicazione.

   Il Tribunale ritiene, tuttavia, che le eccezioni stabilite dall’art. 656, comma 9°, lett. a) c.p.p. – attraverso il richiamo all’art. 4 bis L. 354/75 come modificato dall’art. 1, comma 6°, lett. b) L. 3/2019 – alla regola generale della sospensione dell’ordine di esecuzione della pena detentiva prevista dal comma 5° della stessa norma, non incidano esclusivamente sulle “modalità esecutive della pena” ma anche sulla sua effettiva portata e natura, poiché impongono al condannato che si trovi nelle condizioni per accedere ad una misura alternativa alla detenzione carceraria una temporanea anticipazione del regime detentivo (“un assaggio di pena”, è stato detto con espressione icastica), in attesa delle decisioni del magistrato di sorveglianza sul possibile accesso ad una di tali misure; il tutto, peraltro, con possibili frizioni con la finalità rieducativa della pena prevista dall’art. 27 Cost.

   Vale osservare, su quest’ultimo punto, che come di recente ribadito da C. Cost. n. 41/2018, la sospensione automatica dell’ordine di esecuzione è conseguente alla sentenza n. 569/1989 con cui il Giudice delle leggi estese a chi si trovava in stato di libertà la possibilità di accedere all’affidamento in prova, riservato in precedenza alla sola popolazione carceraria; “il legislatore allora si avvide che sarebbe stato in linea di principio incongruo disporre temporaneamente la carcerazione di chi avrebbe poi potuto godere di una misura specificamente pensata per favorire la risocializzazione fuori dalle mura del carcere e giunse a perseguire al massimo grado l’obiettivo di risparmiare il carcere al condannato, sostituendo, con la legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all’articolo 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni), l’art. 656 cod. proc. pen. e introducendo l’automatica sospensione dell’esecuzione della pena detentiva, entro un limite pari a quello previsto per godere della misura alternativa”.  

   D’altra parte, nemmeno pare ultroneo ricordare che il legislatore aveva limitato l’applicabilità “ai soli reati commessi successivamente all’entrata in vigore della legge” in sede di emanazione del d.l. 13 maggio 1991 n. 152, convertito nella l. 12 luglio 1991 n. 203, che circoscrisse l’applicabilità della norma limitativa della concessione dei benefici penitenziari per taluni delitti (di cui all’art. 58 quater, 4° comma, della l. 354/1975); la previsione, in quel caso, di una specifica disciplina intertemporale equivale all’implicito riconoscimento del principio di irretroattività di una norma meno favorevole, anche se “concernente l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione”. 

   Ed allora l’art. 4 bis della L. 354/75, richiamato dall’art. 656, comma 9, lett. a) c.p.p., benché “nominalmente” processuale, nella “sostanza” ha un contenuto “afflittivo” per le ricadute sulla libertà personale del condannato, nei termini evidenziati.

3 –     Se, dunque, nella sostanza ci si trova al cospetto di una “norma penale” a tutti gli effetti, l’applicazione della deroga alla sospensione dell’ordine di carcerazione anche per chi abbia subìto condanna per il delitto di peculato commesso prima dell’entrata in vigore della L. 3/2019, implica una violazione degli artt. 25, comma 2° e 117, comma 1°, Cost., integrato dall’art. 7 CEDU così come interpretato dalla Corte EDU; diversamente si consentirebbe agli Stati membri di applicare misure che ridefiniscono retroattivamente la portata e la natura della pena inflitta a detrimento della persona condannata.

      Come già rilevato nelle ordinanze che hanno sollevato analoga questione di legittimità costituzionale (Tribunale di Sorveglianza di Venezia, ordinanza dell’8.4.2019; Corte di Appello di Lecce, ordinanza del 4.4.2019; Giudice per le indagini preliminari di Napoli, ordinanza del 2.4.2019), ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali la CEDU attribuisce alla nozione di ““pena” una connotazione “sostanzialistica”, privilegiando alla qualificazione formale assegnata dall’ordinamento una valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli effetti nonché alle modalità di esecuzione della sanzione o della misura applicata.

   In particolare, l’esigenza della verifica dell’effettivo carattere “sostanziale” della norma oggetto di scrutinio e, come tale, suscettibile di rientrare “nella protezione offerta dall’art. 7 CEDU”, è stata affermata dalla Corte EDU nella sentenza 21 ottobre 2013, “Del Rio Prada c/ Spagna”.

   Nell’occasione, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con l’art. 7 CEDU della c.d. “doctrina Parot” (si trattava di un diverso e successivo orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità spagnola circa l’applicazione di alcuni benefici penitenziari), la Corte di Strasburgo ha evidenziato che: “per rendere effettiva la protezione offerta dall’articolo 7, la Corte deve rimanere libera di andare oltre le apparenze e valutare da sola se una particolare misura equivale in sostanza a una “pena” ai sensi di questa disposizione”; conseguentemente, la Corte ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento giurisprudenziale riguardante un istituto qualificabile come “liberazione anticipata” in quanto suscettibile di comportare effetti peggiorativi, giungendo a sostenere che “ai fini del rispetto del principio dell’affidamento del consociato circa la prevedibilità della sanzione penale, occorre avere riguardo non solo alla pena irrogata ma anche alla sua esecuzione”.

4 – La stessa Corte Costituzionale ha, in più occasioni, esteso la garanzia del regime di “retroattività”, sancito dall’art. 25, comma 2°, Cost. a varie disposizioni a carattere “intrinsecamente punitivo”, ciò in linea con la giurisprudenza della Corte EDU che da tempo sottolinea la necessità di “andare al di là delle qualificazioni giuridiche” per valutare “se una determinata misura costituisce pena” (CEDU, 9 febbraio 1995, Welch c. Regno Unito); ne costituiscono esempi le sentenze n. 196/2010 e n. 223/2018.

   Con la prima pronuncia la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, “per violazione dell’art. 117, primo
comma, Cost., dell’art. 186, comma 2, lett. c ), cod. strada, come
modificato dall’art. 4, comma 1, lett. b ), del d.l. 23 maggio 2008,
n. 92, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della
legge 24 luglio 2008, n. 125, limitatamente alle parole “ai sensi
dell’articolo 240, secondo comma, del codice penale”;
infatti, “la confisca in esame, al di là della sua qualificazione formale, ha natura essenzialmente sanzionatoria, e non di misura di sicurezza in senso proprio, e riveste una funzione meramente repressiva e non preventiva”; conseguentemente, “il riferimento all’art. 240, secondo comma, cod. pen. – contenuto nella censurata disposizione, che prevede, in caso di condanna o di patteggiamento per il reato di guida sotto l’influenza dell’alcool, l’obbligatoria confisca del veicolo con il quale è stato commesso il reato, salvo che il veicolo stesso appartenga a persona estranea al reato – determina l’applicazione retroattiva della confisca anche a fatti commessi prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 92 del 2008, secondo il regime proprio delle misure di sicurezza che, ai sensi dell’art. 200 cod. pen., sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro
applicazione”.
Tuttavia, “l’applicazione retroattiva di una misura propriamente sanzionatoria viola il principio di irretroattività della pena sancito dall’art. 7 della CEDU ed esteso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo a tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo”.

   Con la sentenza n. 223/2018, il Giudice delle leggi ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 6, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), nella parte in cui stabilisce che la confisca per equivalente prevista dall’art. 187-sexies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), si applica, allorché il procedimento penale non sia stato definito, anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005, quando il complessivo trattamento sanzionatorio conseguente all’intervento di depenalizzazione risulti in concreto più sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina previgente”.

   Questa conclusione si fonda sulla premessa secondo cui:   

   “È generalmente riconosciuto che dall’art. 25, secondo comma, Cost. («Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso») discende un duplice divieto: un divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante; e un divieto di applicazione retroattiva di una legge che punisca più severamente un fatto già precedentemente incriminato. Tale secondo divieto è, del resto, esplicitato nelle parallele disposizioni delle carte internazionali dei diritti umani e, più in particolare, nell’art. 7, paragrafo 1, secondo periodo, della CEDU («Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso»); nell’art. 15, paragrafo 1, secondo periodo, della Convenzione internazionale sui diritti civili e politici, firmata a New York il 16 dicembre 1966, ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 25 ottobre 1977, n. 881 (Patto internazionale sui diritti civili e politici), («Così pure, non può essere inflitta una pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso»); nonché nell’art. 49, paragrafo 1, seconda proposizione, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (CDFUE), che riproduce in modo identico la formulazione contenuta nella CEDU. Entrambi i divieti in parola trovano applicazione anche al diritto sanzionatorio amministrativo, al quale pure si estende, come questa Corte ha già in più occasioni riconosciuto (sentenze n. 276 del 2016 e n. 104 del 2014), la fondamentale garanzia di irretroattività sancita dall’art. 25, secondo comma, Cost., interpretata anche alla luce delle indicazioni derivanti dal diritto internazionale dei diritti umani, e in particolare dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’art. 7 CEDU. Anche rispetto alle sanzioni amministrative a carattere punitivo si impone infatti la medesima esigenza, di cui tradizionalmente si fa carico il sistema penale in senso stretto, di non sorprendere la persona con una sanzione non prevedibile al momento della commissione del fatto”.

5 –   La modifica in senso sfavorevole della disposizione della cui legittimità costituzionale si dubita, inoltre, vanifica il legittimo ”affidamento” del condannato per il delitto di peculato commesso sotto la vigenza dell’originario art. 4 bis L. 354/75, a vedersi sospeso l’ordine di esecuzione della pena detentiva nel caso – come quello in scrutinio – di condanna inferiore a quattro anni di reclusione.

   L’incidenza della modifica normativa in oggetto sull’affidamento da parte dell’imputato/condannato ad una regola di giudizio accessibile e prevedibile – da apprezzarsi in termini di violazione degli artt. 117 Cost. e 7 CEDU – è stata evidenziata dalla Corte di Cassazione; in un obiter della sentenza n. 12541 del 14 marzo 2019, i giudici di legittimità hanno affermato che: 

   “non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo la quale, l’avere il legislatore cambiato in itinere le “carte in tavola” senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di dubbia conformità con l’art. 7 CEDU e, quindi, con l’art. 117 Cost., là dove si traduce…..nel passaggio “a sorpresa” – e, dunque, non prevedibile – da una sentenza patteggiata senza “assaggio di pena” ad una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il già rilevato operare del combinato disposto degli artt. 656, comma 9, lett. a), c.p.p. e 4 bis ord. pen. D’altronde in precedenza il legislatore aveva adottato disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di immediata applicazione delle modifiche all’art. 4 bis, comma 1°, L. 23 dicembre 2002 n. 279 (che inseriva i reati di cui agli artt. 600, 601 e 602 c.p. nell’art. 4 bis cit.) limitandone l’applicabilità ai soli reati commessi successivamente all’entrata in vigore della legge””(nell’occasione la questione è stata dichiarata non rilevante poiché non afferente l’impugnazione della sentenza di applicazione della pena oggetto di quel giudizio).

6 – Da queste premesse discende che il procedimento di esecuzione riguardante l’ordine di carcerazione adottato ai sensi dell’art. 656 comma 1° c.p.p. in relazione ad una condanna per uno dei reati ostativi introdotti dall’art. 1, comma 6°, lett. b) L. 3/2019 – tra cui, come detto, il delitto di peculato – ha titolo per rientrare nel raggio di azione dell’art. 6 CEDU in materia di “processo equo”; ciò in considerazione dello stretto legame tra la nozione di “pena” di cui all’art. 7 della Convenzione e quella di “accusa in materia penale” ex art. 6 citato.

   Ad esempio, nella sentenza Gurguchiani c/ Spagna del 15.12.2009, la Corte EDU ha qualificato come “pena” – ex art. 7 della Convenzione – la sostituzione della pena detentiva con quella dell’espulsione con divieto di reingresso per dieci anni nel territorio dello Stato applicata, in forza di una legge sopravvenuta rispetto alla condanna definitiva, ad un imputato che stava espiando una pena detentiva; conseguentemente, la Corte ha riscontrato una violazione dell’art. 6 CEDU:

   “è dunque possibile concludere che al pari della pena comminata in occasione della condanna dell’interessato, si configuri come pena anche la sostituzione della pena detentiva di diciotto mesi, inflitta al ricorrente, con la misura dell’espulsione e del divieto di ingresso nel territorio per la durata di dieci anni, senza che il medesimo fosse stato interrogato e senza tener conto di circostanze diverse dall’applicazione quasi automatica della nuova versione dell’articolo 89 del codice penale in vigore dal 2003”.

   La Corte europea dei diritti dell’Uomo ha già avuto modo di ritenere in contrasto con la garanzia convenzionale stabilita dall’art 6 citato taluni procedimenti giurisdizionali previsti dalla legislazione italiana (le censure riguardavano la mancata previsione della pubblicità delle udienze); ciò è avvenuto con riguardo al procedimento applicativo delle misure di prevenzione (sentenza 13 novembre 2007, Bocellari e Rizza c/ Italia; sentenza 17 maggio 2011, Capitani e Campanella c/ Italia; sentenza 2 febbraio 2010, Leone c/ Italia; sentenza 5 gennaio 2010, Bongiorno c/ Italia; sentenza 8 luglio 2008, Perre c/ Italia) ed al procedimento per la riparazione dell’ingiusta detenzione (sentenza 10 aprile 2012, Lorenzetti c/ Italia).

   Quanto alla possibilità di attribuire al procedimento di esecuzione penale la natura di giudizio che verte sul fondamento di un’”accusa penale”, gli organi della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo avevano distinto tra la procedura relativa all’”esecuzione della sentenza” (che esulerebbe dall’ambito applicativo dell’art. 6; cfr. decisione del 7 maggio 1990 Aldrian c/Austria) e la procedura riguardante la “fissazione della misura della condanna già inflitta” (che, viceversa, vi rientrerebbe; cfr. sentenza CEDU 5 luglio 2001 Phillips c/ Regno Unito).    

   Sull’argomento, con la già citata sentenza nel caso Del Rio Prada c/ Spagna, la Grande Camera della CEDU – seppure in relazione all’applicabilità dell’art. 7 CEDU con riferimento a mutamenti giurisprudenziali suscettibili di incidere sull’esecuzione della pena e sull’ottenimento di benefici penitenziari – ha operato “una distinzione tra la misura che costituisce in sostanza una «pena» e la misura relativa all’«esecuzione» o all’«applicazione» della pena. Di conseguenza, quando la natura e lo scopo di una misura riguardano la riduzione di una pena o un cambiamento nel sistema di liberazione condizionale, tale misura non fa parte integrante della «pena» ai sensi dell’articolo 7 (si vedano, tra le altre, Hosein c. Regno Unito, nn. 26293/95, decisione della Commissione del 28 febbraio 1996, Grava c. Italia, n. 43522/98, § 51, 10 luglio 2003, Kafkaris, sopra citata, § 142, Scoppola c. Italia (n. 2) [GC], n. 10249/03, § 98, 17 settembre 2009, e M. c. Germania, n. 19359/04, § 121, 17 dicembre 2009)”.

   La Corte, tuttavia, non ha mancato di rilevare che “nella pratica la distinzione tra le due non è sempre netta (Kafkaris, sopra citata, § 142, e Gurguchiani”).

    Ed invero, come è stato condivisibilmente evidenziato in dottrina, non vi sarebbero ostacoli ad estendere le garanzie dell’art. 6 CEDU anche ad istituti rientranti nel “procedimento di esecuzione” che concorrono a determinare l’effettiva durata della privazione della libertà da scontare;tra questi ultimi possono annoverarsi, oltre al procedimento di cui all’art. 671 c.p.p. relativo all’applicazione della continuazione in sede esecutiva, anche quelli in cui si discuta della validità e/o dell’efficacia del titolo esecutivo o dell’ordine di carcerazione, apparendo, diversamente, irragionevole offrire all’imputato  tutta una serie di garanzie nel processo di cognizione, per poi sottrargliele proprio nella fase in cui devono essere determinati gli effetti sulla sua persona dell’eventuale condanna.

7 – La Corte Costituzionale ha offerto utili indicazioni in ordine alla qualificazione di una misura come “pena” o come relativa all’”esecuzione” o all’”applicazione” della pena, in funzione dell’estensione delle garanzie sul “processo equo”; ci si riferisce alle questioni di legittimità costituzionale riguardanti procedimenti camerali in cui sia “in gioco” un bene primario dell’individuo quale la libertà personale.

   In ben tre circostanze la Consulta ha, infatti, esteso le garanzie previste dall’art. 6 CEDU a procedimenti di “esecuzione penale”, ossia disciplinati dagli artt. 666 e ss.gg. c.p.p.;  con le sentenze n. 93/2010 e 135/2014, la Corte ha, infatti, dichiarato costituzionalmente illegittime – per contrasto con l’art. 117, 1° comma, Cost. – le disposizioni relative al procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione (art. 4 L. 1423/56) ed al procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza (artt. 666, comma 3°, 678, comma 1°, 679, comma 1° c.p.p.) nella parte in cui non consentono, su istanza degli interessati, che le procedure si svolgano nelle forme dell’udienza pubblica; sulla stessa linea si colloca la sentenza n. 97/2015, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 666, comma 3°, 678, comma 1°, c.p.p., nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento davanti al Tribunale di Sorveglianza, nelle materie di sua competenza, si svolga nelle forme dell’udienza pubblica.

   L’avere ricondotto i richiamati procedimenti camerali nel solco della norma convenzionale sul “processo equo” sottintende e presuppone, necessariamente, l’affermazione che tali procedure hanno natura di giudizi che vertono sul fondamento di un’”accusa penale”; non a caso la Corte ha evidenziato:

  • che “si tratta di un procedimento all’esito del quale il giudice è chiamato ad esprimere un giudizio di merito, idoneo ad incidere in modo diretto, definitivo e sostanziale su un bene primario dell’individuo, costituzionalmente tutelato, quale la libertà personale” (sentenza n. 135/2014);
  • che “si tratta di provvedimenti in tema di esecuzione della pena distinti ed ulteriori rispetto a quelli adottati in sede di cognizione – anche se ad essi ovviamente collegati – i quali incidono, spesso in modo particolarmente rilevante, sulla libertà personale dell’interessato” (sentenza n. 95/2017).

  Atteso il già evidenziato stretto legame tra la nozione di “accusa in materia penale” ex art. 6 CEDU e quella di “pena” ex art. 7 CEDU, ove al procedimento di esecuzione penale azionato ex art. 666 c.p.p. avverso l’ordine di carcerazione emesso dal Pubblico ministero ai sensi dell’art. 656 c.p.p. si riconosca la natura di un giudizio che verte sul fondamento di un’”accusa penale”, natura “penale” non potrebbe conseguentemente che assegnarsi alla disposizione di cui all’art. 656, comma 9 lett. a), così come integrato dall’art. 1, comma 6°, lett. b) L. 3/2019 che ha modificato l’art. 4 bis della L. 354/75 nei termini suindicati.

   Non è revocabile in dubbio, invero, che anche in relazione agli effetti derivanti dalla disposizione in scrutinio la “posta in gioco” – per usare l’efficace espressione contenuta nelle sentenze della Corte Costituzionale 134/2015 e 97/2015 – sia particolarmente elevata; come premesso, infatti, le conseguenze dell’applicazione di tale norma si traducono in una anticipazione della pena detentiva che comporta la privazione della libertà personale attraverso la carcerazione, anche se il condannato risulterà meritevole di una misura alternativa.

8 – Da ultimo, è stato condivisibilmente evidenziato che l’applicazione retroattiva della disposizione peggiorativa potrebbe comportare una violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.) in ordine alla effettuazione di strategie processuali che non siano vanificate o alterate da successive modifiche delle “regole del gioco”; si pensi al caso di chi, imputato per il delitto di cui all’art. 314, comma 1°, c.p., abbia optato per un rito alternativo confidando su di una condanna a pena rientrante nella soglia della sospensione dell’ordine di carcerazione e che per effetto della novella potrebbe inoltrare una richiesta di misura alternativa solo in corso di esecuzione della detenzione carceraria.

9 – E’ noto che le sentenze della Corte EDU non sono equiparabili a quelle della Corte di Giustizia del Lussemburgo, adita in via pregiudiziale o nell’ambito di una procedura di infrazione.

   Il giudice ordinario, quindi, non può risolvere il contrasto tra legge interna e norma convenzionale evidenziato dalla Corte di Strasburgo, provvedendo egli stesso a disapplicare la prima, presupponendo ciò il riconoscimento di un primato delle norme contenute nella Convenzione e/o delle sentenze della Corte EDU, analogo a quello conferito al diritto dell’Unione Europea ed alle sentenze della Corte di Giustizia, che incidono direttamente nell’ordinamento nazionale e possono determinare addirittura la disapplicazione delle norme interne eventualmente contrastanti.

   La giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze 348 e 349 del 2007, è costante nell’affermare che “le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare ad esse interpretazione e applicazione (art. 32, 1, della Convenzione) – integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall’ art. 117, comma 1°, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali” (sentenze n. 1 e 113 del 2011; nn. 138, 187 e 196 del 2010; nn. 311 e 317 del 2009; n. 39 del 2008).

   La Consulta ha anche chiarito che “l’art. 117 Cost, comma 1°, ed in particolare l’espressione “obblighi internazionali” in esso contenuta, si riferisce alle norme internazionali convenzionali anche diverse da quelle comprese nella previsione degli artt. 10 ed 11 Cost. Così interpretato, l’ art. 117, comma 1° Cost., ha colmato la lacuna prima esistente rispetto alle norme che a livello costituzionale garantiscono l’osservanza degli obblighi internazionali pattizi. La conseguenza è che il contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale, in particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell’art. 117 comma 1° Cost.” (sentenza n. 311/2009, richiamata nella sentenza n. 236/2011).

   In presenza di un contrasto tra una norma interna e una norma della CEDU, però, “il giudice nazionale comune deve preventivamente verificare la praticabilità di una interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica” (sentenze n. 113/2011, n. 93/2010, nn. 239 e 311 del 2009).

   L’esito negativo di tale verifica e il contrasto non componibile in via interpretativa impongono al giudice ordinario – che non può disapplicare la norma interna né farne applicazione, per il ritenuto contrasto con la CEDU e quindi con la Costituzione – di sottoporre alla Consulta la questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 117, comma 1°, Cost. (sentenza n. 113 del 2011, n. 93 del 2010 e n. 311 del 2009), attraverso un rinvio pregiudiziale, con la conseguenza che l’eventuale operatività della norma convenzionale, così come interpretata dalla Corte di Strasburgo, deve passare attraverso una declaratoria d’incostituzionalità della normativa interna di riferimento o, se del caso, l’adozione di una sentenza interpretativa o additiva.

   Competerà, inoltre, al Giudice delle leggi, ove accerti il denunciato contrasto tra norma interna e norma della CEDU, non risolvibile in via interpretativa, verificare se la seconda, che si colloca pur sempre ad un livello sub-costituzionale, si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Carta fondamentale, ipotesi questa che porterà ad escludere l’idoneità della norma convenzionale ad integrare il parametro costituzionale considerato (sentenze nn. 113 e 303 del 2011; n. 93 del 2010; n. 311 del 2009; nn. 348 e 349 del 2007).

10 – Delineati i rapporti tra CEDU e diritto interno, tornando al tema oggetto di scrutinio, ritiene il Tribunale che non sia superabile in via interpretativa il riscontrato contrasto tra l’art. 7 CEDU e  l’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge 9 gennaio 219 n. 3, nella parte in cui, modificando l’art. 4 bis comma 1° della Legge 26 luglio 1975 n. 354 – norma richiamata dall’art. 656, comma 9°, lett. a) c.p.p. – si applica anche al delitto di cui all’art. 314, comma 1°, c.p. commesso anteriormente all’entrata in vigore della medesima legge.

   A questa conclusione si perviene sulla base della considerazione che, come evidenziato in premessa, per il “diritto vivente” consolidato in numerose e costanti pronunce della Suprema Corte, le disposizioni concernenti l’esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione non riguardano l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, sicché sfuggono “alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo……dall’art. 25 della Costituzione”.

   Tale principio è stato affermato dalla S.C. nel suo più autorevole consesso, la cui funzione nomofilattica – è opportuno evidenziare – è stata notevolmente accentuata a seguito della recente riforma operata con la L. 23 giugno 2017 n. 103, attraverso le modifiche introdotte con i commi 1 bis ed 1 ter dell’art. 618 c.p.p. 

   Pertanto, la rigorosa applicazione del principio del tempus regit actum, che secondo il “diritto interno” dovrebbe regolare la materia in un contesto di affermata compatibilità con l’art. 25 Cost., risulta superabile solo attraverso una pronuncia della Corte Costituzionale che, intervenendo sulla norma censurata, limiti l’applicazione della novella ai soli fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore.

   Da ultimo, non può accedersi alla richiesta – proposta in via subordinata – di dichiarare la temporanea inefficacia dell’ordine di carcerazione, poiché l’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87 dispone unicamente la “sospensione del giudizio”, non anche la sospensione dell’efficacia del provvedimento adottato in forza di una disposizioni di legge della cui legittimità costituzionale si dubita.

P.   Q.   M.

visto l’art. 23 della legge n. 87/1953;

dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 24, 25, comma 2°, 117, 1° comma, Cost.,  7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con L. 4.8.1955 n. 848 (d’ora in avanti “CEDU”), come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con riferimento all’art. 1, comma 6°, lett. b) della Legge 9 gennaio 2019 n. 3, nella parte in cui, modificando l’art. 4 bis comma 1° della Legge 26 luglio 1975 n. 354 – norma richiamata dall’art. 656, comma 9°, lett. a) c.p.p. – si applica anche al delitto di cui all’art. 314 c.p. commesso anteriormente all’entrata in vigore della medesima legge.

Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e la sospensione del presente procedimento di esecuzione.

Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Sig. Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata al Sig. Presidente del Senato ed al Sig. Presidente della Camera dei Deputati; dispone, altresì, la comunicazione della presente ordinanza a tutte le parti processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti.

Brindisi, 17 aprile 2019

                                                                                                 Il Presidente estensore

                                                                                              Dott. Francesco CACUCCI

Dalle dichiarazioni anticipate di trattamento all’eutanasia attiva.

1. Attività medica e consenso informato: riflessioni giuridiche

Le dichiarazioni anticipate di trattamento costituiscono un “contenitore” dell’autodeterminazione individuale e possono essere in astratto considerate come forma legittima di espressione di tale autodeterminazione biologica quando i potenziali contenuti delle stesse corrispondano ad una situazione di diritto compatibile con il quadro costituzionale e normativo[1]. E, dunque, di validità del biotestamento può discutersi solo in riferimento a dichiarazioni anticipate di trattamento che, oltre a riguardare il compimento degli atti della vita quotidiana, non travalichino il limite del cd. “rifiuto di cure”, anche ove da tale rifiuto derivino le estreme conseguenze. Invero, circa la compatibilità del “rifiuto di cure” con il quadro costituzionale si è espresso positivamente il Giudice delle leggi.

Al riguardo, valga notare che nell’area dei diritti sociali viene a collocarsi anche il diritto alla salute, altrimenti denominato diritto all’integrità psico – fisica, che rinviene il suo referente costituzionale nell’art. 32 della Costituzione[2]. Tale disposizione tutela la salute quale «fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività», sia nei confronti dello Stato, in prospettiva pubblicistica, che nei confronti dei privati; ma, nel contempo, codifica il divieto di sottoposizione della persona a trattamenti sanitari obbligatori, fatta eccezione per le ipotesi in cui ciò sia espressamente previsto da una disposizione di legge[3], in tal modo costituzionalizzando una concezione bidimensionale della salute, che rileva tanto nella sua componente pretensiva[4], che in quella oppositiva[5].

All’alba dell’entrata in vigore del testo costituzionale, senz’altro emergeva con maggiore nettezza la componente oppositiva di detta disposizione, in quanto l’art. 32 si delineava quale strumento di protezione della persona avverso eventuali ingerenze mediche coercitive, e, dunque, quale presidio fondamentale per evitare la degenerazione autoritativa del rapporto medico paziente, portata alla luce dal processo di Norimberga.

Fondamentale, sotto questo profilo, è l’affermazione, contenuta nel testo della norma, che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario[6] se non per disposizione di legge. Cosicché senz’altro il legislatore può imporre dei trattamenti medici ai consociati, ma solo ove trovino giustificazione nella necessità di tutelare la salute pubblica, ossia un interesse superiore destinato a prevaricare, sebbene in ipotesi eccezionali, l’interesse alla salvaguardia dell’integrità fisica individuale.

Parallelamente, l’art. 32 Cost. vive del collegamento osmotico con una disposizione di rango ordinario, quale l’art. 5 c.c.[7] che, nata per rispondere ad esigenze poste da un caso giurisprudenziale[8], vieta a qualsivoglia individuo di disporre del proprio corpo in guisa tale da menomare in maniera permanente la propria integrità o, ancora, da porsi in contrasto con la legge, con l’ordine pubblico, con il buon costume. Tale norma evidenzia ulteriormente l’interesse pubblicistico sotteso alla salvaguardia della salute dei consociati, che devono mantenersi in grado di espletare le loro funzioni sociali, sì da contribuire al benessere della collettività[9], e, comunque, non assumere comportamenti che si pongano in contrasto con la piattaforma di valori che orienta il vivere sociale in un determinato momento storico; ma, nel contempo, tratteggia altresì una modalità di manifestazione dell’autodeterminazione della persona, autorizzando implicitamente gli atti dispositivi del proprio corpo che non comportino menomazioni permanenti.

Delineatasi in tal senso la posizione costituzionale del diritto all’integrità psico – fisica, in stretto collegamento con il diritto alla vita, è emersa la necessità di ricostruire i presupposti di legittimità dell’attività medica. Nel dettaglio, l’alto interesse sociale rivestito dalla scienza medica, in quanto arte finalizzata alla salvaguardia di valori costituzionalmente rilevanti, ed in particolare del bene giuridico della salute di cui all’art. 32 Cost., conduce alla qualificazione dell’attività medica in termini di attività giuridicamente autorizzata, investita dell’operatività scriminante dell’art. 51 c.p., sotto il profilo dell’esercizio di una facoltà legittima. Tuttavia, requisito fondamentale dell’autorizzazione legislativa va rinvenuto nel consenso dell’avente diritto, da intendersi, in linea con quanto previsto dal comma 2 del summenzionato art. 32 Cost., quale presupposto di liceità dell’attività medica e non anche quale autonoma causa di giustificazione[10].

In altre parole, l’attività medica rinviene la sua legittimazione legale in una combinazione applicativa degli artt. 50 e 51 c.p., letti alla luce del dato costituzionale di cui all’art. 32 della Carta fondamentale, mentre il solo consenso del paziente può risultare sufficiente a fondare la liceità dei trattamenti estetici puri e dei trattamenti di routine, la cui minima invasività consente ragionevolmente di ritenere non violato il limite di cui all’art. 5 c.c., purché, chiaramente, non si verifichino alterazioni permanenti dell’organismo del paziente stesso[11].

È possibile, tuttavia, rinvenire talune eccezioni alla suddetta regola. Si tratta, in primo luogo, degli interventi sanitari cd. “necessari”, caratterizzati dal presupposto fattuale della necessità e dell’urgenza terapeutica di intervenire per fare fronte ad un imminente e grave pericolo per la vita del paziente. Questi ultimi, infatti, devono considerarsi giustificati dall’art. 54 c.p. , sussistendo i presupposti di invocabilità dello “stato di necessità”, ma ciò pur sempre in assenza di un dissenso espresso[12].

Altra eccezione si rinviene nei trattamenti previsti come obbligatori dallo stesso legislatore, per i quali si ritiene pacificamente operi la sola scriminante dell’esercizio del diritto di cui all’art. 51 c.p., in combinato disposto con le singole leggi di riferimento. In questo caso, l’eventuale dissenso del paziente non vale a privare di fondamento giuridico l’operato del sanitario, posto che le esigenze di salvaguardia della vita e della salute collettiva prevalgono sulla tutela della libertà di autodeterminazione del singolo[13].

In un quadro così tratteggiato, connotato dalla progressiva esaltazione della libertà di autodeterminazione della persona quale centro tolemaico di rotazione del sistema giuridico, emerge la necessità di valorizzare il disposto di cui all’art. 32 Cost., consentendo a ciascun individuo la gestione personalistica della sua situazione psico – fisica, attraverso una scelta effettiva tra le più opzioni lecite messe a disposizione dal contesto scientifico di riferimento, posto che a ciascuna scelta corrisponde una modalità di estrinsecazione della personalità[14]. Del resto, questo generale divieto di attuare interventi sanitari contro la volontà del paziente, fatte salve le ipotesi di trattamento necessario di cui al comma 2 dell’art. 32 Cost., è coerente con la nuova dimensione assunta dal concetto di salute, non più intesa come semplice assenza di malattia, quanto, piuttosto, come stato di benessere psico – fisico globale dell’individuo, coinvolgente gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza[15].

In tale prospettiva, “cura” non è più ciò che imperativamente il medico ritiene di proporre o imporre al paziente, in una visione autoritativa di salute che coincida solo con il principio di beneficialità, ma il contenuto, concreto e dinamico, dell’itinerario umano, prima ancor che curativo, che il malato ha deciso di costruire, nell’alleanza terapeutica con il medico e secondo scienza e coscienza di questo, per il proprio benessere psico – fisico, anche se tale benessere, finale o transeunte, dovesse preludere all’annientamento della sua vita[16]. E proprio per tali ragioni ormai si riconosce al paziente la possibilità di orientare autodeterministicamente la propria esistenza anche attraverso la scelta di “lasciarsi morire”, ove ad esempio non ritenga conforme ai principi ispiratori della propria persona la prosecuzione di una forzata alimentazione artificiale. Tale concetto di salute, provvisto di una forte dimensione sociale, acquista un pregnante significato anche presso il morente, traducendosi in tal caso in lotta per una dignità o qualità di vita a misura d’uomo[17].

Ad esito di questo percorso evolutivo legato alla tutela della persona, non può omettersi di sottolineare che la giurisprudenza sembra aver raggiunto un più elevato livello di consapevolezza circa il riconoscimento della facoltà del paziente di rifiutare le cure, come attestato dalla presa di posizione del Consiglio di Stato che sembra mettere la parola fine al caso Englaro[18]. Invero, i giudici amministrativi, nel rifiutare una visione autoritativa della cura, permeata al fondo da residui di beneficialità ippocratica, ribadiscono la necessità di consentire al paziente di rifiutare le cure cui non intenda sottoporsi, ove si tratti chiaramente di un rifiuto informato, autentico ed attuale. «Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé; vieta ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente (…) e guarda al limite del “rispetto della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive».

Dunque, pare oggi consolidata una ricostruzione teorica che affonda le proprie radici nel progressivo sbiadimento dell’etica della sacralità della vita e che lascia spazio ad una differente concezione, la quale conferisce carattere di centralità alla qualità della vita, intesa come benessere e/o come rispetto dell’autonomia delle persone. L’assunzione di tale visuale prospettica dissolve l’assolutezza dei divieti morali di matrice cristiana, attraverso una rilettura filosofica dell’intero corpus dell’etica medica, che porta alla luce la sostanziale insussistenza di un “dovere di vivere” . La moralità dell’atto eutanasico viene dunque a dipendere dalla convinzione che alla vita umana deve poter essere garantita una condizione di benessere valutata come tale da colui che chiede di morire e di morire ha, dunque, diritto[19].

2. Dal rifiuto di cure all’eutanasia attiva.

Sulla scorta delle considerazioni fin qui effettuate, deve escludersi che, ad oggi, il diritto alla autodeterminazione terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita, poiché, alle condizioni surriferite, la tutela autoritativa della stessa recede dinanzi al dispiegarsi autodeterministico della persona, che attraverso questa estrinsecazione si radica nel mondo dei viventi.

Un riconoscimento in tal senso si rinviene anche all’interno della recente disciplina delle dichiarazioni anticipate di trattamento, di cui alla L. n. 210/2017, il cui art. 1, dopo la preliminare enunciazione relativa agli scopi dell’intervento normativo, specifica che, dopo aver ricevuto la dovuta informazione preventiva circa il suo stato patologico, ogni persona capace di agire «ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte (…), qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso, e la sua volontà è acquisita nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento (…) il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento»[20].

Ciò nondimeno, il convincimento espresso dal paziente con riguardo alla sospensione dei trattamenti sanitari in atto non rende lecito il differente fenomeno dell’eutanasia attiva, che la nuova normativa neppure menziona, piuttosto prevedendo, all’art. 1, comma 6, il divieto di esigere dal medico trattamenti sanitari «contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche assistenziali». Adoperando tale evanescente espressione, sulla cui corretta interpretazione si attendono delucidazioni giurisprudenziali, il legislatore potrebbe aver inteso far riferimento tanto all’eutanasia attiva, quanto al suicidio assistito, condotte, allo stato, espressamente sanzionate dal codice penale[21].

Tuttavia, il rifiuto di cure, ormai pacificamente ammesso, non è stato equiparato al fenomeno dell’“eutanasia attiva”, inteso quale comportamento attivo il cui effetto sia quello di provocare la morte del malato[22]. Difatti, giammai la giurisprudenza si è spinta ad una tale equiparazione, ed anzi ha ribadito, che il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può e non deve essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende in via diretta abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale[23]. 

Più precisamente, con l’espressione “eutanasia attiva” si fa riferimento ad un comportamento attivo, eventualmente ascrivibile al medico, il cui effetto è quello di provocare la morte del malato (ad esempio, la somministrazione di una dose letale di un farmaco)[24], mentre con il termine “eutanasia passiva” si richiama una condotta omissiva, posta in essere dal soggetto che si astiene dall’intervenire per salvare la vita del malato, con la precisazione, però, che in tale ultimo ambito rilevano anche casi dagli incerti confini, quali la “omissione tramite commissione”, come ad esempio il distacco di un’apparecchiatura salvavita; il tutto, pur sempre con il tendenziale scopo di alleviare le sofferenze del malato stesso[25].

La prospettiva recepita dalla giurisprudenza italiana e dal legislatore può definirsi moderata. Di certo non aderisce supinamente all’impostazione teorica propugnata dalla Chiesa cattolica, ferma nel ribadire l’immoralità radicale dell’eutanasia, in quanto violazione del comandamento divino: “non uccidere”.

Su tale postulato riposa l’impostazione dottrinale che si esprime negativamente, non solo sull’ammissibilità etica e giuridica dell’eutanasia attiva, ma anche del rifiuto di cure salvavita, richiamando l’etica della sacralità della vita onde sostenere l’assoluta indisponibilità di tale bene da parte dell’essere umano, rimanendo l’interesse individuale completamente assorbito dai prevalenti interessi pubblicistici che esigono una sua totale salvaguardia[26]. Altra importante argomentazione addotta a sostegno di tale posizione teorica consiste nella circostanza che, ciascun medico, in virtù del posizione professionale rivestita e del rilievo costituzionale dell’attività esercitata, permeata, al fondo, da una sedimentazione ippocratica, risulta titolare di una posizione di garanzia posta a salvaguardia della salute dei pazienti, con la conseguenza che tradirebbe il suo dovere di assistenza ove assecondasse la richiesta del malato di non procedere a trattamenti sanitari indispensabili[27].

Detta impostazione affonda le sue radici, come innanzi accennato, nell’etica della sacralità della vita, nella qual prospettiva la vita dell’uomo non è che un dono affidatogli in prestito dal Creatore, sicché uccidere significa non solo contravvenire alla giustizia ma anche disonorare il Creatore stesso, tenendo conto altresì della concezione dell’uomo quale imago dei e della necessità di salvaguardare la reciproca solidarietà umana[28].

Nel contempo, merita segnalare che nel dibattito biogiuridico diverse voci cominciano a dubitare della plausibilità della tradizionale distinzione tra eutanasia passiva ed eutanasia attiva, distinzione che, nei fatti, a fronte di un’analoga pretesa di sottrarsi ad una condizione di fine vita permeata da sofferenza, finisce col discriminare chi “non sia in grado di morire da solo” da chi, invece, “sia in grado di morire naturalmente”[29].

Difatti, vi è chi evidenzia come dinanzi ad un  fenomeno assolutamente naturale ed inevitabile – la morte – occorre una rivalutazione del senso della medicina non più soltanto come pratica scientifica dedita al miglioramento della salute ma anche come disciplina umanistico-filosofica che colloca al centro della sua opera la persona umana intesa in tutte le sue sfaccettature. Tale prospettazione si pone in linea con la visione dell’etica protestante, che conferisce all’eutanasia il ben differente significato di «atto di amore che si accorda a individui nello stadio terminale» e che consente di ridurre la tortura fisica e morale di pazienti gravemente malati o morenti, ponendo fine alla loro sofferenza con i mezzi messi a disposizione dalla tecnica[30].

In tale ottica, non può aderirsi supinamente all’indirizzo per cui la tutela offerta dal testo costituzionale al bene vita è tale da non ammettere alcun tipo di pratica eutanasica, la quale avrebbe come fine unico ed ultimo quello di negare proprio la protezione giuridica della vita. Vi è infatti chi ha osservato che il bene vita è relativo e sempre bilanciabile con altri diritti; ed anzi, proprio il diritto alla vita trova il suo coronamento includendo in sé il diritto di “prendere possesso” della propria vita e della propria morte[31]. In altre parole, il diritto alla vita va valorizzato anche nella sua sfaccettatura di diritto a vivere le fasi terminali dell’esistenza in condizioni e con modalità che non arrechino offesa alla dignità della singola persona; in altre parole, a ognuno va concesso di rivendicare il diritto a vivere con dignità tutte le fasi dell’esistenza umana.

A ciò si aggiunge la considerazione della non assolutezza del divieto di uccidere, destinato a stemperarsi nell’ipotesi in cui procurare la morte costituisce l’attuazione dell’autodeterminazione individuale del paziente, ferma restando la necessità di preservare il diritto del medico all’obiezione di coscienza; dunque, non si potrebbe comunque parlare di dovere di uccidere incombente sul medico, quanto piuttosto – analogamente a quanto accade nei casi in cui viene formulata una richiesta di aborto – della facoltà fondata sul proprio autonomo convincimento circa il comportamento da tenere nel caso in cui venga richiesto un atto di eutanasia[32].

Particolarmente interessante, a tal riguardo, è anche la posizione “sfumata” assunta dall’Accademia Svizzera Scienze Mediche secondo cui l’assistenza al suicidio non può considerarsi parte dell’attività medica, trattandosi piuttosto di un servizio erogato “al di fuori” della prestazione sanitaria. Trattasi infatti di posizione giustificata dalla necessità di difendere l’alleanza terapeutica ed il rapporto fiduciario intercorrente tra paziente e medico, che non si vuole intaccato o “inquinato” dall’obbligo di prestare assistenza al paziente che intenda suicidarsi[33].

Infine, vi è anche chi contesta fortemente la distinzione ontologica tra eutanasia attiva e passiva, sottolineando l’insostenibilità della tesi per cui, in ipotesi di interruzione del trattamento medico, debba individuarsi la malattia quale unica causa della morte. Infatti, la condotta del medico che interrompe il trattamento si inserisce in una precedente condotta attiva consistente nella somministrazione del trattamento medesimo, sicché a quella interruzione deve riconoscersi natura di condotta attiva al pari di una iniezione letale[34].

Ciò nondimeno, ammettere l’eutanasia attiva richiede uno sforzo etico-morale notevole ed emerge il rischio di una dilatazione eccessiva dell’autonomia individuale, idonea a radicare la poco condivisibile convinzione che l’ordinamento giuridico legittimi sempre e comunque il diritto di morire, anche laddove sussistano margini consistenti di guarigione[35].

Ed inoltre, non può omettersi di considerare che le condotte di eutanasia attiva e di suicidio assistito, come innanzi osservato, risultano, allo stato, penalmente rilevanti. La prima risulta idonea ad integrare il reato di omicidio del consenziente, sanzionato dall’art. 579 c.p.; la seconda, il reato di aiuto al suicidio, sanzionato dall’art. 580 c.p. Il quadro normativo vigente evidenzia una sostanziale chiusura rispetto alla “questione eutanasica” e l’eventuale consenso della vittima in condizioni patologiche terminali risulta destinato ad incidere sulla qualificazione giuridica e sull’offensività del fatto (eventualmente giustificando l’applicazione di determinate circostanze attenuanti), ma non anche a neutralizzare la rilevanza penale dello stesso[36]. Il senso ideologico di queste norme è chiaramente l’elevazione del bene della vita su un piano di indisponibilità e sembra porsi su di un medesimo piano anche l’art. 5 c.c., laddove oppone all’autodeterminazione individuale il limite dell’integrità fisica.

3. L’intervento della Corte Costituzionale con ordinanza n. 207/2018

A seguito di incidente stradale, Fabiano Antoniani (conosciuto come Dj Fabo) versava in una grave condizione patologica: tetraplegico e cieco, veniva alimentato attraverso un dispositivo per la nutrizione enterale e respirava grazie ad un ventilatore inserito tramite un foro nella trachea.

Non è opportuno indulgere, in questa sede, sulle tremende sofferenze che una siffatta condizione patologica comportava, vulnerando profondamente la dignità esistenziale del predetto, le cui facoltà intellettive rimanevano integre ed inalterate. E, dunque, nel pieno possesso delle sue facoltà mentali, Dj Fabo decideva di recarsi in Svizzera presso la clinica dell’associazione Dignitas, accompagnato dalla madre, dalla sorella e da Marco Cappato – membro attivo dell’associazione italiana “Soccorso Civile per l’eutanasia legale” – per procurarsi legalmente la morte morsicando un apposito congegno predisposto per l’iniezione di un farmaco letale (tanto avveniva in data 27 febbraio 2017).

Dj Fabo decideva di non accettare le ulteriori sofferenze eventualmente provocate dall’attuazione di una terapia palliativa e di sedazione profonda, reputando la scelta dell’eutanasia attiva maggiormente conforme alla propria personalissima concezione di una vita degna di essere vissuta.

Il Cappato, avendo prestato assistenza a Dj Fabo accompagnandolo in Svizzera e contribuendo alla predisposizione del trattamento eutanasico, veniva tratto a giudizio innanzi alla Corte di Assise di Milano, imputato del delitto di istigazione e agevolazione del suicidio. Tuttavia, con ordinanza del 14 febbraio 2018, la Corte di Assise di Milano sollevava una duplice questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.: la prima, «nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal loro contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio, per ritenuto contrasto con gli artt. 2, 13, primo comma, e 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848»; la seconda, «nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 [recte: 12] anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione», per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost.

In altre parole, la Corte di Assise, da un lato pone in discussione il perimetro applicativo della disposizione censurata, lamentando che essa incrimini anche le condotte di aiuto al suicidio che non abbiano contribuito a determinare o a rafforzare il proposito della vittima. Dall’altro, contesta il trattamento sanzionatorio riservato a tali condotte, dolendosi del fatto che esse siano punite con la medesima, severa pena prevista per le più gravi condotte di istigazione.

Il giudice a quo propone una rilettura della norma incriminatrice del 1930 alla luce del principio personalistico di cui all’art. 2 Cost., in forza del quale la persona e le sue scelte autodeterministiche in materia di fine vita devono considerarsi prevalenti rispetto alle esigenze statali, deponendo in tal senso anche il fondamentale diritto alla libertà personale, sancito dall’art. 13 Cost., secondo cui la vita umana non può ritenersi funzionale al conseguimento di un fine eteronomo rispetto al suo titolare, con conseguente libertà della scelta di porre fine alla propria esistenza. Ed a sostegno di tale impostazione si richiamava anche il secondo comma dell’art. 32 Cost., nella parte in cui sancisce l’obbligo di rispettare le scelte del paziente anche laddove dalle stesse possa derivare la morte[37].

Il Giudice delle leggi affronta la questione ed esordisce nel proprio ragionamento osservando che il nostro ordinamento non punisce il suicidio, neppure quando sarebbe materialmente possibile, ossia nel caso di tentato suicidio. Punisce però severamente chi concorre nel suicidio altrui, tanto in forma morale che in forma materiale. Il legislatore penale intende dunque proteggere il soggetto da decisioni in suo danno: gli crea intorno una “cintura protettiva” sottraendo ai terzi la possibilità di cooperare con lui nel provocarne la morte.

Questo assetto normativo, secondo la Corte, non si pone in contrasto con il diritto alla vita, delineato nel testo costituzionale quale «primo dei diritti inviolabili dell’uomo»[38], cui non si contrappone il riconoscimento giuridico di un diritto all’ottenimento dallo Stato o da terzi un aiuto a morire. D’altra parte, anche la giurisprudenza europea ha sostenuto che dal diritto alla vita non può semplicisticamente farsi discendere un vero e proprio diritto a morire[39].

Nel contempo, il riconoscimento giurisprudenziale e normativo del diritto all’autodeterminazione individuale non porta con sé, quale naturale precipitato, la neutralizzazione dell’offensività e della rilevanza penale dell’aiuto al suicidio, che continua a ricadere nell’ambito applicativo dell’art. 580 c.p.

Né può ritenersi violato il diritto all’autodeterminazione individuale (di cui agli artt. 2 e 13 Cost.). È certamente vero che il legislatore del 1930, con l’introduzione della norma incriminatrice in esame, intendeva «tutelare la vita umana intesa come bene indisponibile, anche in funzione dell’interesse che la collettività riponeva nella conservazione della vita dei propri cittadini». Ma è anche vero che la ratio di tale incriminazione permane, seppur con diverse sfumature, alla luce dell’attuale quadro costituzionale, che guarda «alla persona umana come a un valore in sé», da tutelare avverso le scelte estreme ed irreparabili tanto più se debole, vulnerabile, potenzialmente esposta a qualsivoglia interferenza decisionale esterna. In altre parole, «il divieto in parola conserva una propria evidente ragion d’essere anche, se non soprattutto, nei confronti delle persone malate, depresse, psicologicamente fragili, ovvero anziane e in solitudine, le quali potrebbero essere facilmente indotte a congedarsi prematuramente dalla vita, qualora l’ordinamento consentisse a chiunque di cooperare anche soltanto all’esecuzione di una loro scelta suicida, magari per ragioni di personale tornaconto».

Deve quindi rifuggersi il pericolo di adesione a una concezione puramente astratta dell’autonomia individuale, aperta alla potenziale eterodeterminazione coattiva delle vite considerate degne di essere vissute.

E le medesime considerazioni consentono di escludere il contrasto tra la norma in esame e l’art. 8 CEDU, che sancisce il diritto di ciascun individuo al rispetto della propria vita privata. Diritto che comporta, in linea di principio, il riconoscimento all’individuo di una sfera di autonomia nelle decisioni che coinvolgono il proprio corpo, sicché una interferenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto è possibile solo se prevista dalla legge e necessaria, «in una società democratica», per gli scopi ivi indicati, tra i quali rientra «la protezione dei diritti e delle libertà altrui», ma sempre purché proporzionata allo scopo perseguito.

In definitiva, l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non può essere ritenuta incompatibile con la Costituzione.

Tuttavia, i giudici costituzionali osservano anche che situazioni fattuali come quella di Dj Fabo risultavano impensabili al momento dell’emanazione del Codice Rocco, posto che solo l’avanzamento scientifico e tecnologico hanno reso possibile la cronicizzazione e dilatazione temporale di situazioni patologiche estreme, connotate dalla vulnerazione irreparabile delle normali facoltà dell’uomo ed un tempo destinate a condurre a morte rapida. Si tratta, infatti, di ipotesi nelle quali l’assistenza di terzi nel porre fine alla vita può presentarsi al malato come l’unica alternativa praticabile per sottrarsi ad un’esitenza non più conforme al fascio di convinzioni etiche, religiose e filosofiche che costituiscono il suo imprinting valoriale.

In situazioni di tale tipologia, certamente il malato potrebbe avvalersi della disciplina predisposta dalla L. n. 219/2017, richiedendo la collaborazione dei terzi per l’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in atto e di contestuale sottoposizione a sedazione profonda. Ma tale impianto normativo non consente al medico di praticare trattamenti diretti a provocare la morte del paziente.

Ciò posto, anche la Corte costituzionale si mostra ben consapevole dell’esistenza di una diffusa corrente interpretativa che, sulla scorta delle argomentazioni sopra più ampiamente illustrate, reputa inconferente la distinzione tra eutanasia passiva ed eutanasia attiva, propendendo per la depenalizzazione di quest’ultima. E giunge addirittura a riconoscere che, entro lo specifico ambito considerato, «il divieto assoluto di aiuto al suicidio finisce, quindi, per limitare la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost.». Da ciò consegue una rilevante lesione del «principio della dignità umana, oltre che dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza in rapporto alle diverse condizioni soggettive».

Ma l’opzione di regolamentare giuridicamente l’eutanasia attiva deve necessariamente costituire il frutto di una scelta politica, non potendo il Giudice delle leggi inopportunamente sostituirsi al legislatore attraverso l’eterodeterminazione di un complesso bilanciamento di interessi che non può sfuggire al meccanismo parlamentare di coagulazione della volontà popolare.

Già in passato, in situazioni analoghe, la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità della questione sollevata, accompagnando la pronuncia con un monito al legislatore affinché provvedesse all’adozione della disciplina necessaria. Ma non è questa la tecnica decisoria adottata nel caso di specie, poiché idonea a lasciare in vita una normativa ritenuta non conforme a Costituzione, esponendo i rilevanti interessi in gioco ai pericoli di una protratta inerzia legislativa.

Dunque, onde evitare che la norma possa trovare applicazione medio tempore al caso in esame e contestualmente preservare la libertà operativa del Parlamento, i giudici costituzionali decidono di disporre il rinvio del giudizio in corso, fissando una nuova discussione delle questioni di legittimità costituzionale all’udienza del 24 settembre 2019, in esito alla quale potrà essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge che regoli la materia in conformità alle segnalate esigenze di tutela. Rimarrà nel frattempo sospeso anche il giudizio a quo. Il tutto, in uno spirito di leale e dialettica collaborazione istituzionale.

4. Considerazioni conclusive

Non può non colpire la netta presa di posizione operata dalla Corte costituzionale in riferimento ad un tema di estrema delicatezza, che coinvolge nella sua essenza la piattaforma di valori su cui si innesta la dinamica evolutiva del tessuto sociale.

Se da un lato, infatti, viene affermata la legittimità costituzionale della tutela della vita umana, al riparo da qualsiasi forma di ingerenza del terzo nella drammatica scelta di interruzione dell’esistenza, dall’altro il Giudice delle leggi evidenzia con fermezza la lacunosità della disciplina contenuta nella L. n. 219/2017, sostanzialmente inidonea a salvaguardare adeguatamente i valori della dignità della vita umana e dell’autodeterminazione del singolo, cristallizzandosi un netto superamento della concezione statalista pre-costituzionale che riduceva la vita ad un interesse della collettività[40].

In un’età della tecnica ove la nascita e la morte non costituiscono più eventi che si impongono per il loro essere fatti della natura sottratti al controllo dell’uomo, emerge netta l’adesione costituzionale al superamento del risalente “vitalismo ippocratico”, in luogo del riconoscimento all’individuo della piena titolarità delle scelte relative alla propria salute, in una concezione della libertà che intende la stessa come condizione assoluta da esercitare in relazione a ciò che si preferisce e tale da arrestarsi soltanto dinanzi alle disposizioni legislative che individuano i beni indisponibili[41].

Sono oramai lontani i tempi delle condanne sdegnate dell’autoregolatività e dell’autodeterminazione, fondate sull’apodittica invocazione di una sedicente “legge naturale”; così come deve rifuggersi la sterile contrapposizione con un narcisismo libertario ed indifferentemente permissivo dell’io, auspicandosi, piuttosto, la ragionevole calibratura del principio di autodeterminazione[42].

Appare dunque preferibile, nell’attuale quadro costituzionale, l’assunzione di una prospettiva laica fondata sul “principio di autonomia”, intesa come «capacità di riflettere criticamente sulla struttura motivazionale del proprio agire, in modo da essere e continuare ad essere uno che sceglie»[43]. In tale prospettiva, limiti e vincoli possono essere imposti solo per proteggere la società, mentre nessuno può arrogarsi il diritto di decidere cosa sia meglio per il singolo essere umano, ed il fine della medicina deve essere anche e soprattutto quello di promuovere l’estrinsecazione dell’autonomia, in quanto ratio essendi della legge morale e valore intimamente connesso alla dignità della persona[44].

Tuttavia, pare pur sempre opportuno collocare al centro di tale riflessione il controllo del corpo, quale valore universalmente riconosciuto che ci costituisce non solo in quanto esseri senzienti e pensanti ma anche in quanto agenti e individui autonomi. Nell’attuale struttura statale “secolarizzata”, l’apparato politico non può che far gravitare il proprio operato intorno al nucleo di tale valore, senza cedere alle lusinghe dell’agevole adesione a preconfezionati modelli ideologici, idonei, volta per volta, a soddisfare le istanze di questa o di quella forza sociale, ma non a centrare l’obiettivo ultimo[45].

L’evidente pericolo, nell’attuale degenerazione mass mediatica della comunicazione, è quello di uno sdoganamento “populista” della complessa questione bioetica oggetto di analisi, funzionale alla strumentalizzazione della stessa in chiave elettorale, in un processo di cancellazione delle “zone grigie” che rischia però di cancellare anche l’essenza del dibattito: la tutela della persona.

È chiaro, ed a tutti dovrebbe essere chiaro, che le questioni bioeticamente rilevanti celano una riflessione complessa e ricca di sfumature e si collocano normalmente al centro di un dibattito tecnico sofisticato, ricco di voci qualificate difficilmente riconducibili al bianco e al nero[46]. Il tema del fine vita coinvolge diverse prospettive valoriali, spesso articolate e multisfaccettate, dalla cui analisi ponderata non può prescindersi per l’elaborazione di una soluzione che persegua realmente il bene comune.

Solo in tal modo può darsi concretezza al moderno principio di dignità umana, intesa quale condizione di nobiltà ontologica e morale in cui ciascun essere umano è posto per il sol fatto di essere uomo e di esistere in quanto individuo unico ed irripetibile.

Senza dubbio i rischi di abuso insiti in ogni disciplina che ampli l’autonomia decisionale della persona debole nella fase finale della sua vita sono reali; ma questo non costituisce certamente un motivo valido per eludere un confronto produttivo, improntato ai criteri della ragionevolezza, della prudenza e della solidarietà e che ponga realmente la persona al centro della riflessione giuridica, al di là degli interessi politici sottostanti e delle conseguenze che, in chiave elettorale, possono scaturire da una decisione assunta con lucidità e realmente improntata al perseguimento del bene comune.


[1] Sul punto, cfr. M. Aramini, Introduzione alla bioetica,Milano, 2009, 446, il quale osserva che non possono ritenersi giuridicamente vincolanti le dichiarazioni anticipate che siano in contraddizione non solo col diritto positivo, ma anche con le norme di buona pratica clinica o con la deontologia medica. Cfr. anche Aa.Vv., Le manifestazioni anticipate di volontà: il living will tra autodeterminazione della persona e autonomia del medico, in C. Buccelli (a cura di), Le criticità nella medicina di fine vita: riflessioni etico – deontologiche e giuridico – economiche, Napoli, 2013, 77, ove si osserva che le DAT possono contenere espressioni di volontà inerenti: assistenza religiosa; donazione di organi; impiego del cadavere o di sue parti per scopi di ricerca e/o didattici; modalità di umanizzazione della morte (cure palliative, richiesta di cure domiciliari, ecc…); preferenze sulle alternative diagnostico – terapeutiche che possono presentarsi nel corso della malattia; dissenso rispetto a forme di accanimento terapeutico o sostegno vitale; sospensione dell’alimentazione o dell’idratazione artificiale.

[2] In particolare, il testo dell’art. 32 Cost. recita: «La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».

[3] G. Chinè, A. Zoppini, Manuale di diritto civile. Quarta edizione, Roma, 2013, 131 – 132; cfr. anche F. Del Giudice, Compendio di diritto costituzionale. XIX Edizione, Napoli, 2015, 158; G. Coletta, Le difficoltà del dibattito bioetico e la necessità di una legislazione caratterizzata dal rispetto delle scelte individuali, in L. Chieffi, P. Giustiniani (a cura di), Percorsi tra bioetica e diritto. Alla ricerca di un bilanciamento, Torino, 2010,  58 – 61.

[4] Interessanti, al riguardo, le riflessioni di M. Mori, Manuale di bioetica. Verso una civiltà biomedica secolarizzata, Firenze, 2011, 367 – 372, il quale afferma che, secondo la posizione maggioritaria, l’art. 32 Cost. recepisce una prospettiva egalitaristica, secondo la quale è compito dello Stato adoperarsi, nei limiti delle risorse di cui dispone, onde tutelare adeguatamente la salute dei cittadini. Tuttavia, in tempi più recenti ha ottenuto diffusione anche una prospettiva libertaria, ispirata sotto alcuni aspetti alle idee del filosofo texano Tristram Engelhardt, in virtù della quale è moralmente sbagliato che lo Stato si occupi della salute dei cittadini, e ciò in quanto la dignità e l’autonomia della persona fanno si che questa abbia il diritto di controllare e gestire tutto ciò che riesce ad acquisire attraverso scambi volontari, dovendosi preservare la sua intangibilità rispetto ad ingerenze esterne idonee ad intaccare i suoi piani di vita. Ad esempio, se il sistema sanitario pubblico prevede l’aborto gratuito si giunge alla conseguenza che un antiabortista si trova coattivamente a dover pagare per l’erogazione di un servizio che giudica ripugnante e con il quale non vorrebbe avere nulla a che fare.

[5] Quanto al riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo in relazione alle controversie concernenti la lesione del diritto alla salute si veda R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, V Edizione, Roma, 2012, 1791 – 1792. Gli Autori sottolineano che, secondo una posizione che riscuote considerevoli consensi, ove il diritto alla salute presenti un contenuto prevalentemente oppositivo, la posizione del privato si atteggia a diritto soggettivo non affievolibile, con conseguente radicamento della giurisdizione presso il Giudice ordinario; al contrario, ove abbia contenuto prevalentemente pretensivo, come diritto a perseguire un miglioramento delle proprie condizioni, richiedendo per il proprio soddisfacimento l’interposizione di un potere pubblicistico discrezionale, affievolirebbe ad interesse legittimo, con conseguente trasmigrazione delle relative controversie presso il Giudice amministrativo.

[6] Con questa espressione si fa riferimento a tutte le condotte, commissive o omissive, poste in essere da un soggetto esercente l’attività sanitaria e implicanti un contatto con la persona del paziente, in vista del mantenimento, recupero o promozione del suo benessere fisico, psichico e sociale. A titolo esemplificativo, possono ricondursi a questa categoria la visita medica, l’attività diagnostica, la profilassi, i trattamenti antidolorifici, gli interventi chirurgici, la somministrazione di farmaci, i trattamenti cosmetici e plastici.

[7] Detta disposizione recita: «Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume».

[8] Il riferimento è a Trib. Napoli, 28 novembre 1931. Nello specifico, un giovane uomo napoletano, dietro pagamento di un compenso, fece trapiantare ad un anziano americano una delle sue ghiandole sessuali. Tuttavia, il Tribunale partenopeo mandò esente da responsabilità penale il chirurgo che aveva eseguito l’intervento, in quanto né il giovane uomo italiano, né l’anziano signore statunitense, ebbero complicazioni o menomazioni fisiche in seguito all’operazione.

[9] Per approfondimenti sul punto si veda M. De Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), La parola al paziente. Il consenso informato e il rifiuto delle cure, Milano, 2008, 5 – 9, ove, in particolare, si osserva che, fin quando scopo essenziale dell’ordinamento era la salvaguardia dell’interesse collettivo, impersonato da uno Stato autoritario, era inevitabile considerare permanenti tutte quelle diminuzioni dell’integrità psico – fisica tali da impedire all’individuo un pronto assolvimento dei doveri impostigli dalle istituzioni; tuttavia, lo scenario è mutato con l’assimilazione culturale e giurisprudenziale dei valori costituzionali, ad esito della quale si è giunti a ritenere che obiettivo ultimo dell’ordinamento sia la tutela della persona, sì da considerare diminuzioni permanenti dell’integrità psico – fisica tutte quelle che compromettono il benessere fisico, psichico e sociale dell’individuo, prescindendo dalla sua capacità di lavoro. Circa il rapporto tra divieto di atti dispositivi del proprio corpo e sperimentazione post – mortem, F. Sbordone, C. Buccelli, La sperimentazione post mortem, in C. Buccelli (a cura di), Aspetti etici della sperimentazione biomedica. Evoluzione, criticità, prospettive, Napoli, 2015, 211 ss.

[10] R. Garofoli, Manuale di diritto penale. Parte generale, Roma, 2011, 757 – 758; cfr. anche F. Pensa, Legittimazione dell’attività medica, in M. De Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), Il testamento biologico, verso una proposta di legge, Milano, 2007, 46 ss., il quale osserva che, poco dopo l’entrata in vigore del testo costituzionale si era diffusa una differente ricostruzione teorica che rinveniva la giustificazione dell’attività medica nel solo consenso del paziente, invocando l’applicabilità della scriminante del consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.c. Ciò nondimeno, detta impostazione non ha mancato di esibire immediatamente il suoi limiti dogmatici, posto che l’ambito di operatività del suddetto art. 50 c.p. rinviene un necessario limite nell’art. 5 c.c., che vieta senz’altro di autorizzare atti di disposizione del proprio corpo che cagionino una diminuzione permanente dell’integrità psico – fisica, così traghettando al di fuori dell’area di liceità gli interventi che determinino un’alterazione anatomica o funzionale permanente; A. De Santis, L’esercizio dell’attività medico chirurgica necessaria ed urgente nei confronti del paziente dissenziente: il caso Welby, in Spiaaldiritto, 4/2013, da www.spiaaldiritto.it (accesso del 23 – 11 – 2015), ove si osserva che il sanitario che agisce nel perseguimento di finalità terapeutiche, in ottemperanza alle regole dell’ars medica, nonché in presenza di uno consenso del paziente, esercita un diritto attribuitogli dall’ordinamento giuridico, e ciò, in particolare, in considerazione del valore fondamentale che il bene “salute” detiene in sede costituzionale, come desumibile dall’art. 32 della Grundnorm; per una ricostruzione giurisprudenziale della tematica Cass. Pen., Sez. IV, 3 ottobre 2001, n. 1571; Cass. pen., Sez. IV, 27 marzo 2001, n. 36519; Cass. civ., Sez. III, 23 maggio 2001, n. 7027 che, però, si discosta in parte dal precedente orientamento affermando l’autolegittimazione dell’attività medica che, per il suo legame con valori costituzionalmente rilevanti, rinverrebbe il suo fondamento nell’ordinamento giuridico complessivamente inteso.

[11] Tuttavia, secondo altra ricostruzione teorica risulterebbe superfluo il richiamo dell’art. 51 c.p., potendosi configurare, piuttosto, una “scriminante costituzionale”, che trova fondamento direttamente nell’art. 32 Cost. e che ha nel consenso informato il suo presupposto di operatività; sul punto Cass. pen., Sez. Un., 21 gennaio 2009, n. 618; R. Giovagnoli, Approfondimenti per il concorso in magistratura, 3, 2015, 193 – 194.

[12] F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2001, 289; cfr. anche F. Ambrosetti, M. Piccinelli, R. Piccinelli, La responsabilità nel lavoro medico d’équipe, Torino, 2003, 136.

[13] R. Garofoli, Manuale di diritto penale. Parte generale, Roma, 2011, 759 – 760. L’Autore precisa conclusivamente che la responsabilità penale del medico non è comunque esclusa ove la lesione subita dal paziente dipenda da un suo errore. Invero, il medico può andare esente da responsabilità soltanto ove rispetti, nell’esecuzione dell’intervento, tutti i limiti e i principi legislativi riferiti all’esercizio dell’attività medico – chirurgica ed il complesso delle leges artis che ne costituiscono il substrato tecnico.

[14] A. De Santis, La fecondazione eterologa nel quadro legislativo e giurisprudenziale italiano, in M. De Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), Fecondazione eterologa, Milano, 2015, 250, il quale evidenzia come, proprio alla luce di queste riflessioni, caratterizzate, al fondo, dall’adesione alla concezione monista della personalità, si forma il concetto di “alleanza terapeutica” nella sua lettura moderna, concetto che tiene uniti il malato ed il medico nella ricerca, insieme, di ciò che è bene, rispettando i percorsi culturali di ciascuno. Il tutto, attraverso una determinazione volitiva che non si vuole annichilita da proibizioni di matrice pubblicistica sprovviste di razionale fondamento.

[15] Cfr., quanto al profilo più squisitamente bioetico, M. Aramini, Introduzione alla bioetica,Milano, 2009, 125 ss., ove si propone l’accoglimento di una definizione di salute intesa non come “stato” ma, piuttosto, come «“tensione” dell’uomo e della società per un benessere bio – psichico – spirituale e ambientale»; questa definizione della salute, considerata nella totalità dell’uomo calato all’interno di una situazione reale, specifica e qualifica la finalità sanitaria; S. Spinsanti, Salute, malattia e morte, in Aa.Vv., Nuovo dizionario di teologia morale, Milano, 1990, 1134 – 1144; quanto al profilo giurisprudenziale, Corte cost., 5 febbraio 1985, n. 161; Corte cost., 7 luglio 1999, n. 309.

[16] Cass. civ., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748; cfr; ancora, sull’evoluzione del concetto di salute, Cass. civ., Sez. Un., 1 agosto 2006, n. 17461.

[17] D. D’Avanzo, Etica sanitaria, Milano, 1987, 92 – 93.

[18] Cons. St., Sez. VI, 2 settembre 2014, n. 4460, che riprende e sviluppa l’orientamento già espresso in maniera conferente da Cass. civ., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748.

[19] M. Mori, Manuale di bioetica. Verso una civiltà biomedica secolarizzata, Firenze, 2011, 58 – 60. Cfr. anche C. A. Defanti, La qualità della vita, le decisioni mediche di fine vita e l’argomento della “deriva nazista” in bioetica, in Filosofia politica, XXIII, 3, 2009, 363 ss., che si occupa specificamente dell’affermazione, consolidatasi durante gli ultimi trent’anni del concetto di “qualità della vita” nel lessico comune. È interessante rilevare come una siffatta convinzione abbia fatto breccia, sebbene attraverso un recepimento moderato, anche nel pensiero di alcuni importanti teologi cattolici. In proposito, può emblematicamente menzionarsi H. Kung, W. Jens, Della dignità del morire, Milano, 1996, ove si osserva che «non possiamo però ignorare che oggi ci sono sempre più uomini e donne che non sopportano più una vita ormai perduta in cui dolori indescrivibili non scompaiono neppure con i più potenti sedativi (…) Costoro non desiderano essere tranquillizzati o resi incoscienti mediante psicofarmaci o morfina (…) essi desiderano piuttosto congedarsi e morire in piena coscienza. Ma dal momento che non possono morire, domandano una morte dignitosa: chiedono di essere aiutati a morire».

[20] Inoltre, ai sensi del comma 5 dell’art. 1, si prospetta la possibilità, per il paziente, di rifiutare in tutto o in parte anche le informazioni fornitegli dal medico in ordine alla sua situazione patologica. Del resto, tale scelta potrebbe risultare il frutto della personalissima volontà di non convivere con la consapevolezza della malattia o delle sue conseguenze, circostanza che potrebbe influenzare negativamente il decorso patologico.

[21] Cfr., sul punto, R. Masoni, Rifiuto di trattamento medico e scelte di fine vita nella L. n. 219/17: l’ultima tappa di un lungo percorso, in Dir. Fam. Pers., 3, 2018, 1139 ss.

[22] S. Cortese, Il ruolo della famiglia legittima e di fatto nelle scelte di fine vita del congiunto, in C. Buccelli (a cura di), Le criticità nella medicina di fine vita: riflessioni etico – deontologiche e giuridico – economiche, Napoli, 2013, 376.

[23] Cass. civ., Sez. I, 16 ottobre 2007, n. 21748. In tale ottica deve ritenersi senz’altro vietata e, quindi, penalmente incriminabile a titolo di omicidio, la condotta di somministrazione di una dose letale di medicinale; cfr. anche Cass. civ., Sez. I, ordinanza 20 aprile 2005, n. 8291, che si sofferma sulla mancanza di una specifica presa di posizione legislativa; cfr. C. Tripodina, Il diritto nell’età della tecnica: il caso dell’eutanasia, Napoli, 2004, 17 ss.; G. Popolo, Testamento biologico ed eutanasia: i limiti contenutistici, in M. De Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), Il testamento biologico, verso una proposta di legge, Milano, 2007, 24 ss.

S. Cortese, Il ruolo della famiglia legittima e di fatto nelle scelte di fine vita del congiunto, in C. Buccelli (a cura di), Le criticità nella medicina di fine vita: riflessioni etico – deontologiche e giuridico – economiche, Napoli, 2013, 376. L’Autrice puntualizza che la nozione moderna di eutanasia è ascrivibile all’opera filosofica di Bacone, che rinnovando il concetto di buona morte degli antichi, inteso come morte serena e felice, spesso identificata con la morte eroica in battaglia o con la morte naturale in vecchiaia, lo caratterizzava con una nuova sfumatura “pietistica”, delineando lo stesso quale accompagnamento indolore del malato nella fase terminale della vita.

[25] Per una ricostruzione più articolata, D. Minutelli, L’eutanasia ed il suicidio assistito: aspetti etici e giuridici, in C. Buccelli (a cura di), Le criticità nella medicina di fine vita: riflessioni etico – deontologiche e giuridico – economiche, Napoli, 2013, 320, che distingue l’eutanasia in “propria” ed “impropria”. Alla prima corrisponde l’eutanasia attiva, mentre la seconda espressione ricomprende cinque differenti situazioni: a) l’eutanasia che corrisponde al rifiuto libero e consapevole del paziente di sottoporsi alla terapia necessaria alla sopravvivenza; b) l’eutanasia che corrisponde alla sospensione dell’accanimento terapeutico; c) l’eutanasia lenitiva o indiretta, causata dall’uso di farmaci per trattare i dolori nei malati terminali; d) l’eutanasia eugenetica; e) l’eutanasia passiva, configurabile ove si lascia morire un malato terminale che non è in grado di pronunciarsi circa il prosieguo della sua malattia, sospendendo le cure necessarie alla sua sopravvivenza.

[26] P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Napoli, 1983, 145 ss.

[27] Per approfondimenti relativi a tale posizione teorica, M. De Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), La parola al paziente. Il consenso informato e il rifiuto delle cure, Milano, 2008, 121 – 123.

[28] M. Aramini, Introduzione alla bioetica,Milano, 2009, 113. Tuttavia, anche nell’ottica cristiana, l’adesione alla concezione sacrale della vita e la formulazione incondizionata del quinto comandamento non impedirono la creazione di eccezioni allo stesso, individuabili nella pena di morte, nelle uccisioni in guerra, nell’uccisione del tiranno, nella legittima difesa. Cfr. anche M. Cavina, Andarsene al momento giusto. Culture dell’eutanasia nella storia europea, Bologna, 2015, il quale evidenzia come, ai primi del Seicento, il Fornario, nel suo volume diretto ai confessori, elencava i doveri del medico cristiano e al quarto punto enunciava quello che può esserne considerato un principio di carattere generale, ossia «il dovere di non porre a repentaglio la salute dell’anima eterna in nome della cura del corpo caduco»; infatti, fin dal Concilio Laterano del 1215 la Chiesa aveva imposto al medico di non spingere il malato ad azioni che si ponessero in contrasto con la salvezza dell’anima. Detta impostazione teorica ha ricevuto anche degli autorevoli ma risalenti avalli giurisprudenziali; basti, in tale sede, fare riferimento a Cass. pen., Sez. I, 18 novembre 1954 in F. it., 2, 1955, 151 ss., secondo la quale l’affermazione dell’inviolabilità della vita umana è indispensabile «per la esistenza e lo sviluppo di ogni popolo nella società, dove l’uomo rappresenta una fonte di ricchezza e di forza come elemento riproduttore della specie, come lavoratore, come soldato; sicché la società organizzata giuridicamente nello Stato, nel punire l’omicidio, tutela un diritto suo proprio, oltre a quello dell’individuo».

[29] A. Vallini, Rifiuto di cure “salvavita” e responsabilità del medico: suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza, in Dir. pen. proc., 1, 2008, 68 ss. Cfr. V. Pocar, L’eutanasia e il diritto all’autodeterminazione, in L’ateo, 2, 2003, 8. Esprime un concetto analogo, ma sulla scorta di un percorso interpretativo differente, S. Bartolommei, Corpo e cura di sé alla fine della vita: sulle “dichiarazioni anticipate di trattamento”, in Tendenze Nuove, 3, 2006, 317-318, affermando che «se si giudica ammissibile che in alcune situazioni si lasci morire qualcuno che ha in precedenza espresso il rifiuto delle cure, si deve ritenere ammissibile che in casi analoghi la morte possa essere procurata direttamente se questo era il desiderio espresso dal paziente sino all’ultimo momento della sua vita cosciente. Tutte queste soluzioni rientrano infatti nella stessa classe di atti: gli atti di disponibilità, da parte degli esseri umani, dei tempi e dei modi della uscita dalla vita, e la differenza riguarda solo i mezzi empirici utilizzati per conseguire il fine desiderato».

[30] G. Carobene, Dilemmi del fine vita nel confronto tra approccio scientifico e prospettiva religiosa (cattolica-protestante), in Biolaw Journal, 3, 2016, 107-108, ove si evidenzia opportunamente che «una nozione statica di salute, legata a una dimensione oggettiva e fissa del benessere psicofisico, deve essere superata rispetto ad una concezione soggettiva e dinamica del concreto contenuto del diritto alla salute».

[31] H. Jonas, Tecnica, medicina ed etica. Prassi del principio responsabilità, Torino, 1997, 194 ss.

[32] U. Adamo, Eutanasia e diritto costituzionale, in Giur. Cost., 3, 2016, 1252 ss., e ciò sul presupposto che la tutela della medicina ha a che fare con l’integrità della vita, o almeno con la situazione nella quale la stessa sia ancora desiderabile per il paziente; cfr. D. Neri, La porta è sempre aperta? Osservazioni su dignità del morire, diritto ed etica medica, in Bioetica, 1, 1999, 156 ss.

[33] Assistance au décès: les directives de l’ASSM de 1995 restent valides. Bulletin ASSM 2002. Cfr., sul punto, L. D’Avack, Norme in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento: una analisi della recente legge approvata in Senato, in Dir. Fam. Pers., 1, 2018, 179 ss.

[34] G. Cricenti, Il diritto di rifiutare le cure. Critica delle distinzioni irrilevanti, in Eur. Dir. Priv., 3, 2011, 681 ss. L’Autore rafforza la sua affermazione richiamando l’elaborazione teorica di J.S. Mill, in base alla quale un evento è la somma di fattori positivi e negativi, ossia di azioni e di omissioni, è l’esito di una pluralità di cause, positive e negative; cfr. J.S. Mill, A System of Logic, Londra, 1959.

[35] M. Rinaldo, C. Cicero, La dignità del morire, tra istanze etiche e giuridiche, in Dir. Fam. Pers., 3, 2018, 1003 ss.

[36] A. D’Aloia, Diritto di morire? La problematica dimensione costituzionale della “fine della vita”, in Politica del diritto, 4, XXIX, 1998.

[37] A. Salerno, Eutanasia cosciente e agevolazione del suicidio: l’ultimatum della Corte costituzionale, in Il penalista, 1, 2019.

[38] Cfr., per approfondimento, Corte cost., 27 giugno 1996, n. 223.

[39] Corte Edu, 29 aprile 2002, Pretty contro Regno Unito.

[40] A. Salerno, Eutanasia cosciente e agevolazione del suicidio: l’ultimatum della Corte costituzionale, in Il penalista, 1, 2019, ove contemporaneamente si sottolinea che la presa di posizione dei giudici della Consulta deve comunque considerarsi limitata ai peculiari casi di «persona affetta da una patologia irreversibile e fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti capace di prendere decisioni libere e consapevoli».

[41] M. Aramini, Introduzione alla bioetica,Milano, 2009, 441 – 442. Trattasi di una posizione teorica che rinviene il suo fondamento teorico negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione. Per approfondimenti, U. Veronesi (a cura di), Testamento biologico. Riflessioni di dieci giuristi, Milano, 2006, 189 ss.

[42] Cfr., sul punto, C. Vigna, Vita umana e autodeterminazione. Una questione molto disputata, in Biolaw journalRivista di BioDiritto, 2, 2017, 207.

[43]   CNB, Direttive anticipate di trattamento, parere del 18 dicembre 2003.

[44] F. Capuozzo, Problematiche di ordine etico e religioso, in M. de Tilla, L. Militerni, U. Veronesi (a cura di), Il testamento biologico, verso una proposta di legge,Milano, 2007, 177, la quale evidenzia che la dottrina del consenso informato, trasformando l’essenza del rapporto medico paziente, ha avuto il merito di far uscire l’individuo dal proprio stato di minorità, assegnandogli il diritto e la responsabilità di utilizzare in autonomia il proprio intelletto, seppur assoggettandosi alla guida del medico. Del resto, come evidenziato da P. Sobbrio, Il rapporto medico paziente alla luce del parere del CNB, in M. Gensabella Furnari (a cura di), Il paziente, il medico e l’arte della cura, Catanzaro, 2005, 76, dinanzi al testamento del biologico, il ruolo del medico, così come quello del notaio in riferimento al testamento pubblico, non si limita alla mera ricezione della volontà del paziente, ma è un ruolo attivo nel momento in cui, attraverso un’adeguata informazione, incide in un senso o nell’altro sulle dichiarazioni rese dal soggetto.

[45] D’altronde, la laicità, traendo origine dal razionalismo e dall’Illuminismo, presuppone un’idea relativistica della democrazia e proprio tale idea, dunque, si pone a fondamento del pluralismo democratico e mette in guardia dalle visioni assolutistiche e totalizzanti; cfr., sul punto, G. Zagrebelsky, Il «crucifige!» e la democrazia, Torino, 2007, 114 ss., 118 ss., 121 ss.; H. Kelsen, La democrazia, trad. it. di M. Barberis, Bologna, 1998, 219 ss., 269 ss., il quale, già in tempi più risalenti, aveva affermato il legame inscindibile tra il relativismo e la teoria liberale; J. Baubérot, Le tante laicità del mondo. Per una geopolitica della laicità, Roma, 2008, 53 ss., il quale afferma che «ogni religione ha un influsso sociale conforme al numero dei fedeli, ma non deve avere il potere di imporre la propria concezione della vita a chi è altrimenti orientato».

[46] V. Ottonelli, Il corpo come soggetto di diritti, in Il Mulino, 4, 2017, 547.

di Silvia Scamurra

I molteplici interventi riformatori delle procedure concorsuali, susseguitisi a ritmo incalzante tra il 2005 e il 2010 (e non ancora terminati), tra cui si possono citare senza alcuna pretesa di esaustività il D. L.vo n. 5/2006, il D. L.vo n. 169/2007, la Legge n. 122/2010, il D.L. n. 83/2012 [1], hanno a lungo tralasciato – nonostante i caveat  della dottrina – di considerare le ricadute derivanti dall’introduzione o modifica di istituti del R.D. n. 267/1942 sull’immutato arsenale penalistico della legge fallimentare (sia con riguardo alle tradizionali fattispecie delittuose di cui agli artt. 216 ss. L. Fall., che sanzionano tutte quelle condotte – ascrivibili all’imprenditore latu sensu inteso – che abbiano determinato quell’ingiustificato disavanzo che costituisce l’evento dei delitti di bancarotta; sia con riguardo allo Statuto Penale delle figure professionali che si inseriscono a vario titolo e nei diversi momenti topici delle procedure concorsuali), imponendo all’interprete di testare la tenuta delle originarie disposizioni incriminatrici e così innescando un fervente dibattito dottrinario e giurisprudenziale sul quale si sono innestati numerosi interventi chiarificatori da parte della Corte Suprema di Cassazione.

A tale ultimo riguardo si può osservare come i riverberi maggiormente controversi sul versantepenal-fallimentare siano attualmente ravvisabili con riferimento ad istituti (di nuova introduzione o comunque incisivamente modificati) concernenti lo “stato di crisi” dell’impresa – piano attestato(art. 67, comma 3º, lett.d, L. Fall.), accordo di ristrutturazione dei debiti  (art. 182-bis L. Fall.) e concordato preventivo (artt. 160 ss. L. Fall.) – procedure improntate, nel complesso, alla valorizzazione dell’autonomia privata ed accomunate dall’abbandono della finalità concorsuale tipica di liquidazione e riparto dell’attivo tra i creditori, mirando piuttosto a superare – attraverso razionali misure di risanamento – il c.d. “stato di crisi” (situazione che, peraltro, il legislatore ha omesso di definire[2]). Come vedremo approfonditamente nel prosieguo, il fulcro dei tre istituti appena menzionati è costituito dalla relazione di un professionista, “qualificato” e “indipendente” (ma pur sempre selezionato e retribuito dall’imprenditore che intenda intraprendere un percorso risanatorio), sulla “veridicità dei dati aziendali” e sulla “fattibilità del piano o dell’accordo finalizzato al superamento della crisi”[3]. L’attestazione del professionista, nella procedura ex art. 67 comma 3 lett. d L. Fall., integra la condizione necessaria e sufficiente per beneficiare degli incentivi previsti dalla legge (in termini di disciplina della revocatoria fallimentare e, dopo l’introduzione dell’art. 217-bis  L. Fall., anche in sede penale) mentre nelle ipotesi di accordo di ristrutturazione dei debiti e concordato preventivo è stata mantenuta una successiva fase giurisdizionale (finalizzata alla verifica dei presupposti per l’ammissibilità e, conseguentemente, per l’omologazione del piano/accordo). Il nodo nevralgico della più recente riflessione dottrinaria e giurisprudenziale in materia si individua per l’appunto nella questione della valenza attribuibile – in termini di ratio ed ampiezza dell’accertamento esperibile – al sindacato giudiziale sugli accordi privati di risanamento aziendale, proprio alla luce delle profonde modifiche in termini latu sensuprivatistiche intervenute sull’impianto della legislazione fallimentare, al punto che – come vedremo – da un lato è venuta consolidandosi un’esegesi del dato normativo che, al fine di non travisare le indicate finalità di riforma, ha circoscritto l’ambito del giudizio del Tribunale Fallimentare ad un “controllo di legalità sostanziale” sulla procedura e di “fattibilità giuridica” dei piani/accordi di risanamento (con esclusione – quindi – di qualsiasi controllo di merito sulla relativa convenienza economica [4]) e, dall’altro lato, per quanto attiene la prospettiva più squisitamente penalistica, il legislatore è intervenuto a colmare il “vuoto normativo” da più parti segnalato con riguardo alle necessarie garanzie di “professionalità” ed “indipendenza” del professionista al quale è affidata l’attività  di attestazione – che costituisce il “fulcro” delle procedure finalizzate al superamento della crisi d’impresa – prevedendo specifici requisiti di professionalità e cause di incompatibilità con il predetto ufficio (cfr. art. 67 comma 3 lett. d F. Fall., come modificato dall’art. 1 D.L. n. 83/2012) nonché introducendo una fattispecie delittuosa ad hoc “Falso in attestazioni e relazioni” (art. 236 bis L. Fall.) posta a presidio della correttezza del relativo operato [5].

Riservandocisi di tornare tra breve su tali argomenti, per sviscerarli alla luce dei principi sanciti dalla nota sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 1521/2013 – che ha offerto senz’altro un importante contributo anche ai fini di una corretta esegesi ed applicazione della nuova fattispecie delittuosa di cui all’art 236 bis L. Fall. – si ritiene doveroso osservare ulteriormente, in termini generali, come – al di là di episodici interventi normativi, come quelli poc’anzi richiamati, che appaiono adottati sull’onda di contingenti emergenze applicative piuttosto che in attuazione di meditati interventi di riforma – lo Statuto Penale del professionista nell’ambito delle procedure concorsuali sia rimasto sostanzialmente invariato sin dalla sua introduzione (avvenuta con RD n. 267/1942) e – per quanto concerne specificamente i profili di responsabilità del Curatore Fallimentare – si risolve tutt’oggi nelle previsioni di cui agli artt. 228 – 231 L. Fall., risultate peraltro di scarsissima applicazione pratica (verosimilmente perché si tratta di norme che si innestano – non sempre in modo chiaro ed agevole – nel già complesso ed articolato sistema codicistico di repressione penale degli illeciti commessi dai pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, implicando conseguentemente problemi esegetici di non facile soluzione).
 

IL DELITTO DI INTERESSE PRIVATO IN ATTI DEL FALLIMENTO (art. 228)

In linea di principio e come più volte ribadito anche dal Giudice delle Leggi – chiamato a pronunciarsi ripetutamente [6], in particolare, sulla legittimità costituzionale del delitto di “interesse privato del Curatore in atti della procedura fallimentare” (art. 228 L. Fall.)con riferimento agli artt. 3 Cost. (principio di “uguaglianza”) e 25 Cost. (principi di “tassatività” e “determinatezza” delle fattispecie incriminatrici) – la previsione di norme incriminatrici speciali a presidio della correttezza dell’operato del Curatore Fallimentare (e delle figure equiparate al medesimo nell’ambito delle procedure concorsuali cd. “minori”: “commissario giudiziale” nel concordato preventivoex art. 236 comma 2 L. Fall.; “commissario liquidatore” nella liquidazione coatta amministrativa exartt. 194 ss. e 237 L. Fall.; “commissario straordinario” nella procedura di amministrazione delle grandi imprese in crisiexlege n. 75/1979 e succ. mod.) si giustifica agevolmente alla luce della specificità della materia interessata, delle peculiari connotazioni che caratterizzano le modalità di esercizio del munus publicum di cui è investito il Curatore  Fallimentare (la cui attività è caratterizzata da una significativa “fluidità operativa” che si traduce in atti di difficile classificazione, sovente di natura ibrida “amministrativo-negoziale”, comunque irriducibili a schemi predeterminati) e della centralità del ruolo progressivamente assunto da tale organo nell’ambito della procedura fallimentare, al quale è oggi demandata “l’amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Comitato dei Creditori” (cfr.art. 31 L.Fall., nella versione introdotta dall’art. 27 D.L.vo n. 5/2006), dalla cui direzione è stato progressivamente affrancato (nel sistema normativo attualmente vigente, infatti, al Giudice Delegato si demanda il diverso ruolo di controllo di “legalità formale e sostanziale” sull’operato del Curatore mentre al Comitato dei Creditori compete il controllo di “merito”, inteso come convenienza economica delle scelte operate).

Ciò nondimeno, la qualità di “pubblico ufficiale”  che la Legge Fallimentare attribuisce espressamente al Curatore nell’esercizio delle sue funzioni (art. 30) [7], consente senz’altro di ritenere applicabili al medesimo anche le disposizioni codicistiche che disciplinano i “delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione”, così imponendosi all’interprete la risoluzione di delicati problemi esegetici e di coordinamento normativo.

Non v’è dubbio che le questioni interpretative più rilevanti e tutt’oggi prive di soluzioni unanimemente condivise si siano poste con riferimento al delitto di cui all’art. 228 L. Fall.che punisce con reclusione da due a sei anni e con multa non inferiore a 206 euro il Curatore che “prenda interesse privato in qualsiasi atto del Fallimento, direttamente o per interposta persona o con atti simulati”.La norma prevede altresì una clausola di sussidiarietà che ne esclude l’applicabilità qualora nel fatto siano ravvisabili i delitti di cui agli artt. 315, 317, 318, 319, 321, 322 e 323 c.p. È di tutta evidenza, alla luce della semplice formulazione normativa, che la fattispecie criminosa in esame è stata elaborata sulla falsa riga dell’ormai abrogato delitto di “interesse privato in atti dell’ufficio” (originariamente previsto dall’art. 324 c.p.) e che il legislatore – ripetutamente intervenuto a modificare il cd. “statuto penale del pubblico dipendente” (essenzialmente nell’ottica di garantirne maggiore rispondenza ai principi costituzionali di “determinatezza” e “tipicità” della fattispecie incriminatrici, così scongiurando peraltro applicazioni giurisprudenziali aberranti che avevano finito con l’introdurre e legittimare un surrettizio controllo giurisdizionale sul merito delle scelte ammnistrative) – ha trascurato di rimeditare il rapporto tra la rinnovata disciplina codicistica e le fattispecie previste dalla Legge Fallimentare.

Proprio per tali ragioni ci si è interrogati a lungo sulla perdurante vigenza del delitto di cui all’art. 228 L. Fall. all’indomani della riforma della sezione codicistica dedicata ai “delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione”   (operata in primis con la legge n. 86/1990 e quindi con la legge n. 234/1997) che, per quanto d’interesse in questa sede, aveva abrogato l’omologa fattispecie di“interesse privato in atti dell’ufficio” (art. 324 c.p.) e ridisegnato integralmente la fattispecie delittuosa di “abuso d’ufficio” (trasformandola in un reato di evento a dolo intenzionale ed ancorandone il disvalore ad una connotazione di illiceità speciale della condotta del pubblico ufficiale).

La soluzione affermativa è risultata senz’altro preferibile, soprattutto alla luce dei contenuti di alcune importanti pronunce della Corte Costituzionale [8] che – nel riconoscere alla fattispecie delittuosa di cui all’art. 228 L. Fall. piena legittimità con riferimento a principi di uguaglianza, tassatività e sufficiente determinatezza delle norme incriminatrici – hanno altresì rilevato una sostanziale “disomogeneità” della fattispecie delittuosa in esame(sia sotto il profilo dell’oggettività giuridica sia sotto il profilo sanzionatorio) rispetto a quella codicistica, conseguentemente riconoscendo un’autonoma dignità alla relativa previsione normativa nel più generale sistema sanzionatorio penale quale irrinunciabile baluardo contro tutte quelle condotte del Curatore Fallimentare – che il legislatore, peraltro, ha ritenuto di sanzionare con maggior rigore – che attentino al “regolare svolgimento della procedura concorsuale ed all’integrità della funzione rivestita dal medesimo Curatore” (traducendosi in forme di “ingerenza profittatrice in atti della procedura”, sovente dissimulate da atti formalmente legittimi).

Non può sottacersi, d’altro canto, che l’abrogazione dell’art. 324 c.p. non si è affatto tradotta in una radicale abolitio criminis, essendosene sostanzialmente mantenuto il disvalore penale attraverso ilre-stayling  della fattispecie di “abuso d’ufficio” (nella cui previsione è inizialmente confluito tout court, per poi ridefinirsi entro i rinnovati confini della fattispecie incriminatrice attualmente in vigore).

I principi interpretativi sin qui illustrati, come si diceva, hanno ricevuto l’avallo della Corte Costituzionale, secondo cui:

“Non è fondata, con riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 228 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa). L’art. 228 della L. Fall., recante il titolo “interesse privato del curatore negli atti del fallimento”, nel mentre ricollega al curatore stesso i reati imputabili in generale ai pubblici ufficiali, facendo a taluni di essi implicito richiamo con la clausola di sussidiarietà espressa nella formula “salvo che al fatto non siano applicabili gli art. 315, 317, 318, 321, 322 e 323 c.p.”,configura in modo autonomo, sia pure simile nel contenuto all’abrogato art. 324 c.p., la fattispecie dell’interesse privato riferita al curatore fallimentare, comminando, fra l’altro, una pena detentiva maggiore, nel minimo e nel massimo, rispetto a quella dell’analogo reato già previsto dall’abrogato art. 324 c.p. per il pubblico ufficiale. L’incriminazione in modo autonomo del suddetto reato se commesso dal curatore fallimentare, pur recante il medesimo titolo di quello ora abrogato nel codice penale, evidenzia l’intento del legislatore di attribuire una specialità e un connotato di maggiore gravità – espresso nel trattamento sanzionatorio – al reato di interesse privato riferito al curatore, rispetto alla previsione incriminatrice del c.p. già prevista per il pubblico ufficiale; figura, quest’ultima, cui anche sotto altri profili, il curatore è assimilato. In presenza di situazioni normative fra loro non omogenee, stante l’autonomia e la specialità dell’art. 228 del R.D. n. 267 del 1942 rispetto all’abrogato art. 324 c.p. invocato come “tertium comparationis”, non trova fondamento la tesi di una ingiustificata disparità di trattamento  che si sarebbe venuta a determinare, per effetto delle modifiche apportate dalla legge n. 86 del 1990, fra il curatore fallimentare ed il pubblico ufficiale rispetto alla situazione precedente: da un lato, già in origine le fattispecie incriminatrici dell’interesse privato erano, nei due casi, rispettivamente autonome e diversificate nel segno della maggiore severità per la prima; dall’altro, non si è determinata una indiscriminata “abolitio criminis” delle condotte del pubblico ufficiale già qualificabili come fatti di interesse privato in atti d’ufficio, bensì si è verificata la riconduzione di quelle condotte a nuove fattispecie del codice penale (art. 323 e 326)– secondo un fenomeno di successione di incriminazioni enucleato, in termini consolidati, dalla giurisprudenza e già sottolineato da questa Corte (ord. n. 6 del 1992) –per cui perde rilievo l’asserzione, da cui muove il giudice “a quo”, della impunità di cui godrebbero i pubblici ufficiali per le richiamate condotte, sebbene assimilabili a quelle del curatore”.(così Corte Cost. n. 414/1994).

Sgombrato il campo dalla questione della perdurante vigenza della disposizione di cui all’art. 228 L. Fall., si osserva ulteriormente come l’intervento del Giudice delle Leggi sia stato altresì sollecitato nel seno di una più ampia riflessione sulla struttura di tale fattispecie incriminatrice e sulla sinteticità descrittiva della condotta tipica (“il Curatore che prende un interesse privato in qualsiasi atto del Fallimento”…), senz’altro tale da risultare astrattamente inconciliabile con i principi costituzionali di “tassatività” e “determinatezza” che devono presiedere all’esercizio della potestà legislativa in materia penale (art. 25 Cost.) al fine di tutelare il bene primario della libertà personale attraverso la garanzia dell’effettività del controllo giurisdizionale sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni penali. Il positivo vaglio di legittimità della norma in esame, anche sotto tale profilo, è stato compiuto attraverso una lettura costituzionalmente orientata del relativo precetto così circoscrivendone la sfera di operatività nei termini che si vengono a precisare:

“Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, con riferimento agli art. 3 e 25 Cost., la questione di legittimità costituzionale degli art. 228 R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) e del D.L. 30 gennaio 1979 n. 26 (Provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi), conv. nella Legge 3 aprile 1979 n. 95, le quali – assoggettando a sanzione penale il curatore fallimentare e gli altri soggetti ricompresi nell’ambito di applicazione dell’art. 228 L. Fall. (così come il commissario governativo nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) con riferimento alla fattispecie astratta di “interesse privato”, ormai priva di rilevanza penale per tutti gli altri pubblici ufficiali – sarebbero lesive sia del principio di eguaglianza sia del principio di determinatezza della fattispecie penale, in quanto- con riferimento all’art. 3 Cost. -la “ratio” della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 228 L. Fall. (individuata nella stessa relazione al R.D. n. 267 del 1942 “nel bisogno di prevenire il pericolo che attraverso le maglie della legge il curatore trovi la via di scampo ad azioni delittuose”) vale ad escludere che la specialità della disciplina penale applicabile al curatore fallimentare (ed ai soggetti ad esso equiparati) si traduca nella violazione del principio di eguaglianza e- con riferimento all’art. 25 Cost. -l’art. 228 L. Fall. deve essere interpretato, conformemente al principio costituzionale di determinatezza della fattispecie penale, nel senso che la presa di interesse privato del curatore fallimentare (e degli altri soggetti ad esso equiparati) è sanzionata penalmente soltanto in quanto sia contrastante con gli interessi tutelati dalla procedura concorsuale, restando estranee all’area della rilevanza penale tutte quelle ipotesi in cui si realizzi una mera coincidenza tra i vantaggi privati e gli interessi dell’ufficio o in cui comunque l’interesse privato del pubblico ufficiale non risulti, in concreto, rivolto a perseguire un vantaggio personale che si ponga in contrasto con le finalità delle procedure concorsuali o dell’amministrazione straordinaria”  (così Corte Cost. n. 69/1999).

Alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza costituzionale appare quanto mai attuale – ai fini di una corretta “decodificazione” della disposizione normativa in esame – una massima della Corte di Cassazione molto risalente (Cass. 7 dicembre 1979), ma non per questo di minor pregio ermeneutico secondo cui:

“Il reato di interesse privato del curatore negli atti del fallimento, previsto dall’art. 228 L. Fall. si configura ogni qual volta il Curatore esplichi una concreta attività (prendere interesse è, infatti, diverso dall’avere interesse)  volta a realizzare attraverso l’ufficio un interesse non ricollegabile in via esclusiva alla finalità propria dell’amministratore fallimentare. Non è pertanto sufficiente l’astratta coincidenza dell’interesse privato con quello pubblico della procedura concorsuale o la sola incompatibilità delle funzioni esercitate ma è necessaria una effettiva ingerenza profittatrice e cioè un concreto comportamento del curatore, posto in essere con la consapevolezza di associare un interesse privato ad un atto del fallimento, indipendentemente dalla legittimità o meno dell’atto e dal danno o vantaggio derivabile all’amministrazione fallimentare.  (Nella specie la società della quale il curatore era amministratore unico e socio, si era offerta come assuntrice e garante del concordato fallimentare di cui lo stesso curatore era esecutore, ottenendo la cessione di tutti i diritti e azioni del fallimento).

In definitiva, il delitto è ravvisabile in tutti i casi in cui il Curatore Fallimentare strumentalizzi consapevolmente la funzione pubblica di cui è investito al fine di realizzare un interesse proprio o di terzi, compiendo un’attività significativa dell’esercizio di tale funzione astrattamente incompatibile con gli interessi della procedura, essendo irrilevante – su tali presupposti – che l’atto sia legittimo o che abbia effettivamente prodotto un danno alla massa dei creditori. A mero titolo esemplificativo il delitto in esame è stato ravvisato nei casi di seguito indicati:

Cassazione penale   sez. V  12 ottobre 2004   n. 46802

La fattispecie prevista dall’art. 228 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, risponde all’esigenza di prevenire e punire il comportamento del curatore fallimentare che, nello svolgimento del suo complesso compito fiduciario, ponga in essere atti che privilegino interessi privati propri o di terzi, in contrasto con le finalità della procedura concorsuale. In particolare, viola la norma indicata il curatore che, in contrasto con l’interesse tutelato dalla legge consistente nel recupero della massa attiva nella maggior misura possibile, concede ad un terzo l’uso gratuito di parte dei beni del fallimento, rinunciando alla loro redditività.

Cassazione penale   sez. V  12 ottobre 2004   n. 46802  

Ai fini della sussistenza del reato di cui all’art. 228 l. fall., che sanziona la condotta del curatore il quale – avvantaggiando consapevolmente se stesso o un terzo – privilegia interessi privati contrastanti con la finalità della procedura, è sufficiente che si determini tale situazione di conflitto, indipendentemente dal fatto che si verifichino anche effetti in concreto pregiudizievoli per i creditori. (In applicazione del principio la Corte, sulla base dell’accertamento compiuto nella sentenza di merito circa alcuni privilegi concessi dal curatore ad uno dei creditori, ha respinto il ricorso di quest’ultimo fondato sulla circostanza che il tribunale fallimentare aveva escluso sue particolari responsabilità verso la massa dei creditori).

Cassazione penale   sez. V  21 settembre 2000   n. 4043 

La “presa d’interesse privato” da parte del curatore negli atti del fallimento, prevista come reato dall’art. 228 della l. fall. e configurabile anche con riguardo agli atti di gestione imprenditoriale compiuti nell’ambito della procedura concorsuale, non deve essere necessariamente finalizzata al perseguimento esclusivo di un interesse privato confliggente con quello della procedura stessa, essendo, al contrario, sufficiente che essa comporti, in relazione al detto ultimo interesse, un risultato di minore consistenza (in senso qualitativo o quantitativo) rispetto a quello che si sarebbe ottenuto in mancanza dell’ingerenza profittatrice).

Cassazione penale   sez. V  22 febbraio 1994

L’art. 228 legge fall. che prevede l’interesse privato del curatore negli atti del fallimento, conferisce rilevanza all’interesse preso in qualsiasi atto della procedura fallimentare, sicché il reato può configurarsi anche in relazione allo svolgimento di un’asta. Questa infatti attiene alla vendita di beni mobili ed immobili, che, pur non essendo direttamente collegata con le funzioni del curatore, costituisce comunque il momento strumentale alla liquidazione dell’attivo fallimentare, funzione specificamente demandata al curatore dall’art. 104 legge fall.

Cassazione penale   sez. V  23 settembre 1993

Integra il reato di interesse privato del curatore negli atti del fallimento, ai sensi degli art. 236 comma 2 n. 3 e 228 l.fall., la condotta del commissario giudiziale che, nel redigere le relazioni per il giudice delegato, previste nel corso della procedura del concordato preventivo, ometta di rappresentare l’esistenza di accordi segreti intercorrenti tra l’imprenditore insolvente ed un assuntore occulto del concordato, consentendo a questi di sottrarsi al controllo degli organi pubblici e dei creditori. (Fattispecie nella quale è stata respinta la tesi difensiva, secondo cui si sarebbe trattato di un fatto puramente omissivo, inquadrabile nella fattispecie ipotizzata dall’art. 328 c.p.).

Cassazione penale   sez. V  23 settembre 1993

Possono concorrere nel reato di interesse privato del commissario, in qualità di istigatori, i debitori, i consulenti e l’assuntore occulto del concordato che trattano una “cessio bonorum” in frode ai creditori.

Cassazione penale   sez. V  01 febbraio 1984  

Il reato di interesse privato del curatore negli atti del fallimento si configura tutte le volte che il curatore esplichi una concreta attività volta a realizzare, attraverso l’ufficio della curatela fallimentare, un interesse non ricollegabile alla finalità propria ed esclusiva della gestione fallimentare. (Nella specie il curatore patrocinò, in un giudizio di sfratto dai locali di proprietà del fallito, gli interessi del conduttore, al quale fece vendere, in pendenza del giudizio esprimendo, nella qualità, parere favorevole, i locali medesimi).

Tribunale Ancona    24 gennaio 2006   n. 1381

Integra il reato di cui all’art. 228 l. fall. (interesse privato del curatore negli atti del fallimento) la condotta del commissario giudiziale che, in contrasto con l’interesse tutelato dalla legge, consistente nel recupero della massa attiva nella maggior misura possibile, venda un bene del fallimento ricevendo un corrispettivo sul ricavato, sottraendo, per mero tornaconto personale, risorse da destinare al soddisfacimento dei creditori.

Tribunale Bologna    19 dicembre 1983

Poiché la permanenza degli organi fallimentari nella fase di esecuzione del concordato fallimentare è diretta alla tutela del credito chirografario e, in via mediata, della massa attiva del fallimento, commette il reato di cui all’art. 228 l. fall. il curatore che, durante l’esecuzione del concordato, ometta atti del suo ufficio, ovvero compia azioni in qualche modo connesse con atti dell’ufficio, o con gli effetti ancora in svolgimento di un atto dell’ufficio, al fine di conseguire un interesse privato – non necessariamente personale – di qualsiasi natura

Tribunale Milano    24 novembre 1978

Mentre l’art. 324 c.p. punisce la presa di interesse personale del pubblico ufficiale in un atto del suo ufficio presso la pubblica amministrazione, l’art. 228 l. fall., invece, prevede come reato la presa di interesse personale del curatore “in un qualsiasi atto del fallimento”, cioè in un atto comunque afferente alla procedura fallimentare, direttamente posto in essere dal curatore o dal tribunale, dal giudice delegato o dal comitato dei creditori, in via autonoma o su richiesta del curatore medesimo o per interposta persona. La domanda di insinuazione tardiva, presentata da un creditore è “atto del fallimento” sia nella prima fase amministrativa (nella quale il curatore dichiara di opporsi o non all’ammissione del credito), sia a maggior ragione nell’eventuale fase (successiva) contenziosa (nella quale il curatore tutela gli interessi del fallito e dell’intero ceto creditorio).

Ricostruita nei termini appena indicati la condotta delittuosa sul piano oggettivo, non v’è dubbio che per l’attribuibilità del fatto all’agente – in termini di colpevolezza – si richieda il “dolo”, inteso come consapevolezza e volontà di “profittare” dell’ufficio rivestito per realizzare un interesse proprio o di terzi in conflitto con quello della procedura (si pensi al caso del Commissario Giudiziale, nell’ambito di una procedura di concordato preventivo, che sia anche amministratore della società assuntrice; ovvero al Curatore che si renda cessionario – per interposta persona – di beni dell’attivo fallimentare). In tema di elemento soggettivo del reato si segnala la seguente pronuncia del Tribunale di Milano per la sinteticità e chiarezza dei principi espressi nella relativa motivazione:

Tribunale Milano    24 novembre 1978

L’elemento psicologico richiesto per la sussistenza del reato previsto dall’art. 228 l. fall. deve consistere oltre che nella previsione e volontarietà di realizzare l’interesse privato, anche nella coscienza dell’antidoverosità della propria condotta, ossia nella consapevolezza che con la propria condotta il curatore lede gli interessi tutelati da quella norma (e cioè l’interesse processuale al corretto svolgimento della procedura fallimentare e quelli a tutela dell’integrità e dignità del curatore e del prestigio dell’amministrazione della giustizia). 

Merita un cenno – conclusivamente – la questione del rapporto antinomico esistente tra la clausola di riserva contenuta nella disposizione normativa in esame, strutturata come fattispecie sussidiaria rispetto a taluni delitti comuni dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione (specificamente individuati mediante rinvio, ritenuto di carattere “non recettizio”, alle previsioni di cui agli artt. 315, 317, 318, 319, 321, 322 c.p.), e quella contenuta nell’art. 323 c.p., ugualmente configurata come fattispecie di carattere residuale che si applica “salvo che il fatto costituisca più grave reato”, potendosi rilevare – senza alcuna tema di smentita – l’irresolubilità di tale antinomia in quanto, qualora nella condotta del Curatore del Fallimento (o di altra figura equiparabile al medesimo) siano ravvisabili gli estremi dell’abuso di ufficio – a mente dell’art. 228 L. Fall. dovrebbe trovare applicazione l’art. 323 c.p. che, tuttavia, è norma sussidiaria che retrocede in caso di concorso apparente con altra disposizione che tipizzi un più grave delitto (nel caso di specie, l’art. 228 L. Fall. prevede la pena della reclusione da due a sei anni, mentre l’art. 323 c.p., nella versione da ultimo introdotta con legge n. 190/2012, prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni).

Autorevole dottrina [9] evidenzia come tale impasse possa essere superata facendo applicazione del più generale principio ermeneutico secondo cui lex specialis derogat generalis e, quindi, circoscrivendo l’operatività della clausola di sussidiarietà prevista dall’art. 323 c.p. (avente sicuramente un carattere di specialità rispetto all’ampia previsione incriminatrice di cui all’art. 228 L. Fall.) ai soli rapporti tra norme codicistiche. Risolto mediante tale interpretazione  il contrasto tra le due clausole di riserva, il quadro dei rapporti tra il delitto di “abuso d’ufficio” e quello di “interesse privato in atti del fallimento” può dirsi sufficientemente delineato, nel senso che alla previsione della legge fallimentare si farà ricorso ogni qualvolta il comportamento dell’organo fallimentare realizzi in fatto una lesione degli interessi tutelati dalla procedura concorsuale esercitando un potere a lui riconosciuto in ossequio alla diverse prescrizioni formali previste dalla legge, ma per finalità divergenti da quelle indicate dalla medesima normativa, mentre la sussistenza del delitto di “abuso d’ufficio” potrà invocarsi in tutti i casi in cui il Curatore Fallimentare incorra nella violazione di una specifica norma di legge o di regolamento.

Tali considerazioni, tuttavia, portano a rilevare, ancora una volta, l’irragionevolezza dell’attuale assetto normativo essendo di tutta evidenza che il delitto di “abuso d’ufficio” esprime un disvalore penale più grave di quello represso con la legge fallimentare (implicando altresì una violazione di legge e, quindi, connotandosi di antigiuridicità speciale) e, ciò nonostante, è tutt’oggi punito meno gravemente.

Con riguardo alle ulteriori fattispecie di reato richiamate dall’art. 228 L. Fall., invece, non si pongono particolari problemi interpretativi, presentando queste ultime connotazioni strutturali maggiormente qualificanti e come tali idonee a consentire una più agevole distinzione. In particolare:

– Risponderà di “concussione” (art. 317 c.p.) il Curatore del fallimento che – abusando della sua qualità o, comunque, dei suoi poteri costringa taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità (si pensi al caso del Curatore che faccia leva sul suo ruolo per farsi consegnare una somma di denaro – quale corrispettivo per l’alienazione di un cespite – superiore a quella dovuta ed effettivamente fatturata dalla procedura);

– il richiamo all’art. 315 c.p. (abrogato) deve intendersi fatto al vigente delitto di “peculato” e potrà ravvisarsi in tutti i casi in cui il Curatore del Fallimento si appropri di risorse di cui sia venuto in possesso in ragione del suo Ufficio (si pensi al caso in cui il Curatore faccia accreditare somme derivate dalla liquidazione di taluni cespiti ovvero riscosse da debitori della società fallita su un c/c proprio in luogo che su quello acceso nell’interesse della procedura).

– risponde di “corruzione” (art. 318 e 319 c.p.) ovvero di “istigazione alla corruzione” (art. 322 comma 3 c.p.) il Curatore che indebitamente riceva (o accetti la promessa) ovvero solleciti la dazione (o promessa) di una somma di denaro o altra utilità per compiere un atto dell’ufficio ovvero per omettere o ritardare o commettere un atto contrario ai doveri del suo Ufficio;

– difetta di pertinenza, infine, il richiamo fatto all’art. 322 c.p. (che prevede il trattamento sanzionatorio nei confronti del privato corruttore).

Un’ultima riflessione va riservata alla questione della ravvisabilità del delitto in esame nel caso in cui l’atto compiuto sia “vincolato”  (cioè adottato in ossequio a specifiche previsioni normative) ovvero“autorizzato” dal Giudice Delegato  e, ciò nondimeno, valga a realizzare un interesse del Curatore incompatibile con quello della procedura che patrocina. L’interpretazione più convincente a tale ultimo riguardo è senz’altro quella che – partendo dalla considerazione che è sanzionata penalmente la condotta del pubblico ufficiale che, omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un proprio congiunto, procuri a sé o a terzi un ingiusto vantaggio patrimoniale (art. 323 c.p.) – impone di ritenere sussistente la responsabilità del Curatore anche nei casi in esame, risultando comunque prioritario l’interesse al regolare svolgimento della procedura concorsuale ed all’integrità della condotta degli organi che ha patrocinano.

IL DELITTO DI ACCETTAZIONE DI RETRIBUZIONE NON DOVUTA

L’art. 229 L. Fall. punisce con reclusione da tre mesi a due anni e con multa da 103 a 516 euro il Curatore del fallimento che riceve o pattuisca un retribuzione in denaro o in altra forma in aggiunta a quella liquidata in suo favore dal Tribunale o dal Giudice Delegato.

Premesso che alla norma incriminatrice appena citata fa da pendant la disposizione di cui all’art. 39 comma 3 L. Fall., che statuisce espressamente il divieto per il Curatore di pretendere – anche a titolo di rimborso spese – somme ulteriori rispetto a quelle liquidate a suo favore dal Tribunale Fallimentare (prevedendo altresì la nullità di qualsiasi pagamento fatto in violazione del predetto divieto), si osserva come sia opinione pressoché unanime – in dottrina e giurisprudenza – quella secondo la quale il delitto in esame sia diretto a tutelare il “buon andamento della procedura concorsuale e l’integrità dell’ufficio del Curatore” prevenendo il rischio di distorsioni imputabili alla “venalità” di quest’ultimo, il quale deve esimersi dal pattuire/ricevere retribuzioni per l’attività svolta ulteriori rispetto a quelle liquidate in suo favore dal Tribunale anche nell’estrema eventualità che non abbia ottenuto il riconoscimento di alcun emolumento.

Sul piano esegetico si riscontra una sostanziale uniformità di vedute con riguardo al profilo deltempus commissi delicti, nel senso di riconoscere rilevanza a pattuizioni/pagamenti intervenuti anteriormente al decreto con il quale il Tribunale liquida i compensi al Curatore (che interviene successivamente all’approvazione del rendiconto di gestione e quindi a seguito della chiusura del fallimento) – osservandosi concordemente al riguardo che interpretazioni alternative, se pur maggiormente aderenti al dettato normativo, comporterebbero una sostanziale vanificazione della ratio legis impedendo l’applicazione della norma in esame a tutte le condotte anteriormente commesse.

Non presenta particolari criticità nemmeno la questione del rapporto tra la fattispecie in esame e quella del delitto di corruzione (propria o impropria) di cui evidentemente condivide la ratio e dal quale si differenzia – sul piano oggettivo – in quanto per ravvisarsi “corruzione” è necessario istituire un collegamento tra la “remunerazione” corrisposta ed un atto dell’ufficio  (doveroso o anti-doveroso) laddove la legge fallimentare, coerentemente all’impostazione di maggior rigore che la caratterizza rispetto all’impianto sanzionatorio previsto dal codice penale per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, attribuisce un disvalore alla pattuizione/elargizione di compensi al Curatore in ragione della funzione svolta ed a prescindere dal compimento di atti specifici. Si tratta quindi di un delitto di “pericolo presunto” attraverso il quale si anticipa la soglia di punibilità in un’ottica di preservazione dal rischio di corruzione del Curatore. L’ampiezza della latitudine applicativa della norma in esame si giustifica agevolmente ove si considerino le peculiari modalità esplicative del munus publicum di cui è investito il Curatore fallimentare – che si esprime in una variegata tipologia di atti/provvedimenti/comportamenti tale per cui l’atteggiamento di favore nei confronti del terzo dal quale proviene la remunerazione non dovuta potrebbe non esaurirsi in un singolo atto ma concretarsi nell’assunzione di una serie di determinazioni da parte del Curatore destinate a confluire nel “favore” richiesto.

Quanto al concetto di “retribuzione”, pur prendendosi atto dell’esistenza di opinioni difformi, si ritiene di condividere quella che interpreta estensivamente tale nozione fino a ricomprendervi qualsiasi utilità suscettibile di apprezzamento economico, ivi compresi i favori di natura sessuale e fatta eccezione – secondo l’opinione sinora prevalente – dei cd. munuscula (regalie d’uso, di modico valore).A tale ultimo riguardo si segnala peraltro come la legge n. 190/2012 abbia riformato – tra l’altro – il delitto di “corruzione impropria” rubricando la nuova norma come “corruzione per l’esercizio della funzione” ed assoggettando a pena il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceva per sé o per un terzo denaro o altra utilità o ne accetti la promessa. È di tutta evidenza il rigore a cui risulta ispirata tale fattispecie, chiaramente diretta a reprimere il “qualunque forma di mercimonio della funzione” fino al punto di censurare la pattuizione/ricezione di un compenso a prescindere dal compimento di un atto e per il solo fatto di esercitare una certa funzione pubblica. Si è così inteso anticipare la soglia della punibilità realizzando una sostanziale equiparazione tra tale nuova fattispecie e quella già prevista dalla legge fallimentare  (punita, tuttavia, molto meno severamente) al punto da far ritenere che la tesi dell’illiceità dei cd. munuscula si ponga in contrasto con l’effettiva volontà del legislatore.

Ci si è a lungo interrogati in dottrina e giurisprudenza, infine, sui limiti entro i quali possa affermarsi la liceità della retribuzione pattuita/elargita a fronte di prestazioni professionali rese nell’ambito di un rapporto instauratosi al di fuori della procedura fallimentare, ma in favore di un soggetto portatore di interessi nella medesima. Autorevole dottrina [10] osserva condivisibilmente che la soluzione varia a seconda delle circostanze del caso concreto e che – se in linea di principio dovrà riconoscersi piena liceità alle remunerazioni ricevute dal curatore nell’ambito di un rapporto professionale privato, ancorché instauratosi con un soggetto che nutra interessi nella procedura concorsuale patrocinata dal medesimo e purché l’incarico sia estraneo alle competenze del pubblico ufficio rivestito – ciò nondimeno non può escludersi che, nel caso concreto, l’incarico professionale abbia assunto una valenza meramente fittizia e che la remunerazione ricevuta dal Curatore in tale ambito (apparentemente distinto da quello della procedura concorsuale) dissimuli un corrispettivo per la funzione svolta (natura di cui potrà essere indice, ad esempio, l’entità sproporzionata dell’onorario corrisposto in sede privata).

Un discorso diverso va fatto, invece, con riguardo ai corrispettivi eventualmente elargiti al Curatore a fronte dei “pareri professionali” espressi su richiesta delle parti ed inerenti la procedura gestita dal medesimo. In tal caso, infatti, pacifica la competenza del Curatore a fornire agli interessati (fallito, creditori, ecc..) informazioni, pareri, ragguagli sulle sorti e le evoluzioni della procedura, è altresì indiscussa la necessaria “gratuità” di tale forma di esercizio dell’ufficio, che non può ricevere altra remunerazione che quella liquidata dal Tribunale Fallimentare, incorrendosi altrimenti nella violazione dell’art. 229 L. Fall.

Alla luce della struttura della “condotta tipica”, va osservato ulteriormente come il delitto si consumi sulla base della mera “pattuizione” (costituendo la corresponsione della retribuzione una modalità alternativa, non necessaria, ai fini dell’integrazione della condotta delittuosa). Quanto al tentativo, si ritiene comunemente che esso sia ravvisabile soltanto nel caso di trattative non andate a buon fine, mentre restano nell’area dell’irrilevanza penale le condotte istigatorie (da chiunque provengano).

IL DELITTO DI OMESSA CONSEGNA O DEPOSITO DI COSE DEL FALLIMENTO (art. 230 L. Fall.)

Il delitto di “Omessa consegna o deposito di cose del fallimento” punisce con reclusione fino a due anni e con multa fino a 1032 euro il Curatore che non ottemperi all’ordine del Giudice di consegnare o depositare somme o altre cose del fallimento. Qualora il fatto sia commesso per colpa, si applica la reclusione fino a sei mesi e la multa fino a 309 euro.

Anche la disposizione normativa in esame – suscettibile di comparazione con il più grave delitto di “peculato” (art. 314 c.p.) – risponde ad una ratio di salvaguardia del regolare svolgimento delle procedura concorsuale e garanzia dell’integrità della condotta del Curatore, rimuovendo in radice il rischio di distorsioni imputabili a condotte latu sensu predatorie da parte del pubblico ufficiale attraverso una sensibile anticipazione della soglia di punibilità, estesa alla mera trasgressione – anche di natura colposa – a specifici ordini giudiziali di consegna/deposito di “somme” o “altre cose” del fallimento.

Si tratta quindi di un mero “illecito di disobbedienza”, che presuppone un ordine giudiziale di consegna/deposito e si concreta (secondo lo schema tipico del “delitto omissivo proprio”) nell’inottemperanza da parte del Curatore alle disposizioni ricevute.

Rispetto al concorrente delitto di “peculato”, che si ravvisa in tutti i casi in cui il pubblico ufficiale attui una condotta appropriativa sui beni di cui ha disponibilità (materiale e/o giuridica) in ragione del proprio ufficio realizzando quell’ interversio possessionis che esprime il disvalore della condotta, la fattispecie tipizzata dall’art. 230 L. Fall. sussiste a prescindere dalla circostanza che laresvenga attratta al patrimonio del pubblico ufficiale, implicando più semplicemente una condotta anti-doverosa rispetto ad un ordine giudiziale. È di tutta evidenza che nell’ipotesi in cui tale comportamento trasmodi nell’appropriazione dovrà ravvisarsi la più grave ipotesi del peculato.

Per quanto concerne l’oggetto materiale del reato in esame, la giurisprudenza è costante nell’affermare che nel concetto di “cose del fallimento” debbano ricomprendersi non soltanto i beni inventariati dal Curatore dal Fallimentare (come tali caduti nella massa attiva ed affidati alla sua custodia), ma anche quelli sopravvenuti nel corso della procedura (si pensi alle somme riscosse a seguito del vittorioso esercizio di azioni recuperatorie/restitutorie) o che risultavano nella disponibilità del fallito al momento della dichiarazione d’insolvenza (come tali oggetto di rivendicazione da parte di terzi, ma pur sempre nella disponibilità della procedura) nonché la documentazione contabile/fiscale/negoziale/bancaria messa a disposizione dal fallito.

Si esclude invece che nel concetto di “cose del fallimento” possa includersi anche la Relazione redatta dal Curatore ai sensi dell’art. 33 L. Fall., trattandosi all’evidenza di un atto che questi redige per legge ed attraverso il quale si esplica la sua funzione, ma non appartenente al fallimento.

Da rilevare infine come l’inottemperanza all’ordine giudiziale non sia comunemente ravvisato nei casi in cui la consegna o deposito avvengano, ma con forme diverse da quelle richieste.

I DELITTI DI CUI AGLI ARTT. 228 – 231 L. FALL. E LE PROCEDURE CONCORSUALI MINORI

Per effetto dell’esplicita previsione di cui agli artt. 236 comma 2 e 237 L. Fall. nonché dell’art. 96 legge 270/99 i delitti di cui agli artt. 229 – 231 L. Fall. si applicano anche nei confronti del Commissario Giudiziale che vigila sull’esecuzione del “concordato preventivo” nonché al Commissario Liquidatore nell’ambito della procedura di “liquidazione coatta amministrativa” ed al Commissario Straordinario nell’ambito della procedura di amministrazione delle grandi imprese in crisi.

GLI ALTRI DELITTI DEL CURATORE FALLIMENTARE

Come già precisato in altra sede [11] il Curatore Fallimentare, nell’esercizio delle sue funzioni, è un pubblico ufficiale e in quanto tale è tenuto all’osservanza di tutti i precetti penali che – più in generale – governano l’attività dei soggetti investiti di un munus publicum.

Si è già ampiamente delineato nelle pagine che precedono il sistema dei rapporti tra la legge fallimentare e la sezione codicistica dedicata ai delitti dei pubblici ufficiali contro l’amministrazione della giustizia, riservando a questa sede la trattazione dei delitti di “omessa denuncia” (art. 361 c.p.) e “rifiuto/omissione di atti d’ufficio” (art. 328 c.p.).

Per quanto concerne la prima fattispecie va osservato che il Curatore Fallimentare è un pubblico ufficiale, ma non è investito di poteri di polizia giudiziaria con la conseguenza che potrà ravvisarsi nei suoi confronti unicamente l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 361 comma 1 c.p. (vale a dire l’omessa o tardiva denuncia di delitti perseguibili d’ufficio di cui il Curatore abbia avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue funzioni) senza che alcun rimprovero possa muoversi al medesimo nel caso in cui non abbia denunciato un reato altrimenti appreso.

Dovrà trattarsi peraltro di reati inerenti la procedura patrocinata dal medesimo Curatore e, secondo l’opinione prevalente in dottrina, la relativa responsabilità dovrà escludersi qualora la denuncia sia stata veicolata nella relazione depositata al Giudice Delegato (che dovrà comunque disporne la trasmissione al Pubblico Ministero) e non trasmessa direttamente in Procura. Tale interpretazione è in linea di massima condivisibile, ove si consideri che – a rigore – l’obbligo di denuncia insorge per i soli fatti di reato di cui il Curatore abbia avuto contezza successivamente all’assunzione della sua funzione e non per quelli pregressi e che solo in relazione a fatti ascrivibili alla prima categoria, a ben vedere, può porsi un problema di “urgenza” di intervento e conseguentemente ragionarsi in termini di responsabilità del Curatore per il ritardo.

Per quanto concerne il delitto di “rifiuto/omissione di atti d’ufficio”, il dibattito dottrinario e giurisprudenziale si è incentrato soprattutto sulla rilevanza penale – alla luce della citata disposizione normativa – dell’omesso tempestivo deposito della Relazione ex art 33 L. Fall. Per quanto concerne la previsione di cui all’art. 328 c.p. (che tipizza il delitto di “omissione di atti d’ufficio”) i principi interpretativi consolidatisi nella giurisprudenza di legittimità consentono di escludere che l’eventuale inadempienza del Curatore rilevi alla luce di tale disposizione, trattandosi di delitto posto a presidio dell’interesse dei privati interlocutori della Pubblica Amministrazione, come tale non applicabile ai rapporti tra diverse amministrazioni ovvero ai rapporti organi interni della medesima amministrazione.

Per quanto concerne l’ipotesi delittuosa di cui al primo comma dell’art. 328 c.p. (“rifiuto di atti d’ufficio”), la sussistenza del fatto è condizionata, per espressa previsione normativa, all’improcrastinabilità – per ragioni di giustizia, ordine pubblico, sicurezza, igiene e sanità – dell’atto dell’ufficio rifiutato, con la conseguenza che – pur in presenza di autorevoli opinioni contrarie, sembra potersi escludere che la Relazione del Curatore Fallimentare presenti simile valenza, quantomeno ragionando in termini generali.

LA RESPONSABILITA’ PENALE TRIBUTARIA DEL CURATORE

Nei casi in cui la procedura concorsuale evolva all’insegna della prosecuzione dell’esercizio d’impresa – alla quale sottende evidentemente una finalità di risanamento della crisi aziendale – non v’è dubbio che il Curatore Fallimentare sia onerato dell’osservanza di tutte le disposizioni, anche di natura penale, che caratterizzano l’esercizio dell’attività d’impresa (si pensi all’applicazione della normativa anti-infortunistica, a quella in materia di igiene e salubrità degli ambienti lavorativi, agli adempimenti contributivi, alla normativa in materia ambientale e sui rifiuti, agli adempimenti di natura fiscale).

Non v’è dubbio, tuttavia, che il dibattito dottrinario e giurisprudenziale si sia focalizzato in particolare sui profili di responsabilità del Curatore in materia fiscale. Si ritiene che l’approccio interpretativo più corretto al riguardo sia quello di tipo sistematico, che affronti le questioni della configurabilità, dei presupposti e dei limiti di estensione di un’eventuale responsabilità amministrativa e penale del Curatore Fallimentare per violazioni della normativa fiscale in primisalla luce del principio di “tassatività”, che presiede all’applicazione delle sanzioni tributarie  tout court (sia in sede penale che ammnistrativa) ed alla luce del quale è senz’altro possibile escludere – con riferimento al periodo antecedente all’assunzione della funzione – che il Curatore Fallimentare possa essere chiamato a rispondere di violazioni tributarie imputabili al fallito.Da un lato, infatti, va esclusa la riferibilità al medesimo del presupposto dell’obbligazione tributaria(con la conseguenza che non potrà essere qualificato come “soggetto passivo” d’imposta) e, dall’altro lato, non rientrando nel novero dei soggetti solidalmente obbligati con l’imprenditore per gli adempimenti fiscali non è qualificabile quale “responsabile d’imposta”.

Ne deriva che il Curatore del Fallimento potrà essere chiamato a rispondere unicamente di quegli adempimenti dei quali risulterà specificamente onerato in base alla normativa vigente, mentre non potrà rispondere di violazioni/omissioni/ritardi pregressi imputabili all’imprenditore (anche in termini di obblighi di presentazione e fedeltà delle dichiarazioni trasmesse all’amministrazione finanziaria).

Tanto ciò premesso, va ulteriormente osservato che gli obblighi fiscali che gravano sul Curatore (sanzionati amministrativamente ai sensi del D. L.vo n. 472/97) si atteggiano in modo del tutto peculiare. Considerata l’ottica delle presente trattazione, peraltro, essenzialmente circoscritta agli aspetti di rilevanza penale di eventuali violazioni delle norme tributarie, ci si soffermerà sulla disciplina presupposta di quelle sole imposte in relazione alle quali è configurabile una responsabilità di carattere penale, vale a dire le imposte dirette e sul valore aggiunto.

Per quanto concerne le imposte dirette, l’art. 125 DPR 917/86  esclude espressamente la qualità di autonomo “soggetto d’imposta” del Curatore e, quindi, un’eventuale responsabilità del medesimo per il pagamento delle imposte sui redditi eventualmente realizzati anteriormente alla dichiarazione di fallimento. La citata disposizione regola inoltre gli adempimenti fiscali del Curatore, sintetizzabili nel modo seguente:

  • redigere un bilancio con riferimento al periodo intercorrente tra l’inizio dell’ultimo esercizio e la dichiarazione di fallimento (va osservato incidentalmente che si tratta di un bilancio funzionale alle sole esigenze di determinazione della base imponibile a fini IRPEF-IRES, da redigersi pertanto secondo criteri di “allineamento” dei valori economico-finanziari a quelli fiscali);
  • presentare la dichiarazione fiscale pertinente a tale periodo d’imposta entro il termine di quattro mesi dall’assunzione dell’incarico (si osserva sin d’ora al riguardo che l’opinione assolutamente prevalente in dottrina e giurisprudenza è quella secondo la quale la responsabilità del Curatore non sussiste nel caso di omessa presentazione della dichiarazione fiscale qualora l’anno di esercizio risulti già concluso alla data di apertura del fallimento e tuttavia non sia ancora spirato il termine per la relativa presentazione; né si ravvisa la relativa responsabilità per “dichiarazione infedele” qualora si dimostri che i dati fittizi esposti siano una mera conseguenza dell’erronea/artificiosa rilevazione nella contabilità aziendale dei fatti di gestione  relativi al precedente esercizio);
  • presentare una seconda dichiarazione fiscale entro quattro mesi dalla chiusura del fallimento, a prescindere dalla durata della procedura, determinando il reddito d’impresa come differenza tra l’eventuale residuo attivo ed il patrimonio netto dell’impresa al momento della dichiarazione di fallimento (il valore del patrimonio netto andrà determinato sulla base del bilancio predisposto all’inizio del primo periodo, con la doverosa precisazione che – in caso di valore negativo – lo considererà nullo);
  • qualora il fallimento riguardi un’impresa individuale ovvero una società di persone, inoltre, il Curatore dovrà trasmettere copia di tale seconda dichiarazione anche all’imprenditore ovvero agli amministratori/soci illimitatamente responsabili affinché includano pro-quota l’utile/perdita registrata al momento della chiusura del fallimento nel proprio reddito individuale (ai fini delle rispettive dichiarazioni fiscali quali persone fisiche);
  • Ai sensi dell’art. 18 DPR 42/1988 il Curatore del fallimento è infine responsabile del pagamento dell’IRES, con la conseguenza che dovrà richiedere al Giudice Delegato l’autorizzazione ad accantonare le somme necessarie a tal fine.

Per quanto concerne l’IVA, gli adempimenti fiscali del Curatore sono regolati dall’art. 74bisDPR 633/72 e possono riassumersi nei termini che seguono:

Per quanto concerne il periodo antecedente all’apertura del fallimento:

  • Emettere le fatture relative a tutte le prestazioni/forniture effettuate fino a tale data dall’imprenditore;
  • Registrare le medesime operazioni attive/passive sugli appositi registri fiscali;
  • Presentare la dichiarazione a fini IVA nei termini previsti dalla legge.

Per quanto concerne il periodo successivo all’apertura del fallimento:

  • Comunicare all’amministrazione finanziaria la sopravvenuta variazione del soggetto d’imposta;
  • Emettere fatture con riferimento a tutte le operazioni attive effettuate (sia a fini liquidatori sia nell’ambito dell’esercizio d’impresa, ove ne sia stata autorizzata la prosecuzione) nel termine di 30 giorni;
  • Registrare tutte le operazioni di cessione/acquisto di beni e/o fornitura/fruizione di servizi negli appositi registri;
  • Effettuare le liquidazioni periodiche e, conseguentemente, assolvere ai pertinenti obblighi dichiarativi;
  • Presentare la dichiarazione fiscale al termine di ciascun anno di esercizio (anche qualora il volume di affari risulti negativo);

In relazione ai descritti adempimenti si rileva una sostanziale uniformità interpretativa, sia nel senso di escludere che il Curatore sia tenuto ad assolvere all’obbligo dichiarativo periodico qualora nel singolo periodo non sia tenuto ad eseguire alcuna liquidazione, sia nel senso che – qualora l’imprenditore sia tornato in bonis (ad esempio nel caso di omologazione del concordato fallimentare) ovvero non si sia mai spogliato dei beni (essendo stato ammesso ad un concordato preventivo) –  gli adempimenti fiscali tornano/restano a carico del debitore.

Tanto ciò doverosamente premesso sul piano della presupposta normativa fiscale, si può passare ad affrontare la questione delle responsabilità di carattere penale ravvisabili nei confronti del Curatore Fallimentare. Tradizionalmente dottrina e giurisprudenza tendono ad escludere tale forma di responsabilità sull’assunto che – come detto – il Curatore non è “soggetto d’imposta” né “responsabile d’imposta” ed esercita un munus publicum con funzione ausiliaria del Giudice Delegato nell’amministrazione delle procedure concorsuali finalizzate alla liquidazione del patrimonio aziendale senza sostituirsi né agire in rappresentanza dell’imprenditore fallito, dovendosi quindi escludere l’imputabilità al medesimo di qualunque forma di responsabilità per fatto altrui (salvi i casi di concorso nel reato commesso dal fallito).

L’argine in tal modo eretto a tutela della posizione del curatore Fallimentare si giustificava agevolmente nel vigore della precedente disciplina penal-tributaria, improntata ad una logica preventiva che anticipava la soglia di punibilità fino a trovare espressione in fattispecie contravvenzionali che spesso si risolvevano in mere violazioni di prescrizioni formali (prive di una  reale offensività) e nelle quali tuttavia – proprio per tale natura – avrebbe potuto facilmente incorrere anche il Curatore del Fallimento.

Tali problematiche si sono significativamente ridimensionate all’indomani dell’entrata in vigore del D. L.vo n. 74/2000 che ha riformato la materia dei reati tributari circoscrivendo con decisione l’ambito di rilevanza penale delle condotte dei contribuenti – in sede di presentazione delle dichiarazione fiscali – a quelle sole condotte fraudolente (uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti; falsificazione delle scritture contabili ed uso di escamotage idonei ad impedirne la rilevazione; esposizione di elementi passivi fittizi) qualificate dal “dolo specifico” dell’agente (finalità di evasione)attraverso le quali si realizzano un indebito risparmio d’imposta o altri profitti illeciti. Oltre al descritto restyling strutturale delle singole fattispecie delittuose, ora concepite come “reati di danno”, la rilevanza penale delle medesime condotte è stata ulteriormente circoscritta con l’introduzione di “soglie di valore” (ancorate sia all’entità dell’imposta evasa sia all’incidenza proporzionale degli elementi attivi sottratti all’imposizione su quelli indicati in dichiarazione). A fronte di un simile ristringimento di campo e, soprattutto, grazie all’introduzione dell’elemento soggettivo del “dolo specifico” risulta obiettivamente difficile immaginare casi concreti di responsabilità penale del Curatore Fallimentare, quantomeno con riferimento ai delitti di cui agli artt. 2-3-4-5 D. L.vo 74/2000  (salvo che si dimostri che abbia agito nell’interesse dell’imprenditore e per favorirne/occultarne l’evasione d’imposta riferita a precedenti esercizi, ipotesi nelle quali potrebbe ravvisarsi il concorso nel reato ex art. 110 c.p.).

Tale finalità potrà ravvisarsi anche con riferimento alle ulteriori condotte delittuose di “emissione di fatture false” (art. 8) ed “occultamento distruzione di scritture contabili” (art 10), nelle quali è espressamente prevista la finalità agevolatoria di terzi.

Non sarà mai contestabile al Curatore del fallimento, invece, il delitto di cui all’art. 11 (“fraudolenta sottrazione al pagamento delle imposte”) in quanto il Curatore non è responsabile d’imposta del fallito e nessuna procedura di esecuzione forzata può aver luogo in pendenza di quella concorsuale nei confronti del fallito medesimo.

Per quanto concerne infine le fattispecie delittuose di cui agli artt. 10bise 10terD. L.vo 74/2000 (“omesso versamento di ritenute certificate” ed “omesso versamento IVA”), va precisato in primische per effetto della legge n. 223/2006 al Curatore Fallimentare è riconosciuta la qualità di sostituto d’imposta, con la conseguenza che – almeno da un punto di vista oggettivo – sarà senz’altro ravvisabile nei suoi confronti, qualora sia stata autorizzata la prosecuzione dell’esercizio d’impresa (sia pur ai limitati fini liquidatori), la fattispecie di cui all’art. 10 bis.Deve tuttavia ritenersi che – nei limiti in cui abbia richiesto ed ottenuto l’autorizzazione ai dovuti accantonamenti – non potrà farsi carico al medesimo anche dell’eventuale ritardo dipendente dalla procedura.

Idem con riferimento all’omesso versamento dell’IVA di cui risponderà ai sensi dell’art. 10 ter.

LA RESPONSABILITA’ DEL PROFESSIONISTA ATTESTATORE (art. 236bisL.Fall.)

L’articolo 33, comma 1, lettera l), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83 ha inserito nella legge fallimentare una nuova previsione incriminatrice (art. 236bis) ,di cui – ad oggi – non si sono rinvenute applicazioni pratiche, rubricata “Falso in attestazioni o relazioni”,  che punisce con reclusione da due a cinque anni e con multa da 50.000 a 100.000 euro, “Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67 terzo comma, lettera d), 161 terzo comma, 182bis, 182quinquies e 186bis, espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, la pena è aumentata. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà”.

Riprendendo le fila del discorso accennato nella parte introduttiva del presente intervento, si ritiene doveroso affrontare in questa sede la tematica della responsabilità del cd. “professionista attestatore” in considerazione del ruolo cruciale che le più recenti riforme del Diritto Fallimentare (D. L.vo n. 5/2006; D. L.vo n. 169/2007; D.L. n. 83/2012) hanno attribuito a tale figura professionale in primis nel quadro dell’operatività di istituti (di nuovo conio ovvero profondamente trasformati) di “risoluzione negoziata” dello stato di crisi dell’impresa (interpretata dal legislatore come uno dei possibili “esiti fisiologici” dell’attività imprenditoriale, non necessariamente indicativo della definitiva compromissione delle ragioni creditorie e, pertanto, suscettibile di superamento attraverso idonei piani di risanamento che favoriscano, per quanto possibile, la conservazione dei valori aziendali, altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento), il cui regime – improntato alla semplificazione delle forme ed alla riduzione dei tempi procedurali – si è coerentemente tradotto nell’opzione per moduli operativi (mutuati da altri ordinamenti)idonei a snellire le procedure esistenti, rafforzando il ruolo propositivo e decisionale delle parti e ridimensionando quello del giudice entro i più ristretti confini di un controllo di legalità “formale e sostanziale” sulle iniziative private. Il riferimento deve intendersi fatto, naturalmente, al “concordato preventivo, anche con prosecuzione dell’attività d’impresa” (artt. 160 ss. e 186bisL. Fall.), agli “accordi di ristrutturazione dei debiti” (art. 182bisL. Fall.), al “piano di riequilibrio e risanamento dell’esposizione debitoria” previsto dall’art 67 comma 3 lett. d) L. Fall.

In estrema sintesi si può affermare che – nel delicato sistema di pesi e contrappesi introdotti dal legislatore per scongiurare il rischio che le iniziative assunte dall’imprenditore ai sensi delle indicate disposizioni normative si risolvano in manovre puramente dilatorie, del tutto inidonee a realizzare non soltanto l’invocato obiettivo di superamento della crisi aziendale ma anche di garantire idonea soddisfazione alle ragioni dei creditori (soggetti peraltro ad incisive limitazioni dei propri diritti per l’intera durata della procedura concordataria, ai sensi dell’art. 168 L. Fall.) – la previsione normativa che affida alla relazione di un esperto (nominato bensì dal debitore, ma nell’ambito di categorie professionali predeterminate e nel rispetto di requisiti formali e sostanziali che valgono a garantirne l’indipendenza) l’attestazione di “veridicità dei dati contabili esposti dal debitore” e di “fattibilità del piano” appare senz’altro il nodo nevralgico dell’intero regime delle procedure in esame, essendo innegabile che attraverso tali istituti si sia inteso estromettere il Giudice da ogni tipo di valutazione di merito (prodromica ad interventi propulsivi/correttivi) sulla convenienza economica dei piani di risanamento proposti (cd. “fattibilità economica”), riservata alle sole parti private, con la conseguenza che l’unica reale garanzia degli interessi di cui è portatore il ceto creditorio (chiamato ad aderire a tali iniziative, in vista della successiva omologazione dell’accordo da parte del Tribunale Fallimentare) è rappresentata dalla correttezza della base conoscitiva offerta dal debitore, garantita per l’appunto alla relazione certificativa di un professionista.

Si coglie agevolmente, su tali basi, l’opportunità dell’intervento interpolatorio dell’art. 67 comma 3 lett. d) L. Fall. operato con D.L. n. 83/2012 al fine di declinare i requisiti di “professionalità” ed “indipendenza” dell’attestatore, esigendosi che si tratti di professionista appartenente alle categorie di cui all’art. 28 lett. a) e b) L. Fall.  (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti, studi professionali associati ed STP), iscritto all’albo dei revisori dei conti ed indipendente (per tale intendendosi il professionista che non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”).

È opinione pressoché unanime in dottrina e giurisprudenza quella secondo la quale la carenza di tali requisiti soggettivi comporti l’automatica inammissibilità del piano concordatario (a prescindere dal merito) e la responsabilità del professionista che abbia omesso di dichiarare l’esistenza di una causa di ineleggibilità/incompatibilità.

Alla luce dell’indicata ratio di garanzia di un “consenso informato” da parte dei destinatari dei piani di ristrutturazione del debito e risanamento dell’impresa in crisi affidata alla previsione normativa di una relazione stilata da un professionista indipendente che asseveri la “veridicità dei dati aziendali”esposti dal debitore e valuti in termini positivi la “fattibilità del piano”  proposto[12], risulterà agevole cogliere la portata dei principi ermeneutici sanciti da una recente sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (n. 1521/2013) in tema di limiti al sindacato giudiziale sulla proposta di concordato preventivo e, conseguentemente, sulla relazione del professionista.

La possibilità del vaglio giudiziale sulla proposta di concordato è espressamente prevista in tutte le fasi della procedura (ammissione, revoca, omologazione), richiedendosi al giudice di verificare in primis la sussistenza dei presupposti per l’ammissibilità della procedura (ai sensi degli artt. 160 e 161 L. Fall.); successivamente l’insussistenza di condotte fraudolente che giustifichino la revoca dell’ammissione (art. 173 L. Fall.); infine la regolarità della procedura e l’esito della votazione ai fini dell’omologazione (art. 180 L. Fall.). Il ricordato intervento del Supremo Collegio a Sezioni Unite è valso proprio a tracciare le linee interpretative lungo le quali la prassi dei tribunali e delle corti di merito sarà chiamata a muoversi nell’affrontare l’indicata problematica dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle proposte di concordato preventivo. In estrema sintesi la Corte di Cassazione, dopo essersi soffermata a lungo sulla ratio dei più recenti interventi di riforma del regime delle procedure concorsuali (ravvisando, da un lato, una decisa volontà di snellimento e semplificazione delle procedure, anche ai fini di un progressivo recupero di efficienza e conseguentemente di una più efficace tutela delle ragioni creditorie; dall’altro lato, il favor legis per istituti finalizzati al risanamento delle imprese e, quindi, alla conservazione dei valori aziendali in luogo della definitiva liquidazione), prendendo atto – conseguentemente – della progressiva retrocessione dei momenti “pubblicisti”, nell’ambito delle procedure concorsuali in esame, rispetto a quelli “negoziali”, perviene alla conclusione che al Giudice compete esclusivamente un controllo di legalità “formale e sostanziale” sulla proposta presentata dal debitore, che implica altresì la verifica sulla cd. “fattibilità giuridica” del piano su cui tale proposta si fonda  (restando esclusa, invece, qualsiasi possibilità di pronunciarsi sul merito di tale piano, inteso come convenienza economica e, quindi, sulla relativa “fattibilità economica”  la cui valutazione è rimessa ai creditori, ai quali è garantita la completezza e correttezza informativa, sia in termini di veridicità dei dati esposti che di concreta realizzabilità del piano attraverso la relazione del professionista attestatore). In altri termini, il Giudice Delegato dovrà e potrà verificare in primis la completezza della documentazione presentata dal ricorrente  (secondo le previsioni di cui all’art. 161 L. Fall.), nonché la “fattibilità giuridica” del piano  (potendo rigettare proposte che si fondino su piani che prevedano modalità attuative e tempi di esecuzione ictu oculi irrealizzabili ovvero inconciliabili con la ratio di regolazione/superamento della crisi aziendale che giustifica la proposta o che contrastino con previsioni di legge inderogabile – si pensi ad un concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori nel quale sia prevista la cessione di beni altrui); inoltre, dovendo sincerarsi che la base informativa offerta ai destinatari della proposta sia esaustiva e corretta, potrà e dovrà verificare la correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilità del piano, come pure la coerenza complessiva delle conclusioni finali prospettate  (si pensi ad esempio ad un giudizio di fattibilità ancorato ad un complesso di dati, la cui sommatoria deponesse viceversa in favore di conclusioni di segno opposto).

Nella misura in cui la relazione del professionista soddisfi tali canoni e sempre che non emergano – quale che siano le conclusioni rassegnate dal medesimo in termini di fattibilità del piano (fatta salva la relativa responsabilità penale) – circostanze di immediato apprezzamento tali da far ritenere il piano ab origine  inidoneo a realizzare la proposta nei tempi e modi prospettati, deve ritenersi che al Giudice sia preclusa qualunque valutazione sulla “praticabilità” della proposta (intesa come convenienza economica per coloro che intendano aderirvi e di assunzione di un rischio “ponderato” sulla misura di effettivo soddisfacimento dei propri interessi che potrà derivarne).

Alla luce dei principi sin qui illustrati ci si può porre il problema dei limiti entro i quali il professionista potrà essere chiamato a rispondere penalmente del proprio operato alla luce della previsione di cui all’art. 236 bis L. Fall. Come detto, la norma attribuisce disvalore penale alla condotta del professionista che “esponga informazioni false” ovvero “ometta informazioni rilevanti” nelle relazioni o attestazioni di cui agli art. 67 comma 3 lett. d), 161, 182 bis ,182 quinquies,186 bisL. fall.

Per quanto concerne la “condotta tipica”, deve ritenersi che la formulazione normativa sia sufficientemente chiara da orientare con serenità l’interprete verso quei contenuti della relazione del professionista ai quali possa riconoscersi la valenza di “dichiarazioni di scienza” e, quindi, ai contenuti informativi, descrittivi, ricognitivi, espositivi di dati acquisiti/accertati autonomamente o rilevati attraverso l’analisi della contabilità aziendale ed i riscontri eseguiti (anche attraverso la documentazione fiscale/negoziale/bancaria di supporto) ai fini del giudizio espresso sia in termini “veridicità dei dati contabili” sia in termini di “fattibilità del piano”. In altri termini deve ritenersi che una responsabilità del professionista potrà profilarsi in tutti i casi in cui si sarà accertato che la base informativa dedotta nella relazione alla quale vanno ancorati i giudizi espressi (con riguardo all’attendibilità dei dati esposti dal debitore ed alla fattibilità del piano) sia stata in qualche modo artefatta mediante allegazione di dati non veritieri (si pensi al lavoro ricostruttivo delle risultanze contabili che il professionista compie, nell’ambito del quale ben potrebbe esporre dati inerenti la consistenza del patrimonio aziendale o delle risorse finanziarie difformi da quelli effettivi; si pensi ancora ai dati forniti in ordine agli esiti delle verifiche fatte per valutare la realizzabilità di crediti esposti; all’attestazione circa la consistenza del capitale, di cui abbia attestato la perdurante sussistenza sebbene risulti totalmente eroso dalle perdite ecc…)

Con riguardo ai contenuti valutativi, invece, deve ritenersi che un’interpretazione del concetto di “informazioni” tale da ricomprendere anche tali aspetti (sulla scorta della considerazione che per “informazione” può intendersi anche la valutazione conclusiva del professionista sia con riguardo alla “veridicità dei dati contabili” sia con riguardo alla “fattibilità del piano”) appare sconfinare nell’interpretazione analogica in malam partem.Qualora non si condividesse questo assunto, ad ogni modo, è chiaro che di “falsità” dei pareri tecnici espressi si potrà parlare – da un lato – nei casi in cui le conclusioni espresse dal consulente risultino del tutto  inconciliabili con gli esiti di una revisione condotta in applicazione dei principi di contabilità generale definiti in sede internazionale (e sempre che i risultati esposti non si giustifichino sulla base dell’applicazione di criteri di rilevazione contabile dei fatti di gestione alternativi e legittimi) e – dall’altro lato – qualora il giudizio di fattibilità del piano (per sua natura caratterizzato da un margine di opinabilità e fallibilità dovuto al carattere obiettivamente aleatorio della materia economica) risulti fondato su un percorso argomentativo illogico o non coerente con le premesse, al punto da risultare intrinsecamente inficiata la bontà delle conclusioni a prescindere dall’incidenza i fattori esterni.

PROFILI DI RESPONSABILITA’ DEL CONSULENTE D’IMPRESA

Considerata la categoria professionale di appartenenza dei presenti e la riconducibilità all’esercizio tipico della professione dello svolgimento di attività di consulenza economico/fiscale/commerciale a favore delle imprese nonché di tenuta ed aggiornamento della contabilità aziendale, appare doveroso concludere il presente intervento con qualche breve osservazione sui limiti alla configurabilità di una responsabilità penale del professionista per i delitti di bancarotta.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione è costante nell’affermare il seguente  principio“Concorre, in qualità di “extraneus” nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale il consulente contabile che, consapevole dei propositi distrattivi dell’amministratore di diritto della società dichiarata fallita, fornisca consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori e lo assista nella conclusione dei relativi negozi ovvero svolga attività dirette a garantirgli l’impunità o a rafforzarne, con il proprio ausilio e con le proprie assicurazioni, l’intento criminoso. (Nella specie l’imputata, in qualità di ragioniere e fiduciario dell’amministratore di diritto aveva consapevolmente proposto, coltivato e insistito per porre in essere atti depauperatori del patrimonio sociale a danno dei creditori)  [13].

                                                                              Silvia Scamurra

                                             Sostituto Procuratore presso il Tribunale di Teramo


[1] Il D.L. 22 giugno 2012 n. 83, recante « Misure urgenti per la crescita del Paese », è intervenuto nuovamente sulla L. Fall. In particolare, l’art. 33, rubricato « Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale », ha interpolato svariate norme ed aggiunto nuove disposizioni al RD n. 267/1942 con la finalità – esplicitata nella Relazione Illustrativa del provvedimento (consultabile sul sito internet www.governo.it) – di « migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore ». Per quanto concerne, più in generale, l’iter legislativo di riforma del diritto fallimentare tra il 2005 e il 2010 (ed i connessi risvolti penalistici) si veda la dettagliata ricostruzione di Amarelli, “I delitti di bancarotta alla luce del nuovo art. 217bis L. Fall.: qualcosa è cambiato?”, in Giust. Pen., 2011, II, 547 ss.

[2] In argomento cfr. Mucciarelli (nt. 5), 825 ss. Sul rapporto sostanzialmente “concentrico” tra il c.d. stato di crisi e la situazione definita, ex art. 5 l. fall., « stato di insolvenza » (sotto-insieme interamente ricompreso nella prima nozione, di portata dunque più ampia) v. Alessandri (nt. 2), 117.

[3]L’art. 33, comma 1 lett. a) n. 1 DL n. 83/2012 ha sostituito la lettera d) del terzo comma dell’art. 67  RD n. 267/1942. La nuova disposizione – sovrapponibile a quella previgente per quanto concerne il contenuto del piano e il beneficio della non revocabilità – mira da un lato a rafforzare i requisiti di indipendenza del professionista attestatore (attraverso il rinvio all’art. 2399 c.c. in tema di ineleggibilità e decadenza dei sindaci e stabilendo che non debbano sussistere conflitti di interesse derivanti da rapporti di natura personale o professionale con il debitore) e, dall’altro, ridisegna l’oggetto dell’attestazione, uniformandone i contenuti alle previsioni di cui all’art. 161 L. Fall. mediante la sostituzione del termine « ragionevolezza » con la locuzione (maggiormente pregnante sul piano oggettivo) « fattibilità del piano » e – soprattutto – prescrivendo che il professionista medesimo « deve attestare la veridicità dei dati aziendali ».

[4] Cass. Sezioni Unite 20 novembre 2012, n. 1521; Cass. 25 ottobre 2010, n. 21860, in Fallimento, 2011, 167 ss., con nota adesiva di Fabiani, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità;Idem “Diritto fallimentare. Un profilo organico” Bologna, 2011, 619 s.; Fauceglia, “Ancora sui poteri del Tribunale nell’omologazione degli accordi di ristrutturazione”, nota a App. Roma, 1º giugno 2010, in Giur. it., 2010, 2345 ss.; da ultimo Lo Cascio (nt. 10), 10. Nella giurisprudenza di legittimità v., altresì, Cass. 14 febbraio 2011, n. 3586, in Fallimento, 2011, 805 ss., con nota di Bottai, Il processo di disintermediazione giudiziaria continua; Cass. 23 giugno 2011, n. 13817, in Fallimento, 2011, 933 ss., con nota di Ambrosini, Il sindacato in itinere sulla fattibilità del piano concordatario nel dialogo tra dottrina e giurisprudenza; Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, in Fallimento, 2012, 36 ss., con nota di Patti, La fattibilità del piano nel concordato preventivo tra attestazione dell’esperto e sindacato del tribunale.

[5] L’ipotesi base – contenuta nel primo comma della normade qua – punisce con la reclusione da due a cinque anni (avendo quindi una cornice edittale assimilabile a quella del delitto di « Interesse privato del curatore negli atti del fallimento » ex art. 228 l. fall., per il quale è comminata la pena detentiva compresa tra due e sei anni) e con la multa da cinquantamila a centomila eurol’esposizione di informazioni false ovvero l’omissione di informazioni rilevanti da parte del professionista. La disposizione incriminatrice di nuovo conio prevede poi, quali circostanze aggravanti speciali, il fine di profitto (secondo comma) e l’evento di danno in pregiudizio dei creditori (terzo comma). La Relazione illustrativa chiarisce che la fattispecie di reato in discorso ha la finalità di « saldare i meccanismi di tutela e bilanciare adeguatamente il ruolo centrale riconosciuto al professionista attestatore nell’intero intervento normativo ».

[6] Vediinfra,nota 8.

[7] Non può sottacersi la sostanziale inutilità di tale previsione normativa, non potendosi revocare in dubbio che la funzione esercitata dal Curatore Fallimentare sia una “pubblica funzione”, ai sensi e per gli effetti di cui  all’art. 357 c.p., trattandosi di funzione istituita e regolata da norme di diritto pubblico che disciplinano la procedura – di natura giurisdizionale – di liquidazione del patrimonio di imprese che versino in stato di insolvenza.

[8] Corte Cost. 3 maggio 2000 n. 129;Corte Cost. 18 marzo 1999  n. 69; Corte Cost. 7 dicembre 1994  n. 414.

[9] Cfr. Santoriello, “I reati del Curatore fallimentare”, pag. 171 ss.

[10] Cfr. Santoriello, “I reati del Curatore fallimentare”, pag. 210 ss.

[11] Vedi nota n. 7

[12] relazione che deve essere presentata unitamente al ricorso, al piano ed all’ulteriore documentazione prevista dall’art. 161 L. Fall.:

a)relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;

b)stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c)elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

d)valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili

[13] Così Cass. n. 49472/13; Cass. n. 39387/2012; Cass. n. 10742/2008; Cass. n. 569/2004

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di Roberta D’Onofrio

In attuazione della legge delega 28 aprile 2014, n. 67 in materia di pene detentive non carcerarie e di depenalizzazione, il decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28 ha modificato il codice penale introducendo all’articolo 131 bis la nuova disposizione sulla ‘ esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto’.

Tale istituto non rappresenta un novum nel nostro sistema processuale: la tenuità del fatto, infatti, trova la sua ispirazione nel procedimento penale avanti al Giudice di Pace ( art. 34 d. lgs. 28 agosto 2000, n. 274) e, ancora prima, in quello a carico dei minori ( art. 27 d. P.R. n. 448/1988).

Nel rito minorile,  l’art. 27 del DPR 448/1998 ha introdotto l’istituto evidentemente per consentire al minore una rapida fuoriuscita dal circuito penale ogni qualvolta si accerti che il reato commesso sia di scarso allarme sociale e non sia espressione di una condotta di vita abituale. Dal punto di vista processuale, è previsto che se, nel corso delle indagini preliminari, risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento ( elementi che coincidono con quelli richiesti dell’art. 131 bis c.p. di nuova introduzione), il Pubblico Ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze educative del minorenne comportando una prognosi negativa in ordine alla prosecuzione del processo, improntato, più che alla repressione, al recupero della devianza del minore[1].

Ed è significativa la circostanza che in origine l’istituto fosse limitato alle indagini preliminari e, poi, sia stato esteso nella sua operatività all’udienza preliminare, al giudizio direttissimo ed al giudizio immediato dal quarto comma dell’art. 27 del DPR 448/1998, come innovato dalla legge 5 Febbraio 1991 n. 123. In ultimo,  la Corte Costituzionale, con la sentenza 9 Maggio 2003 n. 149, ha dichiarato la illegittimità costituzionale di  tale comma nella parte in cui non consentiva l’applicazione dell’istituto anche al dibattimento.

Una valorizzazione della necessaria offensività della condotta tipica, poi, si rinviene nell’attuale ordinamento, nel rito per i reati di competenza del Giudice di Pace laddove l’istituto della particolare tenuità del fatto è stato tipizzato dal legislatore come causa di improcedibilità, o meglio di esclusione della punibilità,  per tutti i reati ai quali si applichi la normativa di cui al D.L.vo 274/2000. Ai sensi dell’articolo 34 del citato decreto il giudice può, durante le indagini preliminari, dichiarare con decreto di archiviazione non doversi procedere per particolare tenuità del fatto, quando non risulta un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Il fatto è di particolare tenuità quando, correlato con l’interesse tutelato, l’esiguità del danno e/o del pericolo che ne è derivato, nonché la sua occasionalità e il grado di colpevolezza non giustifichino l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto anche del pregiudizio che la prosecuzione del procedimento potrebbe arrecare alle esigenze di vita della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato. Se l’azione è già stata esercitata, poi, la particolare tenuità può essere dichiarata con sentenza solo se l’imputato e la persona offesa non fanno opposizione. Pur in presenza di alcuni requisiti analoghi alla nuova disciplina, la diversità tra i due istituti è riscontrabile sia sul piano dei presupposti, sia su quello più strettamente processuale. [2] Proprio sotto l’angolatura processuale, le differenziazioni si colgono nella fase delle indagini preliminari: l’archiviazione è dichiarata solo se non risulti un interesse della persona offesa alla prosecuzione; dopo l’esercizio dell’azione penale il non doversi procedere è pronunciato solo senza l’opposzione dell’imputato e della persona offesa. Nella fase delle indagini preliminari, a fronte di una richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero, la decisione è assunta dal giudice di pace de plano, previa valutazione che non sussista un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Nessun ruolo è attribuito alla persona sottoposta ad indagini: questo esito inaudita altera parte ha fatto ritenere che tale accertamento sia idoneo ad  escludere un mancato interesse dell’indagato a fare sentire la propria pretesa, potendosi ipotizzare una conclusione del procedimento  più favorevole.

I presupposti dell’improcedibilità per tenuità del fatto nel procedimento avanti al giudice di pace potrebbero essere accertati anche prima del dibattimento, mediante la pronuncia resa ai sensi dell’art. 469 c.p.p.  Sul punto, appare necessario operare un coordinamento tra le due norme, non avendo l’art. 34 del d.lgs. n. 274/2000 valore di norma derogatoria rispetto all’art. 469 c.p.p., che dovrà essere applicato, pur con le varianti imposte dalla disciplina sul giudice di pace. Quest’ultima, infatti, nella parte in cui richiede, dopo l’esercizio dell’azione penale, la non opposizione dell’imputato e della persona offesa, è stata ritenuta integrativa della generale.[3] Infine, nella fase del giudizio, l’ improcedibilitàexart. 34 d.lgs. n. 274/2000 può essere pronunciata dal giudice ex officio purché l’imputato e la persona offesa – nessun ruolo è attribuito al pubblico ministero – non abbiano manifestato la loro opposizione.

La particolare tenuità nel diritto penale

In merito alla ratio dell’istituto della particolare tenuità del fatto, esso risponde a due esigenze fondamentali, entrambe di rilievo costituzionale: il principio di proporzione (estrinsecazione del principio di offensività) ed il principio di economia processuale. In primo luogo, sotto il profilo sostanziale, l’istituto espunge dall’area della punibilità quei fatti che ne appaiano “immeritevoli”. Sotto questo profilo, pertanto, l’irrilevanza del fatto contribuisce chiaramente a realizzare il sovraordinato principio dell’extrema ratio del momento penale, nonché il principio di proporzione senza la cui ottemperanza la risposta sanzionatoria perde la sua stessa base di legittimazione. Difatti,  secondo la concezione gradualistica del reato, quest’ultimo si presenta come una entità graduata e graduabile, secondo la concezione più dinamica della dottrina[4]: fatto offensivo e tipico, antigiuridicità, colpevolezza sino a giungere alla punibilità. Così, la dimensione quantitativa del reato evidenzia il suo grado di rilevanza giuridica:  è  il reato , inteso in senso scalare,a regolare l’applicazione della clausola di non punibilità ex 131 bis c.p., rispondendo sempre ai principi di sussidiarietà e frammentarietà. Il legislatore, così operando, ha inteso sottrarre alla punibilità quei fatti caratterizzati dalla speciale esiguità sempre in un’ ottica

deflattiva delle fattispecie più lievi. L’ 131-bis c.p., nell’escludere la punibilità di condotte sanzionate con la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, quando risulti la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento, viene a riaffermare non solo il principio di offensività ma l’intera dimensione gradualistica dell’illecito penale tanto che tra gli indici rilevatori della tenuità rientrano sia il grado dell’offesa ed insieme la dimensione del danno o del pericolo e le modalità esecutive della condotta, oltre che il grado della colpa o l’intensità del dolo[5].

L’applicazione della clausola di speciale tenuità dipende in ogni caso da una valutazione del caso concreto: si tratta di valutare, in termini di quantità, la dimensione del fatto offensivo tipico nell’area circoscritta tra l’inoffensività e la dimensione classica del fatto illecito. Non è un caso, difatti, che il criterio dell’esiguità sia legato al dibattito sviluppatosi attorno al principio di offensività ed in particolare al c.d. fatto inoffensivo conforme al tipo[6].

È questa l’ipotesi della c.d. offensività di confine, introdotta da autorevole dottrina,[7] in cui senz’altro il fatto appare tipico, antigiuridico e colpevole, ma la misura dell’offesa che ne consegue risulta tanto contenuta da far apparire sproporzionata, e in definitiva non giustificata, la sanzione penale.

Pertanto, mentre la nozione di “inoffensività” attiene alla mancanza totale di offensività del fatto che risulta pertanto privo di un suo elemento costitutivo ed è in definitiva atipico e insussistente come reato , viceversa, si ricorre a clausole come quella sancita all’art.131-bis c.p. quando, pur in presenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole, esso risulti contrassegnato da una dimensione quantitativa di consistenza talmente lieve che l’applicazione della pena potrebbe addirittura apparire irragionevole e sproporzionata.

In secondo luogo, sotto il profilo processuale, l’istituto dell’irrilevanza contribuisce a realizzare l’esigenza di alleggerimento del carico giudiziario nella misura in cui la definizione del procedimento tenda a definirsi nelle sue prime fasi. Peraltro, la definizione anticipata per irrilevanza del fatto, oltre a soddisfare esigenze di deflazione processuale, risulta del tutto adeguata alla luce del richiamato principio di proporzione, essendo il dispendio di energie processuali per fatti di minore gravità sproporzionato sia per l’ordinamento sia per il soggetto autore.

Si esprime, lungo queste due direttrici, il significato pieno del diritto penale come extrema ratio.

Occorre, ora, prendere in considerazione i presupposti che giustificano l’art. 131 bis c.p.: il primo si riferisce alla pena edittale (reati puniti con pena detentiva non superiore a cinque anni e/o con la pena pecuniaria), il secondo all’offesa (di particolare tenuità per l’esiguità del danno e del pericolo), il terzo alle modalità della condotta (comportamenti non abituali). Come è stato osservato in dottrina, nello schema approvato dal Consiglio dei Ministri il 1 dicembre 2014, i suddetti parametri erano stati opportunamente fatti coincidere con i due ‘ indici/criteri’ della tenuità del fatto già contenuti nella direttiva della legge delega ( ‘tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento’) e con due ulteriori sottoindici della tenuità dell’offesa, rappresentati dalle ‘modalità della condotta e dalla esiguità del danno o del pericolo'[8].

A farsi apprezzare, in tal modo, era non soltanto la scelta di rinunciare a criteri non strettamente connessi alla proiezione materiale del fatto come quelli previsti nel processo minorile e di pace ( esigenze educative del minore, esigenze di lavoro, studio, famiglia vita dell’imputato’), troppo elastici e sfuggenti per non entrare in contrasto con l’art. 112 Cost.,  ma anche la scelta di rinunciare al criterio del ‘ grado di colpevolezza’, presente nell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Il primo presupposto del limite edittale è previsto al comma I dell’art. 131 bis c.p., che va letto in combinato disposto col comma IV: la causa di non punibilità è applicabile ai reati (delitti e contravvenzioni) puniti con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni (ossia fino a cinque anni) ovvero con pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva. Ai sensi del comma IV del detto articolo, che detta i criteri per la determinazione della pena detentiva per l’ipotesi in cui siano presenti circostanze, non si tiene conto delle circostanze del reato, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa (da quella ordinaria del reato) e di quelle ad effetto speciale, per le quali non rileva l’eventuale concorrenza di circostanze attenuanti di qualunque natura. In altri termini, si vieta al giudice, ai fini del computo della pena di cui al comma I dell’art. 131 bis c.p., di tener conto del bilanciamento delle circostanze ex art. 69 c.p., proprio al fine di contenere il margine di discrezionalità giudiziale implicato dalla possibilità di un siffatto giudizio di bilanciamento. Ai sensi del comma IV dell’art. 131 bis c.p., andranno considerate solo quelle circostanze che, comportando una specie di pena diversa od essendo ad effetto speciale, rivelano una particolare “significatività” tale da essere in qualche modo accostabili a sottospecie di fattispecie autonome. In dottrina è stato osservato che la recente riforma si distingue nettamente dal fenomeno della depenalizzazione[9].

 La differenza è palese: con la depenalizzazione tutti i reati, a prescindere dalle modalità con le quali in concreto si sono consumati, vengono meno; con la valutazione di particolare tenuità non sarebbero punibili i reati, sanzionati in astratto nel massimo con la pena di cinque anni di reclusione o con la pena pecuniaria, solo qualora siano in concreto scarsamente offensivi.

Nel primo caso, il legislatore stabilisce a priori le condotte che non costituiscono più reato; nel secondo caso, il legislatore demanda al giudice la verifica, nel caso concreto, dei fatti che non meritano di essere puniti, perché per le loro modalità, per la lievità del danno o del pericolo cagionato, per la loro occasionalità hanno arrecato una offesa troppo lieve per meritare una sanzione penale. La pratica giudiziaria dimostra come fatti, astrattamente gravi perché puniti severamente dal legislatore, a volte si manifestano in concreto come di scarsa gravità oppure fatti, astrattamente non gravi perché puniti lievemente dal legislatore, in concreto ledano seriamente il bene giuridico protetto[10].

Quanto al secondo presupposto normativo per applicarsi la disciplina di cui all’art. 131 bis c.p., la causa di non punibilità opera, nel rispetto dei limiti di pena ora ricordati, per i casi in cui, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, l’offesa sia di particolare tenuità. L’art. 131-bis, richiedendo un’offesa non solo tenue, ma anche particolarmente tenue, evidenzia la volontà di ridurre l’ambito della causa di non punibilità ai soli casi in cui l’offesa stessa sia significativamente poco rilevante. La valutazione giudiziale in ordine alla particolare tenuità dell’offesa deve essere effettuata sulla base dei parametri inerenti alla gravità del reato di cui al comma 1 dell’art. 133 (“la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità”).

Sebbene l’art. 131-bis c.p. non faccia alcun espresso riferimento alla colpevolezza, sembra non potersi prescindere dall’analisi delle modalità della condotta. Tutti i reati la cui pena edittale superi tale limite, perciò, debbono intendersi comunque non particolarmente tenui, a prescindere da ogni indagine sulla dimensione dei suoi elementi. In sostanza, un delitto recante un’offesa particolarmente tenue astrattamente sanzionato con una pena superiore ai cinque anni di reclusione, per espressa disposizione del legislatore, non potrebbe mai configurarsi come fatto di particolare tenuità ex art 131-bis c.p..

Inutile rilevare come tale limite sollevi alcune perplessità evidenziandosi profili di irragionevolezza laddove non si prevede una possibile applicazione della clausola in presenza di un’offesa assolutamente tenue, pur cagionata in fattispecie con pena edittale eccedente i limiti imposti dalla norma.

Si pensi all’ipotesi della micro-ricettazione, rientrante nello schema tipico dell’art. 648, comma II, c.p. che prevede una pena edittale sino a sei anni di reclusione ovvero a determinate ipotesi di peculato o di furto aggravato o di rapina per ragioni di minima rilevanza (si pensi alla rapina del degente in una comunità di recupero per ottenere una sigaretta) che non rientrano nei limiti di operatività della clausola.  Il classico ‘furto di sigarette’, se aggravato, pur connotato da una offesa tenue, mai potrebbe rientrare e godere della clausola oggetto di tale disamina. A tal proposto, si sottolinea come il quarto comma dell’art. 131-bis c.p. specifica che ai fini della determinazione della pena detentiva prevista dal primo comma non debba tenersi conto delle circostanze  ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale, casi in cui, rispettivamente, dovrà considerarsi il massimo della pena di specie diversa e l’entità della pena aumentata  oltre i criteri ordinari: in nessun caso i possibili effetti inibitori del ricorso a tale clausola possano essere eliminati attraverso la concessione di circostanze attenuanti o attraverso un eventuale giudizio di equivalenza[11].

Al contrario, invece, la valutazione di esclusione dell’aggravante ad effetto speciale per insussistenza della stessa ingenera un meccanismo di reingresso della fattispecie nel possibile ambito applicativo della particolare tenuità.

Peraltro, in base alla formulazione letterale della disposizione normativa,  anche eventuali circostanze attenuanti che comportino una riduzione di pena superiore a quella ordinaria, sembrano potersi considerare ai fini della applicazione della clausola. Si pensi al caso dell’attenuante speciale del recesso attivo di cui al comma IV dell’art. 56 c.p[12].  Naturalmente l’operatività dell’art. 131-bis c.p. si estende anche alle contravvenzioni ed ai delitti tentati i cui limiti edittali rientrino nell’ambito applicativo del suddetto articolo.

Ultimo presupposto per l’operatività della clausola è rappresentato da un requisito di carattere soggettivo: la non abitualità del comportamento del reo, nozione che richiama gli istituti di cui agli artt. 102 e 103 c.p. con riferimento al termine “abituale”.

Tale limite si mostra, in realtà, come un ulteriore requisito (che si aggiunge alla tenuità dell’offesa) richiesto dalla norma per il riconoscimento della particolare tenuità del fatto. Il comma III dell’art. 131 bis c.p. stabilisce che vi è abitualità quando l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Va rimarcato, sul punto, come il legislatore escluda la non abitualità con riferimento sia a condizioni dell’autore (per i primi due casi), sia al tipo di reato (nell’ultima ipotesi). Le esclusioni relative al tipo di reato sembrerebbero ricomprendere i reati abituali (quali i maltrattamenti in famiglia) in quanto aventi necessariamente per oggetto “condotte abituali”, nonché i reati complessi in quanto aventi ad oggetto “condotte plurime”[13]. I reati permanenti non sembrano, invece, implicare necessariamente condotte plurime, che possono però caratterizzarne l’esecuzione (da valutare perciò caso per caso) e che invece si verificano nei reati a consumazione prolungata (o reiterata)[14]. Il riferimento alle “condotte reiterate” consentirebbe di escludere reati come quello di atti persecutori ex art. 612-bis c.p. (cosiddetto stalking), in cui la reiterazione è elemento costitutivo del reato[15]. Dovrebbero escludersi dall’ambito di applicazione della causa di non punibilità in esame anche quei reati che, nella loro concreta attuazione, siano realizzati mediante reiterazione dei medesimi atti, così da non dar luogo ad una pluralità di reati ma ad un unico reato. Il punto è decisivo per escludere i reati in materia ambientale, dove simile modalità esecutiva è frequente[16]. Pertanto,  si ritiene applicabile la nuova clausola di non punibilità anche ai reati ambientali, previa tuttavia lo scioglimento della riserva in ordine alla effettiva reale e concreta portata inoffensiva del fatto. Per quanto riguarda il reato continuato, contemplando, siffatto,  l’esecuzione di condotte plurime, integranti anche diversi reati, avvinte da un medesimo disegno criminoso, a rigore esso si dovrebbe escludere dall’applicazione del 131-bis c.p.

A tal proposito è utile coordinare la nuova disciplina con il reato di omesso versamento di ritenute previdenziali ed assistenziali ci cui all’articolo 2 del decreto legge 12 settembre 1983 n. 463, convertito con modificazione dalla legge 11 novembre 1983, n.638, in tale ambito è di tutta evidenza che alcune condotte astrattamente integranti il reato di cui sopra siano sussumibili all’interno dell’istituto della ‘ particolare tenuità del tutto’, creando un vero e proprio vuoto normativo. Eppure, il percorso per giungere  a tale conclusione non è stato lineare. In più riprese la Corte Costituzionale (ex plurimis  la sentenza 19 Maggio 2014 n. 139 in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 comma 1 bis D.L.vo 463/1983 in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali da parte del datore di lavoro) ha sottolineato l’utilità del canone ermeneutico del principio generale di necessaria offensività della condotta, con conseguente esclusione della responsabilità penale a condotte apparentemente tipiche quando, avuto riguardo alla ratio   della norma incriminatrice, suddette risultino in concreto prive del significato lesivo.  E ciò al fine di semplificare e rendere realmente estreme le rationes  puniendi dei fatti come reati. Sovente l’applicazione dell’istituto della ‘particolare tenuità del fatto’ ha trovato in questa materia lo sbarramento della reiterazione delle condotte: per alcuni, sarebbero plurime le condotte del medesimo tipo che l’agente reiteri più volte nel medesimo contesto spazio-temporale, non importa se riconducibili al paradigma della continuazione o da valutarsi unitariamente quoad poenam; per altri, esso alluderebbe alle condotte concorsuali (eventuali o necessarie), con l’intento, soprattutto, di evitare la degradazione in causa di non punibilità della «evanescente» circostanza attenuante di cui all’art. 114 c.p.[17]. Quanto, infine, al concetto di condotta reiterata, per alcuni si tratterebbe di un sinonimo di condotta plurima, per altri di un sinonimo di condotta abituale.

A parere di chi scrive, occorrerebbe una verifica caso per caso, dovendosi analizzare concretamente la reale portata offensiva del fatto e valutare se la mera ripetizione delle condotte nel periodo di cui all’imputazione, in presenza dei connotati per il riconoscimento della continuazione ex art. 81 c.p. – soprattutto laddove la continuazione sia già stata contestata nell’incolpazione mossa dalla Pubblica Accusa- possano escludere quel disvalore penale che la norma prevedere come causa di esclusione dell’applicabilità dell’istituto della particolare tenuità.

Laddove, con particolare riferimento alla disciplina dell’omesso versamento di ritenute previdenziali, commessa con condotte ripetute ma tuttavia rientranti nella soglia della imminente depenalizzazione e per le quali ricorra un’evidente ascrizione nell’ambito di un medesimo disegno criminoso, si ritiene l’insussistenza di quel disvalore che deve connotare le “condotte plurime, abituali e reiterate” come descritte dal comma III dell’art. 131 bis c.p.

Il discorso cambia nel passaggio dalla “occasionalità” alla “non abitualità” del comportamento, per quanto già detto a proposito della natura prevalentemente prognostica del primo giudizio e della natura esclusivamente diagnostica del secondo. Quando emergano in seguito ulteriori condotte omologhe, un primo comportamento giudicato occasionale può essere fondatamente ritenuto, a posteriori,  non occasionale: ma un comportamento giudicato non abituale resta sempre non abituale nel momento in cui è stato tenuto e ciò quanto meno se i nuovi episodi appartenenti alla serie sono successivi al primo oltre che scoperti successivamente[18]. In conclusione, dunque, se Tizio, dopo avere commesso più reati giudicati tenui con provvedimento di archiviazione o con sentenza di non luogo a procedere, si rende responsabile di un ulteriore reato della stessa indole, per affermare l’abitualità dell’ultimo comportamento e non pervenire a una nuova declaratoria di tenuità sarà necessario accertare incidentalmente  anche le precedenti condotte illecite.

Le innovazioni di carattere processuale

Il Decreto Legislativo 16 marzo 2015, n. 28  contiene solo due articoli (artt. 2 e 3) che modificano il codice di procedura penale e un terzo articolo che modifica alcuni articoli del Testo Unico sul casellario giudiziale (art. 4).

Va premesso che, in ambito processuale, l’intervento legislativo si è limitato a modificare i casi di archiviazione e di proscioglimento prima del dibattimento, nonché  a coniare  l’articolo 651 bis c.p.p., inserito nel Libro X dell’esecuzione, destinato a regolare l’efficacia della sentenza di proscioglimento in esame nel giudizio civile o amministrativo di danno. Questi interventi di modifica del codice di rito hanno lasciato insoluto il dubbio interpretativo circa l’effettiva ‘natura assolutoria’.

Vi è dibattito, infatti,  tra chi sostiene la natura processuale della non punibilità in ragione della pronuncia  di una sentenza di non doversi procedere, ai sensi degli artt. 469 c.p.p., ove resa nella fase predibattimentale, oppure ex art. 529 c.p.p., ove resa la sentenza, nella fase dibattimentale,  e chi opta, al contrario,  per la natura sostanziale di questa causa di non punibilità  che comporterebbe una forma di assoluzione nel merito ai sensi dell’art. 530 c.p.p.  Le differenze non sono trascurabili: l’art. 530 c.p.p. già prevede la possibilità  che il giudice pronunzi sentenza di assoluzione quando il reato è stato commesso da persona non punibile, sicché non è stato necessario per il legislatore intervenire sul tessuto di questa norma per rendere possibile questo epilogo ,viceversa, l’art. 529 c.p.p. non consente la pronunzia della sentenza di non doversi procedere, prevista esclusivamente  per l’inesistenza di una condizione di procedibilità. Le prime sentenze di merito che hanno fatto applicazione della non punibilità per particolare tenuità del fatto hanno richiamato la formula assolutoria di cui all’art. 530 c.p.p., in omaggio alla natura sostanziale dell’istituto affermata da una recente pronuncia resa dalla Corte di Cassazione[19]

Per ciò che concerne la fase dell’archiviazione ,  la particolare tenuità del fatto non presenta particolari problemi di tipo processuale, salvo che  quando il P.M. voglia archiviare il procedimento per questa ragione deve dare sempre avviso all’indagato e alla persona offesa avvertendoli che, nel termine di 10 giorni possono prendere visione degli atti e presentare opposizione, indicando, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso. Se l’opposizione non è inammissibile il giudice è tenuto a fissare udienza e a sentire (nuovamente) le parti, prima di potersi pronunciare sulla richiesta.

L’epilogo del procedimento indicato dal comma 1 bis dell’art. 411 c.p.p. è il seguente: il Gip può accogliere la richiesta, ovvero restituire  “gli atti al P.m., eventualmente provvedendo ai sensi dell’art. 409 commi 4 e 5 c.p.p.” . In questo caso il procedimento può terminare anche con la mera restituzione degli atti al Pubblico Ministero per non accoglimento della richiesta (di contro, non sussistono preclusioni ad una archiviazione del procedimento per infondatezza della notizia di reato ovvero per mancanza di una condizione di procedibilità, in ipotesi, sollecitate dall’indagato nell’ opposizione o nel corso dell’udienza) [20]  [21].

Circa il proscioglimento prima del dibattimento,  il legislatore ha modificato l’art. 469 c.p.p. prevedendo l’inserimento del comma I bis : la sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l’imputato non è punibile ai sensi dell’art. 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.

La prima considerazione che balza all’evidenza è che, in questo caso, è previsto l’interpello anche della persona offesa, alla quale però, a differenza del pubblico ministero e dell’imputato, non è  conferito il potere di condizionare la decisione del giudice (mentre , per il proscioglimento predibattimentale ordinario di cui al primo comma, è necessaria la non opposizione del P.m. e dell’imputato). Posto che la sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto comporta una valutazione assai penetrante sulla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 131 bis c.p., difficilmente il giudice sarà in grado di prendere una motivata decisione sulla base dei pochi atti comunemente inseriti nel fascicolo del dibattimento.

Pertanto, in base a tesi minoritaria si propugna l’acquisizione del fascicolo del P.m.  (alla stregua di un patteggiamento), al fascicolo del dibattimento sia pure al limitato fine di poter decidere se sussista, o meno, la non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p. e così addivenirsi al proscioglimento prima del dibattimento.[22]

Risulta, al contrario, insuperabile l’argomento in base al quale il transito al fascicolo del dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero possa avvenire esclusivamente se vi sia consenso delle parti, in omaggio al principio del contraddittorio nella formazione della prova così come delineato dall’articolo 111 della Costituzione.

In difetto del consenso delle parti, dunque, il giudice dovrebbe decidere esclusivamente sulla base degli atti ma, soprattutto, in base alla descrizione del fatto, come disegnato nel capo di imputazione.

A questo punto occorre affrontare il tema della possibilità, o meno, di richiamare l’art. 129 c.p.p. per pronunciare la non punibilità per la particolare tenuità del fatto laddove il dibattimento sia stato già dichiarato aperto.

La Cassazione ha più volte espressamente  ammesso la rilevabilità di cause di non punibilità con sentenza pronunciata ex art. 129 c.p.p., pur evitando di prendere posizione sulla corretta formula da adottare[23]; ad esempio, la giurisprudenza di legittimità ha ammesso la rilevabilità d’ufficio da parte del giudice adito con richiesta di applicazione pena la causa di non punibilità prevista dall’art. 384 c.p. e, conseguentemente, ha ritenuto legittima la sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. per la declaratoria di siffatta causa di non punibilità[24].

In altra sentenza la Corte di Cassazione ha espressamente osservato che “non sembra di ostacolo a questa soluzione il dettato dell’art. 129 comma 2 c.p.p., dal momento che la formula perché il fatto non costituisce reato è stata sempre intesa come ricomprendente anche le cause di non punibilità; e d’altronde, una interpretazione diversa comporterebbe, così come sostiene il ricorrente, fondati dubbi sotto il profilo della legittimità costituzionale, traducendosi in una disparità di trattamento difficilmente compatibile sotto il profilo della logica e della razionalità” [25].

In altre pronunce la Corte di Cassazione  ha ritenuto possibile rilevare d’ufficio, nel giudizio di legittimità, l’esistenza di cause di non punibilità con la formula  “perché il fatto non costituisce reato” così  annullando senza rinvio la sentenza di condanna ed  adottando un dispositivo espressamente previsto dall’art. 129 c.p.p.[26]

Questa chiave di lettura risulterebbe preferibile, anche dal punto di vista sistematico, perché consente di richiamare l’art. 129 c.p.p. anche per la causa generale di non punibilità per particolare tenuità del fatto, sia pure nell’ambito delle specifiche norme che regolano l’epilogo del proscioglimento delle varie fasi e dei diversi gradi del processo, in conformità alle indicazioni di principio fornite dalle S.U. della Cassazione, che, per l’appunto, hanno sottolineato come questa norma non sia fonte autonoma di situazioni potestative, ma si limiti a enunciare una regola di condotta rivolta al giudice che, di fronte a una riconosciuta causa di non punibilità, deve adottare la corrispondente decisione allo stato degli atti, senza che possa trovare spazio una qualsiasi altra attività non essenziale[27].

Ritenuto, dunque, in astratto applicabile l’immediata declaratoria di cause di non punibilità nel corso del dibattimento di cui all’art. 129 c.p.p. anche per il riconoscimento della particolare tenuità del fatto, un serio ostacolo all’operatività di siffatto istituto è stato  ravvisato nella necessità di avviare una interlocuzione con l’imputato e la persona offesa.

Il caso più problematico[28] è, infatti, rappresentato dalla richiesta di emissione di decreto penale di condanna  (art.  459 comma 3 c.p.p.): la pronuncia di una sentenza di proscioglimento, ex art. 129 c.p.p., per la causa di non punibilità in esame, non è possibile non potendosi instaurare un contraddittorio, neppure virtuale,con l’imputato e la persona offesa. Invece, questo ostacolo non pare insormontabile con riferimento alla sentenza di applicazione pena pronunciata in fase di indagine, a condizione che sia dato avviso dell’udienza  anche alla persona offesa.

La quaestio iuris più interessante concerne l’interpretazione della natura della ‘formula assolutoria’ per particolare tenuità del fatto. Come già accennato all’inizio di questa disamina,  la dottrina è bipartita tra chi sostiene la natura processuale della non punibilità ovvero la necessità di una pronuncia  di una sentenza di non doversi procedere, ai sensi degli artt. 469 cpp -ove si versi nella fase predibattimentale-  od ai sensi dell’art. 529 c.p.p. -ove sia stato già dichiarato aperto il dibattimento- e chi opta per la  natura sostanziale di questa causa di non punibilità dovendosi ritenere che di   una vera e propria assoluzione nel merito ai sensi dell’art. 530 c.p.p. si tratti.

Se non sembrano sorgere particolari questioni in ordine all’applicazione in sede di indagini preliminari, stante la disciplina dettagliata in ambito processuale voluta dal legislatore, le prime discussioni fra operatori sono nate in ordine all’applicazione in sede dibattimentale, e segnatamente predibattimentale.

I primi commenti sono concordi nell’affermare che presupposto indispensabile per la pronuncia della sentenza di proscioglimento per tenuità del fatto sono: che il fatto si sia effettivamente verificato, costituisca illecito penale e sia riconducibile all’imputato. Già di per sé queste semplici osservazioni  renderebbero evidente che si tratta di una situazione di diritto sostanziale e non di una condizione che appartiene alla procedibilità [29]. Infatti, ove emerga in modo evidente che il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso o il fatto non costituisce reato, corrisponde all’interesse dell’imputato  pronunciarsi sentenza assolutoria con formula piena e non di “non doversi procedere per tenuità del fatto”. L’inquadramento della “esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” nell’ambito del diritto penale sembrerebbe confortata da numerosi argomenti: la configurazione dell’istituto incentrata su categorie di diritto sostanziale; la definizione in termini di “punibilità” (e non di “procedibilità”); l’adozione del decreto delegato sulla base dell’art. 1 della legge delega del 28 aprile 2014, n. 67, articolo puntualmente rubricato “delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie”. Inoltre, la “natura sostanziale del nuovo istituto” risulta affermata da una recentissima pronuncia resa dalla Corte di Cassazione .[30] Questa ricostruzione non sembrerebbe messa in dubbio dalla formula di proscioglimento prevista per il caso di sentenza pre-dibattimentale: sebbene il ‘nuovo’ comma 1-bis dell’art. 469 cp.p. prefiguri espressamente una “sentenza di non doversi procedere” tuttavia la disposizione evocherebbe testualmente la categoria della ‘punibilità’, e non invece quella della ‘procedibilità’.

Inoltre, può sostenersi che l’adozione della formula di “non doversi procedere” sia stata riservata alle sole pronunce pre-dibattimentali per rimarcare, anche da un punto di vista formale, la differenza di efficacia giuridica tra decisioni emesse a norma dell’art. 469 c.p.p. e decisioni adottate all’esito del dibattimento o del giudizio abbreviato: soltanto a queste ultime, infatti, il ‘nuovo’ art. 651- bis cod. proc. pen. attribuisce “efficacia di giudicato” nei giudizi civili e amministrativi di danno[31].

A voler intendere la formula ‘assolutoria’ per particolare tenuità del fatto come una vera e propria assoluzione nel merito, però, si andrebbero a toccare profili attinenti l’imputabilità del soggetto. Ove si ritenga di applicare la formula assolutoria di cui all’art. 530 cpp,  il giudice dovrebbe entrare nel merito del fatto oggetto di imputazione, valutando la materialità del reato, la conoscenza o quanto meno la conoscibilità del precetto penale, il dolo o la colpa fino alla verifica circa l’assenza di cause di esclusione della colpevolezza. Un consimile impianto, invero, sembra sconfessato expressis verbis da quanto dettato dall’articolo 3, 1 comma lettera a) del Decreto Legislativo n. 28 del 16 marzo 2015 lì dove viene precisato, a chiare lettere,  che la formula  rimessa al giudice è la sentenza di non doversi procedere. Questo argomento formale, quindi, dovrebbe essere ritenuto convincente al fine di qualificare la formula di  proscioglimento per particolare tenuità del fatto  sul piano squisitamente processuale.  La modifica dell’art. 411 c.p.p. non costituisce l’unica norma di coordinamento del nuovo istituto con l’impianto processuale. È stato modificato, infatti, anche l’art. 469 c.p.p. mediante l’introduzione di una nuova ipotesi di sentenza predibattimentale nel caso in cui “l’imputato non è punibile ai sensi dell’articolo 131 bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare“.

Su tale modifica si registrano già alcun pronunce di merito, che affrontano sia il tema della ampiezza della cognizione del giudice in tale fase sia il diverso profilo concernente il presupposto della non opposizione delle parti, finora caratteristico della pronuncia resa in tale sede.[32]

Con specifico riferimento al primo profilo, non può non evidenziarsi come il legislatore, modificando l’art. 469 c.p.p., ha in sostanza equiparato il giudizio sulla particolare tenuità del fatto alle diverse ipotesi in cui la declaratoria di improcedibilità consegue alla constatazione – oggettiva – della mancanza di una condizione di procedibilità o proseguibilità della azione penale o del verificarsi di cause estintive del reato, per il cui accertamento non occorra procedere al dibattimento.

Con riferimento al contenuto della pronuncia di proscioglimento predibattimentale ex art. 469 comma I cpp, la giurisprudenza di legittimità ha in più occasioni affermato che “in tema di sentenza predibattimentale, non è consentito al giudice emettere pronuncia che comporti proscioglimento (e quindi valutazione) nel merito, implicando essa un giudizio che deve essere compiuto con la garanzia del pieno contraddittorio, che si realizza solo nella sede dibattimentale. Prima dell’apertura del dibattimento, pertanto, il giudice, sentite le parti, può emettere solo sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato o per improcedibilità dell’azione penale” [33]. La diversa natura di tali pronunce si riflette anche sulla conoscenza necessaria alla loro adozione. In questa fase del procedimento, infatti, difficilmente il giudice potrà avere una completa cognizione nel merito sulla base dei pochi elementi desumibili dal fascicolo per il dibattimento, formato ex art. 431 c.p.p., che nella maggior parte dei casi conterrà esclusivamente il certificato del casellario, il decreto di citazione a giudizio e le relative notifiche, gli atti relativi alla procedibilità del reato (non utilizzabili, comunque, ai fini del merito) ed eventuali verbali di atti irripetibili: elementi di solito sufficienti per pronunciare sentenza ex art. 469 c.p.p. nelle ipotesi che finora la norma prevedeva ma che potrebbero non essere sufficienti ai fini di una pronuncia di tenuità del fatto.

Pertanto, si  potrebbe ritenere che, in mancanza di una diversa previsione legislativa, il giudice, anche in questo caso, debba fondare il proprio convincimento esclusivamente sulla base degli elementi a sua disposizione e, quindi, sul contenuto del certificato del casellario per valutare la non abitualità della condotta e sulla descrizione del fatto contenuta nella imputazione per verificare la sussistenza dei limiti edittali e della tenuità dell’offesa -sotto il duplice profilo delle modalità della condotta e della esiguità del danno o del pericolo-.

Soltanto in esito a questo, una volta ampliato il patrimonio conoscitivo a disposizione, eventualmente valutare nuovamente la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 131bis c.p.

In tal senso sembrerebbe deporre anche la modifica apportata all’art. 651 bis c.p.p. con riferimento all’efficacia della sentenza di proscioglimento nei giudizi civili ed amministrativi: una efficacia che è limitata alla sentenza irrevocabile che abbia applicato la tenuità del fatto in esito a dibattimento o in esito a rito abbreviato e che non riguarda anche la sentenza pronunciata ex art. 469 c.p.p., con ciò evidentemente differenziandosi gli effetti delle rispettive pronunce sulla base del diverso contenuto (e del diverso fondamento) delle stesse[34].

Tanto detto sulle prime questioni interpretative emerse con riferimento alle modifiche apportate agli articoli 411 e 469 c.p.p., non può non evidenziarsi come queste costituiscono le uniche modifiche apportate dal legislatore al codice di rito a seguito della introduzione della nuova causa di non punibilità: analogo coordinamento, infatti, non è operato con riferimento alla declaratoria di particolare tenuità del fatto in esito ad udienza preliminare o a dibattimento così come non è stato in alcun modo modificato l’art. 129 c.p.p.

Per quanto concerne tale ultimo profilo, l’art. 129 c.p.p. non contempla fra le pronunce adottabili in ogni stato e grado l’ipotesi in cui ricorra una causa di non punibilità: “in ogni stato e grado del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste, che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità, lo dichiara di ufficio con sentenza”.

La sussistenza di una causa di non punibilità, dunque, non è ipotesi espressamente contemplata, così come non lo è , a seguito della entrata in vigore della nuova disciplina , quella specifica per particolare tenuità del fatto. A fronte di questo dato letterale e più in generale rispetto alle cause di non punibilità, una parte della dottrina ha evidenziato la impossibilità di ricondurre tale ipotesi a quelle già espressamente previste in quanto diversi ne sono i presupposti e soprattutto perché il riconoscimento di una causa di non punibilità passa attraverso l’accertamento della sussistenza della rilevanza penale e della attribuibilità del fatto all’imputato.

D’altra parte, la Corte di Cassazione non ha esplicitamente affrontato il problema all’indomani della entrata in vigore della nuova legge, ribadendo la possibilità di rilevare la sussistenza delle cause di non punibilità anche con sentenza resa ex art. 129[35]. 

A ben vedere, si aggiunga, un’assoluzione nel merito, involgendo profili attinenti l’imputabilità del soggetto, contrasterebbe expressis verbis con l’argomento formale: l’articolo 3, comma 1 lettera a) del D.L.vo, n28 del 16 marzo 2015 enuncia espressamente una ‘ sentenza di non doversi procedere’, per cui anche la declaratoria di non punibilità resa all’esito del dibattimento e del giudizio abbreviato andrebbe correttamente intesa  come una sorta di improcedibilità, una non punibilità per mancanza di una condizione.

E siffatta condizione, a parere di chi scrive, non potrebbe non annidarsi nel concetto di offensività inteso come presupposto processuale così’ che la mancanza della stessa o comunque la valutazione della sua ‘ portata ‘ diminuita – nei reati particolarmente tenui-rappresenterebbe il presupposto  per la dichiarazione di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto e consentirebbe al giudice una pronuncia sul processo (preferibilmente ex art. 529 c.p.p. perché l’azione penale non può essere proseguita),  tale da estinguere il reato.

In effetti, tale conclusione risulterebbe coerente anche  con la scelta di sistema del legislatore di attribuire efficacia alla sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto che sia stata pronunciata proprio al dibattimento od all’esito del giudizio abbreviato nel giudizio civile od amministrativo di danno ai sensi dell’art. 651 bis c.p.p.

Diversamente opinando,  si addiverrebbe alla conclusione – stridente con i principi fondamentali del sistema- che una pronuncia assolutoria “nel merito” abbia efficacia di giudicato – quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo abbia commesso- nel giudizio civile od amministrativo per le restituzioni od il risarcimento.

La pronuncia della Corte di Cassazione.

A dirimere il contrasto sorto in dottrina, circa la vera natura della ‘formula assolutoria’ per particolare tenuità del fatto,  tra quanti avallano l’interpretazione della natura processuale della non punibilità e chi opta per la  natura sostanziale di questa causa di non punibilità,  è intervenuta la Corte di Cassazione con una recente pronuncia[36]. Il principio ivi espresso è nel senso che ‘ l’ esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’articolo 131 bis c.p., ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del D.L. 16 marzo 2015, n. 28, ivi compresi quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la suprema Corte può rilevare d’ufficio ex art. 609, comma , c.p.p. la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione  della decisione impugnata e, in caso di valutazione positiva, deve annullare la sentenza con rinvio al giudice di merito’.[37] La Corte ha osservato che il decreto legislativo n. 28 del 2015, non prevede una disciplina transitoria , così che va verificata la possibilità di applicare la nuova disposizione anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore.

La portata sostanziale dell’istituto, dunque,   fa conseguire l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 2 codice penale e, pertanto, la retroattivà della legge più favorevole. La questione della particolare tenuità del fatto sarà proponibile anche nel giudizio di legittimità, tenendo conto di quanto disposto dall’articolo 609 c.p.p., comma 2, trattandosi di questione che non sarebbe proponibile in grado di appello.

Da ciò consegue che, nel giudizio di legittimità, si dovrà preventivamente verificare la sussistenza , in astratto, delle condizioni di apllicabilità del nuovo istituto, procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito affinchè valuti se dichiarare il fatto non punibile.  La Corte basa il proprio assunto sulla considerazione che il giudice di legittimità non potrà che basarsi su quanto emerso nel corso del giudizio di merito tenendo conto delle eventuale presenza di giudizi già espressi che abbiano pacificamente escluso la particolare tenuità del fatto, riguardando, la non punibilità, soltanto quei comportamenti ( non abituali) che, sebbene non inoffensivi, in presenza dei presupposti normativamente indicati,  risultino di così modesto rilievo da non ritenersi meritevoli di ulteriore considerazione in sede penale.

In un’altra recente pronuncia la Corte di Cassazione ha preso posizione in merito alla delicata questione se il nuovo istituto dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, regolato dall’art. 131bis c.p., “introduca una forma di abolitio criminis, come tale rilevabile anche davanti al giudice dell’esecuzione ex art. 673 cod. proc. pen.” [38]

I giudici di legittimità hanno risolto la questione escludendo che la nuova causa di esclusione della punibilità integri una tipica ipotesi di abrogazione della norma punitiva.

“Non pare, infatti, che una disposizione recante una nuova causa di non punibilità”, scrive la Corte, “operi una, sia pur parziale, abolitio criminis. Ostacoli alla revocabilità della sentenza per abolitio criminis, quale conseguenza della sopravvenuta esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, sembrano peraltro emergere sia dall’art. 2, secondo comma, cod. pen., sia dall’art. 673, comma 1, cod. proc. pen … In effetti non può trascurarsi che, qualora ricorrono i presupposti dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen., il fatto è pur sempre qualificabile – e qualificato dalla legge – come reato (va ricordato, tra l’altro, che il nuovo art. 651-bis attribuisce efficacia di giudicato nei giudizi civili e amministrativi alla sentenza dibattimentale di proscioglimento per particolare tenuità del fatto anche quanto all’accertamento … della sua illiceità penale)”.

In base alle osservazioni espresse, dunque, emerge come  la nuova causa di non punibilità non interferisca sulla rilevanza penale del fatto, che, sulla base del combinato disposto degli artt. 2, secondo comma, c.p. e 673, primo comma, c.p.p., può venire meno soltanto nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice.

Essa andrebbe ad incidere, dunque, solo sull’applicabilità della pena, nel senso che quest’ultima potrà essere esclusa se il fatto, pur sempre rilevante sul piano penale, si presenti non meritevole di essere punito per la sua scarsissima offensività.
 

La particolare tenuità ex art. 131 bis c.p. e  nel Giudizio davanti al Giudice di Pace

La quaestio juris attiene all’omogeneità strutturale degli illeciti devoluti alla cognizione del magistrato onorario rispetto a quelli di competenza del giudice togato. Mentre il primo può fare una valutazione omogenea dei parametri sopra indicati, tale possibilità è preclusa al secondo che deve confrontarsi con una pluralità di fattispecie criminose assai diverse fra loro e rispetto alle quali i suddetti parametri si atteggiano in maniera radicalmente differente. Il giudice di pace si “confronta” con illeciti che si caratterizzano per l’aggressione di interessi tendenzialmente omogenei e soprattutto di carattere “individuale”, nel senso che il bene giuridico protetto dalle singole disposizioni incriminatrici fa capo a soggetti singoli, sicché che l’aggressione sia stata o meno tenue lo si può facilmente e correttamente desumere dall’intensità con cui il soggetto offeso segue le vicende processuali che lo interessano; di contro, l’art. 131-bis c.p. è destinato a trovare applicazione con riferimento ad illeciti criminali in cui sono diversi sia la rilevanza del bene giuridico (si pensi alla violenza sessuale), la sua titolarità (beni a titolarità diffusa), nonché le modalità di aggressione dello stesso (reati di pericolo e di danno, delitti e contravvenzioni) e le forme della colpevolezza (ad es. il dolo specifico).  Sul piano procedimentale, però, si prefigura il rischio di un sistema “a geometria variabile”.  Nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero potrà avanzare la richiesta di archiviazione nei casi di cui all’art. 411 c.p.p., da integrare con il nuovo art. 411 comma 1 bis c.p.p., che detta una disciplina processuale autonoma rispetto a quella prevista nel procedimento avanti al giudice di pace, così si potrebbero superare le denunciate incongruenze della normativa “speciale” nella parte in cui non consente l’attivazione di un contraddittorio con la persona sottoposta ad indagini. Nella fase degli atti preliminari al dibattimento, invece, si pone il problema di coordinare il nuovo testo dell’art. 469 comma 1 bis c.p.p con l’art. 34 comma 2 d.lgs. n. 274/2000, in base al quale dopo l’esercizio dell’azione penale la sentenza di non doversi procedere per tenuità del fatto può essere pronunciata se imputato e persona offesa non si oppongono. Infine, nella fase del giudizio, l’applicabilità delle nuova disciplina sulla tenuità del fatto segna un arretrata mento delle garanzie dell’imputato e della persona offesa, che potranno certamente interloquire sulle formule che il giudice di pace potrà adottare, per manifestare, eventualmente, il dissenso al proscioglimento per tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. Poi, avverso la sentenza di proscioglimento per tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. pronunciata dal giudice di pace, l’imputato, in base a quanto previsto dall’art. 37 comma 2 d.lgs. n. 274/2000, potrà proporre soltanto ricorso per Cassazione, con i limiti ad esso connessi.

Del resto,anche la Corte Costituzionale (con la sentenza 25/15) ha evidenziato la differenza tra i due istituti : il d.lgs. 274/2000 configura la particolare tenuità del fatto come causa di non punibilità, invece che come causa di improcedibilità, con una formulazione che non fa riferimento al grado di colpevolezza, all’occasionalità del fatto – si fa riferimento alla ‘ non abitualità del fatto-, alla volontà della persona offesa e alle varie esigenze dell’imputato.
 

L’intervento della Cassazione a Sezioni Unite sull’istituto della particolare tenuità nel giudizio davanti al Giudce di Pace

In data 27 ottobre 2015 è stata depositata la sentenza n. 43264 / 15 delle Sezioni Uniti della Corte di Cassazione chiamate a dirimere il seguente contrasto : “se, dopo l’esercizio dell’azione penale, la mera mancata comparizione della persona offesa alla udienza davanti al giudice di pace, in assenza di altri dati significativi, impedisca di ritenere che la stessa non si opponga alla definizione del procedimento per particolare tenuità del fatto a norma dell’art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274”.

Nel risolvere un giudizio per ingiurie nel quale la persona offesa non era comparsa, il Giudice di Pace in primo grado aveva riconosciuto la particolare tenuità del fatto ricavando la mancanza di “interesse al procedimento” da parte della persona offesa e la non persistenza di una “richiesta di risarcimento e di condanna dell’imputato” dalla mera mancata partecipazione della stessa al dibattimento.

Sul tema in questione sussisteva un contrasto nell’ambito della giurisprudenza di legittimità.
Secondo un primo orientamento la mancata comparizione della persona offesa in udienza non può essere interpretata come una volontà di non opposizione rispetto ad una -meramente eventuale- valutazione del giudice circa la particolare tenuità del fatto [39], trattandosi di un fatto neutro, non espressivo di alcuna specifica volontà.

Sempre in base a siffatto primo orientamento, pur potendosi ricavare la volontà della persona offesa di non opporsi a una simile definizione del procedimento anche da fatti sintomatici, non occorrendo una formale dichiarazione a ciò intesa, tali fatti devono essere univoci, ossia specificamente rivelatori di una volontà non ostativa a un esito liberatorio del procedimento[40].
Secondo altro filone giurisprudenziale, la decisione della persona offesa di non comparire in udienza implica una volontà di rinuncia all’esercizio di tutte le facoltà processuali previste dalla legge, tra cui quella di opporsi all’esito del procedimento per particolare tenuità del fatto. Ciò risulterebbe avvalorato dal fatto che l’art. 34 non richiede necessariamente la presenza della persona offesa e che un tale esito è compatibile con le caratteristiche peculiari del procedimento davanti al giudice di pace, come tendenzialmente rivolto alla composizione del conflitto tra imputato e soggetto leso dal reato[41].
Le Sezioni Unite hanno rilevato che entrambi i filoni giurisprudenziali si impegnano nel definire la mancata comparizione in udienza della persona offesa, per lo più, in termini indicativi, ora in senso negativo ora in senso positivo, di una manifestazione di acquiescenza ad un esito del processo di improcedibilità per particolare tenuità del fatto, ai fini di quanto previsto dal comma 3 dell’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000.
Sennonché, la norma in esame non richiede da parte della persona offesa (come dell’imputato) un’adesione all’esito, stabilendo invece che esso sia escluso solo in presenza di una presa di posizione che abbia il valore di una “opposizione”. In altri termini, come osservato dalla Corte costituzionale nella ordinanza n. 63 del 2007- riportata dalla sentenze delle Sezioni Unite-, l’art. 34, comma 3, “prevede, ai fini dell’operatività dell’istituto de quo, nella fase successiva all’azione penale, non già una condizione positiva (il consenso), ma una condizione negativa (la non opposizione; se l’imputato e la persona offesa non si oppongono)”.
Le Sezioni Unite hanno Interpretato in tal senso il tenore della disposizione e così hanno ritenuto che tale volontà di opposizione deve essere necessariamente espressa, non potendosi desumere da atti o comportamenti che non abbiano il carattere di una formale ed inequivoca manifestazione di volontà’.

La Corte ha così espresso il seguente principio di diritto:
“Nel procedimento davanti al giudice di pace, dopo l’esercizio dell’azione penale, la mancata comparizione in udienza della persona offesa, regolarmente citata o irreperibile, non è di per sé di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto in presenza dei presupposti di cui all’art. 34, comma 1, d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274”.

Giurisprudenza di merito sul tema

A conclusione dell’excursus effettuato in tema della introduzione nel nostro codice penale dell’istituto della ‘particolare tenuità del fatto’ porto all’attenzione dei lettori alcune pronunce emesse dal Tribunale di Campobasso che hanno dato concreta attuazione alla disciplina di cui in esame.

In larga misura il nuovo sbocco procedimentale della ‘particolare tenuità del fatto’ è stato utilizzato nei reati per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali di cui all’art. 2 del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463 (convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 1983, n. 638). In ordine a tale reato , per il quale è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, è stata ritenuta esclusa la punibilità in ragione della modalità non offensiva della condotta e dell’esiguità del danno (in considerazione dell’esiguità dell’importo in contestazione delle ritenute previdenziali non versate), stante, peraltro, la non abitualità del comportamento. Parimenti, in più riprese la Corte Costituzionale (cfr. ad esempio la sentenza 19 Maggio 2014 n. 139 in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 comma 1 bis D.L.vo 463/1983 in tema di omesso versamento delle ritenute previdenziali da parte del datore di lavoro) ha sottolineato l’utilità del canone ermeneutico del principio generale di necessaria offensività della condotta, con conseguente esclusione della responsabilità penale a condotte apparentemente tipiche quando, avuto riguardo alla ratio della norma incriminatrice, suddette risultino in concreto prive del significato lesivo.

E ciò al fine di semplificare e rendere realmente estreme le rationes  puniendi dei fatti come reati. Ebbene nelle fattispecie in esame, il vaglio dei presupposti scrupolosi per accedere all’istituto della particolare tenuità del fatto si è snodato sull’esiguità del danno derivante dal reato ( lì dove l’importo ‘evaso’ fosse di non rilevante entità) e l’occasionalità del comportamento ove sia constatata  l’assenza di ogni precedente penale  a carico dell’imputato,  incensurato o gravato da precedenti penali risalenti nel tempo, di natura giuridica differente e , in particolar modo, di scarso allarme sociale. Il che, peraltro, escluderebbe l’abitualità del fatto. Di fatti, essendo richiesta espressamente dall’articolo 131 bis c.p.  comma III la non abitualità del comportamento, il Tribunale di Campobasso, in primo grado, ha ritenuto che la mera ripetizione delle condotte nel periodo di cui all’imputazione, il più delle volte, in presenza dei connotati per il riconoscimento della continuazione ex art. 81 c.p., esclude  la sussistenza delle condotte plurime, abituali e reiterate come descritte dal comma III dell’art. 131 bis c.p.

 Va, comunque, sottolineato come il tema risulti dibattuto quanto al fatto che le condotte, continuate, di omesso versamento della ritenute previdenziali (laddove la continuazione sia riconosciuta già dalla Pubblica Accusa nella incolpazione)  non costituiscano condotte abituali alle quali non sarebbe applicabile l’istituto [42]. Sotto questo profilo, infatti, alcune delle pronunce di primo grado sono state fatto oggetto di impugnazione da parte della Procura Generale e la decisione, adesso, è al vaglio della locale Corte di Appello.

Una significativa notazione sul punto è data dalla sentenza n. 40350/15 del 10 Luglio del 2015 emessa dalla Corte di Cassazione (est. Rosi)la quale nel ritenere l’astratta rilevabilità, in sede di legittimità, della citata causa di non punibilità, in una ipotesi in cui era contestato l’omesso versamento delle ritenute previdenziali- al di sotto della soglia di punibilità- per un arco temporale di cinque mensilità consecutive, ha rigettato il ricorso, confermando la sentenza di appello. In questo contesto, però, la Suprema Corte ha  ritenuto correttamente motivata  l’insussistenza, nel merito, dei presupposti per la valutazione dell’inoffensività del fatto ed, al contempo, non ha  affermato affatto il principio, sostenuto dalla Procura Generale presso la Corte di Appello di Campobasso,  secondo il quale la mera ripetizione del comportamento nell’arco di cinque mensilità consecutive  integrerebbe quell’ “abitualità” idonea, di per sé stessa, ad escludere l’istituto.   

Un’altra applicazione dell’istituto della particolare tenuità del fatto è stata resa in materia diviolazione di domicilio ex art.614 comma III c.p.. Gli imputati erano stati chiamati a rispondere del delitto di violazione di domicilio per per essersi introdotti, invito domino, all’interno del cinema in orario di chiusura al pubblico, mediante forzatura di una porta di ingresso, ivi intrattenendosi indebitamente per consumare un pacchetto di pop corn. Essendo il reato ex art. 614 c.p. punito con una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, è stata esclusa la punibilità in ragione della modalità non offensiva della condotta e dell’esiguità del danno (stante la sola “leggera forzatura dell’angolo superiore della porta di ingresso” e l’ammanco, all’interno, di “pop corn” per € 5,00), stante, peraltro, la non abitualità del comportamento. Ebbene, nella fattispecie concreta, sono state ravvisate tutte le connotazioni della particolare tenuità del fatto: l’esiguità del danno derivante dal reato e l’occasionalità del comportamento rimarcandosi la assenza di precedenti penali a carico d uno dei due imputati ed il solo precedente decreto penale di condanna per guida in stato di ebbrezza a carico dell’altro, precedente, questo, così disancorato dal fatto odierno dall’escludere che quest’ultimo possa essere considerato abituale. Il Giudice ha ritenuto ricorrenti, nel caso considerato,  le tipiche connotazioni di inoffensività, come delineate dall’art. 131 bis comma I c.p., ossia le modalità elementari della condotta, la non gravità del danno, la scarsa intensità del dolo, nonché, in base alla valutazione delle risultanze del casellario, una personalità degli autori non incline al delinquere. Inoltre è stato evidenziato che  la regolare citazione della persona offesa, non costituita quale parte civile, non pregiudica la possibilità che essa possa far valere in sede civilistica le proprie ragioni.[43]

L’istituto della particolare tenuità del fatto è stata applicata, poi, in un caso di furto ex art. 624 c.p., così diversamente qualificato a seguito della valutazione di esclusione delle  aggravanti originariamente contestate per l’utilizzazione del mezzo fraudolento e dell’esposizione della merce alla pubblica fede, avendo sottratto, l’imputato, tre bottiglie di liquore. A ben vedere, la nuova disciplina esclude dal proprio ambito applicativo  quei casi di furto che, pur connotati da una scarsa rilevanza penale in termini di offensività e di disvalore sociale, risultino aggravati da una delle ipotesi previste dall’articolo 625 c.p. In tali circostanze l’organo giudicante non può esprimersi sulla ‘particolare tenuità del fatto’ essendo i reati esorbitanti dall’area della soglia detentiva ammessa (fatti punti con un massimo di cinque anni di detenzione). Nella fattispecie oggetto di giudizio presso il Tribunale in composizione monocratica di Campobasso, il Giudice, dopo aver escluso le aggravanti contestate perché insussistenti, ha dichiarato nei confronti dell’imputato il ‘ non doversi procedere’ per essere lo stesso non punibile per particolare tenuità del fatto. Mediante l’esclusione delle aggravanti il delitto di cui all’articolo 624 c.p. può rientrare nell’ambito applicativo dell’istituto in parola, e sempre che la connotazione fattuale e giuridica dell’addebito soddisfi i requisiti richiesti ( tra gli altri, nel caso di specie, il furto di tre bottiglie di liquore non è apparso di rilevante entità e/o sintomo di una acuta personalità delinquenziale del soggetto). Ed è forse questo il caso maggiormente emblematico che chiarisce l’effettiva portata dell’introduzione della ‘particolare tenuità del fatto’, sotto la duplice ottica, sostanzialistica, dell’extrema ratio del diritto penale e, processualistica, di una concreta deflazione del carico giudiziario.

Roberta D’Onofrio

(con la collaborazione della tirocinante ex art. 73 L.n.98 del 2013, d.ssa Francesca Bucci


[1] (in tal senso Cass. Sez. 2, Sentenza n. 32692 del 13/07/2010 dep. 06/09/2010).  La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. , sintesi delle problematiche, S. Sarra, articolo pubblicato sul web.Il punto da considerare attiene all’omogeneità strutturale degli illeciti devoluti alla cognizione del magistrato onorario rispetto a quelli di competenza del giudice togato. Mentre il primo può fare una valutazione omogenea dei parametri sopra indicati, tale possibilità è preclusa al secondo che deve confrontarsi con una pluralità di fattispecie criminose assai diverse fra loro e rispetto alle quali i suddetti parametri si atteggiano in maniera radicalmente differente. Il giudice di pace si “confronta” con illeciti che si caratterizzano per l’aggressione di interessi tendenzialmente omogenei e soprattutto di carattere “individuale”, nel senso che il bene giuridico protetto dalle singole disposizioni incriminatrici fa capo a soggetti singoli, sicché che l’aggressione sia stata o meno tenue lo si può facilmente e correttamente desumere dall’intensità con cui il soggetto offeso segue le vicende processuali che lo interessano; di contro, l’art. 131-bisc.p. è destinato a trovare applicazione con riferimento ad illeciti criminali in cui sono diversi sia la rilevanza del bene giuridico (si pensi alla violenza sessuale), la sua titolarità (beni a titolarità diffusa), nonché le modalità di aggressione dello stesso (reati di pericolo e di danno, delitti e contravvenzioni) e le forme della colpevolezza (ad es. il dolo specifico).  

[2] In dottrina è stato osservato che ‘ la L. 67/2014 ‘ contiene un minor numero di requisiti di applicabilità e dunque copre un panorama di casi in linea di massima più esteso di quelli interessati da clausole speciali per gli imputati minorenni e per la giustizia mite del giudice di pace’. D. Brunelli, Diritto penale domiciliare e tenuità dell’offesa nella delega 2014, in Leg. Pen., 2014

[3] Per approfondimenti : C. Cesari, La particolare tenuità del fatto, Il giudice di pace nella giurisdizione penale, Torino, 2001 a cura di G. gIostra-G. IlluMInatI, Torino, 

[4] Per approfondimenti, P . Pomanti, La clausola di particolare tenuità del fatto, in Archivio Penale 2015, n.2

[5]  F. Mantovani, Diritto Penale parte generale,edizione VIII, Cedam, 2013

[6] Per approfondimenti, P . Pomanti, La clausola di particolare tenuità del fatto, in Archivio Penale 2015, n.2

[7] Donini, Teoria del Reato, Torino, 1999,

[8] F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in www.dirittopenalecontemporaneo. Con riferimento al secondo indice si può affermare che, occorrendo una verifica in concreto del pericolo e dell’offesa e, dunque, degli effetti “oggettivamente” causati alla persona offesa, è necessaria un’adeguata valutazione in tal senso. Ed all’uopo, la valutazione sugli effetti non potrà, in generale, non tenere conto delle condizioni della persona offesa. Ad esempio, è evidente che non può assumere eguale rilievo, un reato contro il patrimonio nei confronti di soggetti con diversa capacità patrimoniale, riflettendosi sulla concreta esiguità dell’offesa. La valutazione nel caso di reati che ledono beni costituzionalmente tutelati “in favore della collettività” non può risentire dell’eventuale “livello” assicurato in concreto allo stesso bene. Ad esempio, per l’ambiente (art. 9, c. 2, Cost.), nel caso di reati che comportino una compromissione in concreto, proprio perché deve operarsi una valutazione di carattere oggettivo, il fatto reato che causa un degrado ulteriore (ma non esiguo) rispetto a quello già esistente impedisce di configurare l’esiguità dell’offesa. Non può, in altri termini, ritenersi irrilevante l’aggravamento ulteriore di una situazione degradata preesistente, in quanto anche un minimo contributo inquinante incide negativamente, quanto meno sul grado di contaminazione, nonché su tempi e costi di eventuali successive operazioni di messa in sicurezza, bonifica o, in generale, di recupero. Altrettanto deve dirsi per ciò che concerne la disciplina urbanistica e di tutela del paesaggio, non rilevando il grado di eventuale compromissione del territorio dovuta, ad esempio, ad una diffusa e pregressa cementificazione, perché l’ulteriore attività contribuisce comunque all’accentuazione del degrado anteriore. Inoltre, se nella fattispecie incriminatrice o nelle aggravanti vi è espresso riferimento all’offesa o al pericolo, dovrà tenersene specificamente conto; ad esempio nell’art. 570, c. 2, n. 2 c.p., l’avere fatto venire meno i mezzi di sussistenza appare ostativo al riconoscimento della causa di non punibilità. Secondo un’altra opinione, invece, potrebbe sostenersi in ogni caso l’applicabilità dell’art. 131-bisc.p. previa una valutazione in concreto di tutti i presupposti.  

[9] per approfondimenti e critiche, P. Pomati, la clausola di particolare tenuità del fatto, in Arch Pen. 2015, n2;  A. Corbo-G.Fidelbo, Problematiche processuali riguardanti l’immediata applicazione della particolare tenuità del fatto, Relazione Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario, n. III/02/2015, 23 aprile 2015; E. Marzaduri, L’ennesimo compito arduo ( ma non impossibile) per l’interprete della norme processualpenalistiche: alla ricerca di una soluzione ragionevole del rapporto tra accertamenti giudiziali e declaratoria di non punilibilità ai sensi dell’art. 131 bis c.p., in Arch. Pen., on line, 2015 n.1.

[10] S. Serra, La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.

[11] In dottrina è stato rilevato che : Se lo scopo della declaratoria di tenuità è precludere la celebrazione del processo e l’applicazione di una pena quando quest’ultima risulterebbe sproporzionata al fatto, l’impressione è che il vulnus arrecato al bene giuridico protetto non debba essere valutato in assoluto ma nel confronto con la pena minima che potrebbe essere irrogata nel caso concreto (variabile a seconda del minimo edittale e delle circostanze attenuanti eventualmente presenti). L’alternativa a questo modello – che rischia, innegabilmente, di «mandare esenti da pena condotte lesive di interessi significativi per proteggere con il ricorso alla sanzione penale posizioni giuridiche di scarso rilievo per la collettività»31 – sarebbe valutare l’esiguità dell’offesa in termini assoluti, dichiarando tenue il fatto solo quando l’aggressione al bene protetto si collochi al di sotto della soglia ideale rappresentata da un qualunque comportamento criminoso adeguatamente punibile con il minimo assoluto di pena. Detto in altri termini, l’alternativa è ritenere che alla declaratoria di tenuità si possa pervenire solo quando apparirebbe sproporzionato al fatto un qualunque, pur minimo intervento repressivo penale, e non quando ad apparire sproporzionato sia l’intervento repressivo minimo previsto per quello specifico reato. Così ragionando, tuttavia, non solo si assegnerebbe all’istituto una dimensione applicativa assai ridotta, ma si finirebbe per tradirne la reale ispirazione cfr. F. Caprioli, Prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; per la giurisprudenza cfr. Procura della Repubblica presso il tribunale di Lanciano, Prime linee guida

[12], P. Pomati, la clausola di particolare tenuità del fatto, in Arch Pen. 2015, n2;

[13] Per approfondimenti, ‘ La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., sintesi delle problematiche’ S. Serra, articolo pubblicato sul web.

[14]  Nel corso delle audizioni parlamentari di era prospettata ‘ in via di principio l’applicabilità dell’istituto a un reato occasionale, che faccia seguito a distanza di molti anni a un’abitualità dichiarata a fronte di condotte disomogenee’.

[15] “Non punibilità per particolare tenuità del fatto: le linee-guida della Procura di Lanciano”, i Gian Luigi Gatta, 3 aprile 2015.

[16]  L. Leghissa, Reati ambientali e il fatto di particolare tenuità, 5 maggio 2015, articolo pubblicato sul web.

[17] Sul punto, E. Marzaduri, L’ennesimo compito arduo , .. ma non impossibile, cit. in Arch. Pen. 2015 n.1:

[18] F. Caprioli, prime considerazioni sul proscioglimento per particolare tenuità del fatto, in www. Dirittopenalecontemporaneo.it

[19]  Corte di Cassazione  sez. 3,  sent. del 8-4-2015, dep. il 15-4-2015, n. 15449.

[20] A ben vedere, il pregiudizio derivante all’offeso da una richiesta di archiviazione formulata in luogo di una doverosa richiesta di rinvio a giudizio non sembra significativamente maggiore quando la scelta abdicativa del pubblico ministero si fondi sulla pretesa tenuità del fatto. Non è questa tuttavia l’opinione espressa dalla Commissione Giustizia della Camera, secondo cui l’archiviazione per tenuità presenterebbe caratteristiche «peculiari» per la persona offesa (Commissione Giustizia Camera, 3 febbraio 2015; in prospettiva analoga, ad esempio, C. SCACCIANOCE,La legge-delega sulla tenuità del fatto, cit., p. 251 s.): di qui la previsione in commento, sollecitata anche dalla Commissione Giustizia del Senato, che obbliga il pubblico ministero a comunicare l’avvenuta presentazione della richiesta archiviativa anche all’offeso che non abbia manifestato l’intenzione di esserne informato, e consente a quest’ultimo di presentare opposizione anche per motivi diversi dall’incompletezza investigativa (per una soluzione analoga v. già ilProgetto Canzio novembre 2013, cit.). Il legislatore non ha invece ritenuto di estendere all’ipotesi in commento la soluzione adottata per il caso di necessaria comunicazione all’offeso della richiesta archiviativa per reati commessi con violenza alle persone (art. 408 comma 3-bis c.p.p.): il termine per la presentazione dell’atto oppositivo rimane dunque di dieci giorni anziché di venti.  

[21] PALAZZO, Nel dedalo delle riforme recenti e prossime venture (a proposito della legge n. 67 del 2014) in Riv. it. dir. proc. pen. 2015, 1708 “eccessivo sarebbe, invece, conferire un vero e proprio diritto di veto a vittima ed indagato, con la conseguenza di impedire necessariamente l’archiviazione e di rendere appli-cabile l’istituto solo a seguito di contraddittorio in udienza. Una simile soluzione, che finirebbe per steri-lizzare le capacità deflattive dell’istituto, non sembra imposta, non già dalla delega che tace completamente in proposito, ma neppure da nessun principio pertinente”. 

[22] La Relazione al decreto legislativo, cit., sembra dare per scontato che il giudice avrebbe comunquepotuto pronunciare sentenza predibattimentale per tenuità del fatto, tant’è che l’intervento sull’art. 469 c.p.p. viene giustificato con la sola esigenza di introdurre l’obbligo di audizione della persona offesa, «così consentendo alla stessa di interloquire sul tema della tenuità, al pari del pubblico ministero e dell’imputato». Questo “al pari” va inteso, peraltro, con cautela, dal momento che l’offeso, se compare, potrà certamente opporsi alla declaratoria di tenuità, ma non potrà vantare, a differenza di imputato e pubblico ministero, alcun potere di veto al riguardo. Sul punto, nel senso che «la non-opposizione del pubblico ministero e dell’imputato costituisce presupposto necessario anche per la sentenza emessaexart. 469, comma 1-bis», in quanto l’audizione dell’offeso va intesa «come requisito aggiuntivo e non sostitutivo rispetto a quanto richiesto dal comma 1», v. già CORTE DI CASSAZIONE, UFFICIO DEL MASSIMARIO, Problematiche processuali riguardanti l’immediata applicazione della “particolare tenuità del fatto”, a cura di A. CORBO e G. FIDELBO, Rel. n. III/02/2015, 30 aprile 2015, in www.cortedicassazione.it, p. 3; v. anche PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI LANCIANO, Prime linee guida, cit., p. 22, e PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI TRENTO, Decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, cit., p. 10. Ritiene, peraltro, che l’attribuzione di un potere di veto alla persona offesa in questa sede «non sarebbe risultata inopportuna» E. MARZADURI, L’ennesimo compito arduo, cit., p. 7. 

[23] Cfr. la  relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione n. III.02.2015.

[24] Cfr. C.Cass. sez. 6, 6-12-2012, n. 48765, Ricciardi, Rv. 254104

[25] Cfr. C.Cass. sez. 6, 1-3-2001 n. 15955, Fiori, Rv. 218875

[26] Cfr. la  relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, n. III,02,2015.

[27] Cfr. sent. 25-1-2005 n. 12283, De Rosa, Rv. 230529.

[28] In tal senso, vedi anche le linee guida della Procura di Lanciano pubblicate su www.penalecontempo-raneo.it; cfr. su tutti gli aspetti processuali, CORBO-FIDELBO, Problematiche processuali riguardanti l’immediata applicazione della “particolare tenuità del fatto”, rel. N.III/02/2015 in Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario – Settore penale.  

[29] Cfr. rel. N.III/02/2015 in Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario – Settore penale.

[30] Cfr Sez. III, n. 15449 del 2015, cit e DOLCINI, relazione al Convegno Roma Tre, 27 marzo 2015, Dall’emergenza alla “deflazione”: il sistema sanzionatorio dopo la L. 28 aprile 2014, n. 67.  

[31] In questo senso , Problematiche processuali riguardanti l’immediata applicazione della “particolare tenuità del fatto” di Antonio Corbo e Giorgio Fidelbo Rif. Norm.: Cod. Pen. artt. 2, 131-bis; Cod. proc. pen. artt. 129, 411, 469, 609, 620, Ufficio del Massimario, settore penale, Corte di Cassazione.

[32] Così, per un verso, molte notizie di reato concernenti fatti tenui continueranno a essere archiviate per prescrizione del reato (o a non essere archiviate affatto); per altro verso, molte archiviazioni “garantite” per tenuità del fatto graveranno sulla reputazione di soggetti che non avranno avuto la possibilità di esercitare appieno i propri diritti difensivi, e molti accertamenti andranno effettuati ex novo quando sarà necessario dimostrare la non abitualità di un successivo comportamento del medesimo tipo. Più in generale, o la riforma non troverà concretamente applicazione, oppure non apporterà all’economia processuale autentici benefici, specie se si considera che «l’ampliamento dello spettro decisionale conseguente all’introduzione della nuova formula di proscioglimento comporterà un inevitabile appesantimento delle cadenze processuali, dovuto anche al notevole incremento degli obblighi motivazionali negativi gravanti sul giudice» (Relazione Riccio febbraio 2008, cit.).

[33]  Cfr. Cass. Pen., sez. V, n. 2886 del 18.5.2000; nello stesso senso Cass. pen., sez. V, n. 4386 del 7.4.2000, in cui si afferma che “il proscioglimento prima del dibattimento, previsto dall’art. 469 c.p.p., non può essere pronunciato per motivi di merito”.

[34] Da ultimo, sul punto, C. SCACCIANOCE,La legge-delega sulla tenuità del fatto, cit., p. 250, ed E. TURCO, I prodromi della riforma, cit., p. 202 s. Il proscioglimento per tenuità del fatto nel procedimento ordinario nasce invece come un «istituto del tutto estraneo rispetto alla funzione conciliativa e di mediazione» (Relazione Palazzo dicembre 2013, cit.): di qui la mancata previsione di un potere di veto in capo alla persona offesa, considerato, del resto, «il silenzio serbato sul punto dalla delega», e «non potendosi generalizzare una sorta di “principio dispositivo” del processo e della punibilità nelle mani della persona offesa […] al di fuori di specifiche e delimitate previsioni legislative» (Relazione Palazzo dicembre 2014, cit.). Rileva, inoltre, che l’attribuzione del potere di veto alla persona offesa avrebbe «clamorosamente contraddetto lo scopo dichiaratamente “deflazionistico”» della riforma, C.F. GROSSO, La non punibilità , cit., p. 521.  

[35] Cfr la Relazione n. III/02/2015 dell’Ufficio del Massimario,settore penale, Corte di Cassazione.

[36] Sez. III, Ud. 8 aprile 2015 ( dep. 15 aprile 2015), n. 15449, Pres. Mannino, Rel. Ramacci, P.M. Salzano

[37] Nella specie, la Corte ha escluso l’esistenza dei presupposti per il riconoscimento della causa di non punibilità, rilevando dalla sentenza impugnata elementi indicativi della gravità dei fatti addebitati all’imputato, incompatibili con un giudizio di particolare tenuità degli stessi.

[38] Cass. Pen., Sez. 3, 24 giugno 2015 (dep. 18 agosto 2015), n. 34932, Pres. Amedeo, Rel. Pezzella

[39] cfr Cass Sez. 5, n. 49781 del 21/09/2012, Sabouri, Rv. 254833 e Sez. 5, n. 33763 del 09/07/2013, De Cicco, Rv. 257121

[40] Sez. 5, n. 33689 del 07/05/2009, Bakiu, Rv. 244609; Sez. 5, n. 16689 del 03/03/2004, Frascari, Rv. 229860.
Nello stesso senso, da ultimo, Sez. 5, n. 17965 del 26/03/2014, Makula, n.m..
Nell’ambito di tale filone interpretativo si richiama talvolta l’insegnamento giurisprudenziale derivante in primo luogo da Sez. U, n. 46088 del 30/10/2008, Viele, Rv. 241357, secondo cui nel procedimento davanti al giudice di pace instaurato a seguito di citazione del p.m. la mancata comparizione del querelante, pur previamente avvisato che la sua assenza sarebbe stata concludente nel senso di una remissione tacita della querela, non costituisce fatto incompatibile con la volontà di persistere nella stessa

[41] Cfr. Cass. Sez. 4, n. 25917 del 17/06/2003, Ritucci, Rv. 225676 e Sez. 3, n. 48096 del 06/11/2013, Tavernaro, Rv. 258054; Sez. 4, n. 41702 del 26/10/2004, Rv. 230278, Nuciforo

[42] la sentenza n. 507/15 del 19 Giugno del 2015 emessa dal Tribunale di Campobasso in data 19 Giugno del 2015 e depositata in data 23 Giugno del 2015 (Giudice Roberta D’Onofrio);

[43] cfr. sentenza Tribunale di Campobasso di Campobasso, Giudice R. D’Onofrio, udienza 17 aprile 2015 con motivazione contestuale.

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a cura di Roberta D’Onofrio

Il delitto di induzione indebita a dare o promettere utilità.

La legge n. 190 del 6 novembre 2012, comunemente nota come legge “Severino”, è intervenuta ridisegnando l’intera politica di contrasto al fenomeno corruttivo[1] . Gli organismi internazionali da tempo sottolineano come un’efficace lotta alla corruzione richieda una politica integrata che coniughi il momento repressivo con efficaci strumenti di prevenzione al fine di ridurre le occasioni di illecito. Il legislatore ha, così, anticipato la risposta sanzionatoria punendo la “corruzione per l’esercizio della funzione”, nuova figura di reato riversata nel calco dell’art. 318 c.p. A recepimento di un orientamento della giurisprudenza di legittimità si sanziona la condotta del pubblico agente che costituisca un sodalizio in grado di asservire la pubblica funzione ad interessi privati, senza che la punibilità consegua alla puntuale individuazione di una precisa condotta oggetto dell’illecito mercimonio. La prestazione resa dal corrotto, lungi dal concretizzarsi in un’attività pattizia, finisce per “smaterializzarsi”, avendo ad oggetto la generica funzione o qualità del pubblico agente impegnato ad assicurare “protezione” al corruttore nei suoi futuri rapporti con l’amministrazione pubblica. [2]

Proprio con riferimento ai soggetti “propri” dei delitti contro la pubblica amministrazione, occorre premettere i tratti fondamentali della distinzione tra pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio. Ex art. 357 c.p., agli occhi della legge penale è pubblico ufficialecolui che, pubblico dipendente o soggetto privato, eserciti una pubblica funzione legislativa (di formazione delle norme giuridiche), giudiziaria (cioè giurisdizionale, compresa quella di collaborazione allo ius dicere) o amministrativa.[3] In particolare,  è pubblico ufficiale colui che, in un quadro di regole di diritto pubblico, concorra alla formazione e alla manifestazione della volontà dell’ente o eserciti poteri autoritativi (cioè coercitivi o comunque discrezionali, incidenti unilateralmente sul patrimonio giuridico dei destinatari degli atti) o certificativi (cioè comportanti attestazioni dotate di particolare efficacia probatoria).

È l’assenza di tali poteri che, in ultima analisi, conduce al “declassamento” dell’agente a “mero”incaricato di pubblico servizio ex art. 358 c.p. Tale soggetto, infatti, adempie a compiti di rilievo pubblicistico, quindi disciplinati secondo le “forme” della pubblica funzione, svolgendo però un’attività “sostanzialmente” intellettiva di rango intermedio fra la pubblica funzione (la sola ad implicare l’esercizio di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi) e le semplici mansioni d’ordine (cioè di pura esecuzione) o prestazioni di opera meramente materiale (cioè richiedenti il solo uso della forza fisica). [4]

Venendo alle figure criminose più tradizionali, la concussione è da sempre considerata la fattispecie “cardine” dell’apparato di salvaguardia penale del corretto esercizio dei poteri pubblici, tanto da prevedere la pena più severa tra i delitti contro la PA. La legge n. 190/2012 ha inciso sulla struttura dell’art. 317 C.P. intervenendo essenzialmente su tre aspetti: l’eliminazione dell’incaricato di pubblico servizio quale soggetto attivo del reato, che così diviene “proprio” esclusivamente del pubblico ufficiale, mentre il semplice cittadino extraneus può essere coinvolto nella reazione sanzionatoria attraverso il concorso nel reato proprio; l’aumento del minimo edittale della pena detentiva, da quattro a sei anni di reclusione; lo “scorporo” dal delitto di concussione della condotta per  induzione confluita nella nuova figura di reato [5] dell””induzione indebita a dare o promettere utilità”ex art. 319 quater c.p.

 A completare il quadro delle novità previste dalla legge n. 190/2012 con riferimento alla fattispecie di concussione, si rammenta l’obbligo di informativa del decreto che disponga il giudizio per il pubblico dipendente accusato di tale reato alla P.A. di appartenenza, l’estensione allo stesso delle particolari ipotesi di confisca ex art. 12 sexies della legge n. 356/1992, nonché la sua inclusione nel novero dei reati  tipizzati ai fini della responsabilità amministrativa degli enti di cui al d.lgs. n. 231/2001.

Sotto il profilo soggettivistico, la novellata formulazione dell’art. 317 c.p. ha circoscritto la condotta illecita imputandola al solo pubblico ufficiale, in controtendenza rispetto alla modifica introdotta, a suo tempo,  dalla legge n. 86/1990 ( che estendeva la fattispecie all’incaricato di pubblico servizio). Il legislatore, evidentemente, ha ritenuto che l’attribuzione di poteri decisionali limitati renda l’incaricato di pubblico servizio sostanzialmente “incapace” di cagionare un metus tale da costringere il privato cittadino a soggiacere alla sua volontà estorsiva.

Ebbene, la limitazione del soggetto attivo del reato de quo al solo pubblico ufficiale è stata assai criticata in dottrina[6]. La prassi, infatti,  opporrebbe seri argomenti contro la sottovalutazione della capacità coattiva del “semplice” incaricato, spesso percettore di prestazioni significative e comunque punibile in modo irragionevolmente più severo attraverso la riconduzione del suo comportamento all’estorsione “aggravata” ex artt. 629 e 61 n. 10 c.p per condotte del tutto assimilabili. Sul punto,  si ritiene che la legge 190/2012 possa aver operato un’abolitio criminisparziale contraendo la portata normativa della disposizione ed allineandola alla versione antecedente il 1990.[7]

Con riferimento all’elemento oggettivo del reato, a seguito dell’esclusione dalla fattispecie tipica della condotta per induzione (la c.d. concussione implicita), la “costrizione” è divenuta l’unica modalità attraverso cui si manifesta esternamente l’abuso integrante il delitto di concussione (detta esplicita o violenta).[8]

Dopo la legge n. 190 del 2012 la sopravvivenza nell’art. 317 c.p. del solo termine “costringe” porta a ritenere che la condotta rilevante sia costituita da “qualunque violenza morale attuata con abuso di qualità o di poteri che si risolva in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto recante lesione non patrimoniale o patrimoniale, costituita da danno emergente o a lucro cessante”[9].

Una novità di rilievo introdotta dalla riforma Severino è rappresentata dall’art. 319 quater c.p., inserito in coda alle ipotesi di corruzione “passiva”. La disposizione ha sancito la “scissione” del reato di concussione in concussione per costrizione ed induzione indebita a dare o promettere utilità . La concussione implicita, mutata in induzione indebita a dare o promettere utilità, ha assunto un’autonoma configurazione seppur in via sussidiaria (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”, nei casi di concorso apparente di norme recede la fattispecie meno grave).[10]

Il bene giuridico tutelato dall’art. 319 quater c.p. emerge dalla stessa collocazione formale della disposizione fra i delitti contro la pubblica amministrazione: scopo general-preventivo della norma è quello di tutelare penalmente il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 della Cost. [11] Integra il “buon andamento” l’efficiente ed efficace funzionamento della pubblica amministrazione. L'”imparzialità”, invece, coincide con l’assenza di indebite interferenze esterne che devino l’azione dal perseguimento “obbiettivo” delle finalità prescritte dalla legge.

Prima dell’intervento innovatore varato dalla legge n. 190/2012, al bene pubblico appena accennato si aggiungeva la tutela dell’integrità patrimoniale del cittadino che, posto di fronte all’obbligata intermediazione pubblica, non doveva subire le conseguenze materiali dell’illecita pressione coattiva esercitata dal soggetto pubblico. Con la recente modifica e l’estensione della platea degli attori del reato, per la sola componente “induttiva”, ai privati che rendano la dazione o la promessa, non è più possibile ritenere il delitto in argomento plurioffensivo, come invece si ammetteva rispetto alla concussione ante riforma[12].

Quanto ai soggetti dell’induzione indebita, di grande rilievo è l’estensione della platea attiva del reato. Da un lato, si è confermata la rilevanza degli incaricati di pubblico servizio, figura invece uscita dal perimetro dell’art. 317 c.p. Dall’altro, come conseguenza del constatato “allargamento” degli attori coinvolti nella prassi corruttiva si sanziona, meno severamente, chi dà o promette denaro o altra utilità, dilatando l’area di punibilità sino all'”indotto”, soggetto esterno all’amministrazione, in ciò differenziando la fattispecie da quella di concussione. La legge “Severino” ha inteso escludere i tentativi “elusivi” della responsabilità penale da parte del privato fondati sulla precedente versione dell’art. 317 c.p. Sempre sul piano soggettivo, ai sensi dell’art. 322 bis, secondo comma, c.p., il delitto de quo può essere commesso anche dai soggetti pubblici di rilievo internazionale e da coloro che esercitano funzioni equivalenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di un pubblico servizio nell’ambito di altri Stati esteri o organizzazioni pubbliche internazionali “qualora il fatto sia commesso per procurare a sé o ad altri un indebito vantaggio in operazioni economiche internazionali ovvero al fine di ottenere o di mantenere un’attività economica o finanziaria” [13]. Invero, la citata riforma, da un lato, è intervenuta sulla fisionomia del delitto di concussione (art. 317 c.p.)  estromettendo dal novero dei soggetti attivi l’incaricato di pubblico servizio e, ciò che qui più rileva, eliminando l’induzione come modalità della condotta alternativa alla costrizione; dall’altro lato ha dato rilievo all’induzione nella struttura di un nuovo reato proprio del pubblico ufficiale e, questa volta, anche dell’incaricato di pubblicato servizio, che ripropone lo schema della vecchia concussione per induzione, con la differenza però che la punibilità è estesa al privato, che veste i panni del correo e non più, come nella concussione, della vittima (art. 319-quater c.p.)[14].

La struttura oggettiva del reato di induzione indebita  è composta da tre elementi: l’abuso della qualità o dei poteri, l’induzione e la dazione o la promessa indebita di denaro o di altra utilità. I primi due sarebbero due momenti della stessa condotta, infatti l’induzione è significativa quando causalmente determinata attraverso l’abuso che, pur non determinando un “asservimento” della volontà (tipico della concussione esplicita), sia causa d’una “deviazione” del privato dalla sua originaria intenzione, mentre la dazione (o promessa) costituisce l’evento finale del reato. [15]

L’abuso è l’elemento comune agli artt. 317- 319 quater e può riguardare le qualità o i poteri. Le due manifestazioni di abuso appaiono assolutamente equipollenti. È abuso (soggettivo) delle qualità l’uso indebito (cioè per “proprio tornaconto personale”) da parte del soggetto pubblico della propria “posizione” all’interno dell’amministrazione, del proprio status, a prescindere dall’esercizio dei poteri a questa corrispondenti. Invece è abuso (oggettivo) dei poteri l’esercizio delle potestà funzionali attribuitigli al di là delle ipotesi contemplate dalle norme che ne disciplinano l’esercizio, oppure nei casi di legge, ma con modalità difformi dal dovuto oppure omettendone l’applicazione quando invece sarebbe doverosa. L’abuso, in generale, consiste quindi nell’uso strumentale, per scopi diversi da quelli “istituzionali”, della propria qualifica soggettiva o dei poteri pur astrattamente di competenza del soggetto attivo. L’induzione è la “forma” attraverso la quale si manifesta ab externo l’abuso. È proprio su questo elemento che, a seguito delle novità legislative, si è registrata una marcata oscillazione in giurisprudenza nel tentativo di tracciare il confine fra “costrizione” e “induzione”, tanto da indurre la sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione a chiedere alle Sezioni unite di comporre il contrasto che nel proseguo si analizzerà.

Gli orientamenti invalsi in giurisprudenza possono essere così riassunti:

un primo orientamento, inaugurato dalla sentenza “Nardi” [16], riproponeva il criterio, tradizionale nella giurisprudenza pre-riforma, della intensità della pressione prevaricatrice: a modalità di pressione molto intense e perentorie, tali da limitare gravemente la libertà di determinazione del soggetto, corrisponderebbe la ‘costrizione’ ex art. 317 c.p.; a forme più blande di persuasione, suggestione, o pressione morale, che non condizionino gravemente la libertà di determinazione, corrisponderebbe l”induzione’ ex art. 319-quater c.p. (e la punibilità del privato si giustificherebbe proprio in ragione del margine di libertà di non accedere alla richiesta indebita proveniente dal pubblico agente, ovverosia per non aver resistito alla richiesta medesima);

un secondo orientamento, inaugurato dalla sentenza “Roscia”[17], individuava invece la linea di discrimine tra le due ipotesi delittuose nell’oggetto della prospettazione: danno ingiusto e contra ius nella concussione; danno legittimo (giusto) e secundum ius nell’induzione indebita. Si osservava a supporto di questa tesi, da un lato, che è del tutto ragionevole la più severa punizione dell’agente pubblico che (nella concussione) prospetta un danno ingiusto, e non già, come nell’induzione indebita, una conseguenza sfavorevole derivante dall’applicazione della legge (c.d. danno giusto); dall’altro lato, si rilevava come fosse parimenti ragionevole punire il privato nella sola ipotesi (induzione indebita) in cui, aderendo alla pretesa dell’indebito avanzata dall’agente, perseguisse un tornaconto personale ;

un terzo orientamento, inaugurato dalla sentenza “Melfi”[18], si collocava infine in una posizione intermedia, di incontro tra i primi due orientamenti: individuava il criterio discretivo tra le due figure di reato nella diversa intensità della pressione psichica esercitata sul privato, con la precisazione però che, per le situazione dubbie, si sarebbe dovuto far leva, in funzione complementare, sul criterio del vantaggio indebito da questi perseguito.       

Le Sezioni Unitechiamate a comporre questo contrasto, con una delle sentenze più innovative [19], non avallano alcuno dei tre orientamenti: affermano anzi che ciascuno di essi “evidenzia aspetti che sono certamente condivisibili, ma non autosufficienti, se isolatamente considerati, a fornire un sicuro criterio discretivo”.

In particolare, il criterio dell’intensità della pressione psichica, indicato dal primo orientamento, “non coglie i reali profili contenutistici” delle condotte di costrizione e induzione e affida la determinazione della linea di confine tra le due modalità della condotta “a un’indagine psicologica dagli esiti improbabili, che possono condurre a una deriva di arbitrarietà”; il criterio dell’ingiustizia o meno del danno prospettato, propugnato dal secondo orientamento, “ha il pregio di individuare indici di valutazione oggettivi…ma incontra il limite della radicale nettezza argomentativa…la quale mal si concilia con l’esigenza di apprezzare l’effettivo disvalore di quelle situazioni ‘ambigue’, che lo scenario della illecita locupletazione da abuso pubblicistico frequentemente evidenzia”; la combinazione dei primi due criteri, prospettata dal terzo e ultimo orientamento, non fa d’altra parte venir meno gli anzidetti rilievi critici mossi ai criteri stessi (singolarmente considerati), e in particolare a quello, indicato, come principale, della intensità della pressione psichica.

Il cuore della riforma viene dunque individuato nel cambio ruolo del privato indotto alla promessa o alla dazione indebita: non più vittima, impunita, di un fatto concussivo, bensì concorrente (necessario) nel nuovo reato di induzione indebita. E questo cambio d’abito è il frutto della limitazione della concussione all’ipotesi costrittiva, che è coerente con la natura plurioffensiva del reato di cui all’art. 317 c.p., posto a presidio, assieme, di beni istituzionali e individuali . Viceversa, il privato non costretto ma indotto alla dazione indebita concorre nel delitto di cui all’art. 319quarter  c.p. che – affermano le SU – ha natura monoffensiva: “presidia soltanto il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione e si pone, pertanto, in una dimensione esclusivamente pubblicistica”. Nell’ipotesi considerata dall’art. 319-quater c.p. il privato non subisce dunque un’offesa a un bene di cui è titolare; concorre bensì nell’offesa al bene pubblico, e proprio per questo ne risponde penalmente.[20]

Il cuore di questo nuovo assetto normativo è che l’ induzione indebita  art. 319-quater c.p. non rappresenta per le Sezioni Unite un’ipotesi minore di concussione (come farebbe pensare la metafora dello ‘sdoppiamento’ della concussione stessa, che ha avuto una certa fortuna nell’immediatezza della riforma), gravitando bensì nell’orbita della corruzione – come conferma peraltro la collocazione all’interno del codice dell’art. 319-quater c.p. – della quale assimila la “logica negoziale” di reato-contratto bilateralmente illecito.   Elementi comuni alle due fattispecie sono gli eventi alternativi della dazione o promessa dell’indebito e l’abuso della qualità o dei poteri dell’agente pubblico, che le Sezioni Unite inquadrano non come un presupposto del reato ma come “un elemento essenziale della condotta di costrizione o di induzione”, nel senso che costituisce il mezzo imprescindibile per ottenere la dazione o la promessa di denaro. L’abuso – sottolineano in particolare le Sezioni Unite – “è lo strumento attraverso il quale l’agente pubblico innesca il processo causale che conduce all’evento terminale: il conseguimento dell’indebita dazione o promessa”. La condotta tipica, nelle fattispecie in esame, non si esaurisce dunque, rispettivamente, nella costrizione o nell’induzione: “abuso, da una parte, e costrizione o induzione, dall’altra parte…sono condotte che si integrano e si fondono tra loro.

Operando un significativo mutamento giurisprudenziale, le Sezioni Unite tornano, pertanto, a ribadire la  necessità di individuare un criterio discretivo “più affidabile ed oggettivo” di quello tradizionale, imperniato sulla maggiore o minore intensità della pressione psichica. Nella ricerca di un simile criterio differenziale le Sezioni Unite – che muovono dall’esame del concetto di ‘costrizione’ – seguono la strada aperta da un’interpretazione conforme al principio di offensività, fondamentale canone ermeneutico per il giudice. Il dato normativo ci dice che il privato va esente da pena solo quando è ‘costretto’ alla dazione o promessa indebita; e va esente da pena proprio perché, come si è ricordato, subisce un’offesa a beni che fanno capo alla propria persona. Costringere’ significa infatti obbligare taluno a compiere/non compiere una certa azione, il che è realizzabile attraverso violenza fisica o, più spesso, attraverso minaccia.

E’ proprio la minaccia, in particolare la modalità dalla condotta di concussione con la quale si realizza l’evento di costrizione (l’ipotesi della concussione realizzata con violenza è “di rara attuazione’)  e la minaccia si caratterizza, secondo le Sezioni Unite, come “forma di sopraffazione prepotente, aggressiva e intollerabile socialmente”, che incide sull’altrui “integrità psichica e libertà di autodeterminazione” . Osservano poi le SU che, per “porre argini ad interpretazioni troppo estensive e per non correre il rischio…di eludere il principio di tipicità”, “la dottrina più recente ha evidenziato come prospettazione minacciosa ha sempre per oggetto un male (art. 1435 c.c.) o danno (così, espressamente, l’art. 612 c.p.) ingiusto, cioè un fatto contra ius, a discapito di interessi della vittima. Ed ha altresì sottolineato, soprattutto, comela minaccia presuppone sempre una vittima, messa con le spalle al muro  perché oggetto di un sopruso e costretta, appunto, ad agire, in assenza di una sostanziale alternativa, non per conseguire un vantaggio, ma per evitare un danno (de damno vitando) .

L ‘induzione viene dunque anzitutto definita, in negativo, come l’effetto che non consegue a una minaccia. In positivo, viene riempita di caratterizzazioni modali, nel tentativo di far salvo il principio di determinatezza/precisione della legge penale, assegnando al relativo concetto “una funzione di selettività residuale rispetto al verbo ‘costringere’ presente nell’art. 317 c.p.”. [21]

Secondo le Sezioni Unite, in particolare, la nozione di ‘induzione’ va determinata in connessione con l’abuso di potere o qualità dell’agente pubblico e con l’elemento – ancora una volta decisivo – della punibilità del privato indotto alla dazione o promessa indebita.

In particolare, per le SU “la punibilità del privato è il vero indice rivelatore del significato dell’induzione”, che va intesa come “alterazione del processo volitivo altrui, che, pur condizionato da un rapporto comunicativo non paritario, conserva, rispetto alla costrizione, più ampi margini decisionali, che l’ordinamento impone di attivare per resistere alle indebite pressioni del pubblico agente e per non concorrere con costui nella conseguente lesione di interessi” facenti capo alla p.a.”. Le “modalità della condotta induttiva“, che non devono essere evidentemente aggressive e coartanti, non possono che concretizzarsi nella persuasione, nella suggestione, nell’allusione, nel silenzio e, perfino, nell’inganno (“sempre che quest’ultimo non verta sulla doverosità della dazione o della promessa, del cui carattere indebito il privato resta perfettamente conscio; diversamente si configurerebbe il reato di truffa)”.[22]

Tali condotte rappresentano forme di condizionamento psichico che, nel contesto della figura delittuosa di cui all’art. 319-quater c.p., sono funzionali a carpire una complicità prospettando un vantaggio indebito. Siamo al cuore della motivazione della sentenza: “è proprio il vantaggio indebito che, al pari della minaccia tipizzante la concussione assurge al rango di ‘criterio di essenza’ della fattispecie induttiva, il che giustifica…la punibilità  dell’indotto”, anche, tra l’altro, alla luce del principio di colpevolezza ex art. 27, co. 1 Cost.: ciò che si rimprovera al privato, punendolo, è di avere approfittato dell’abuso del pubblico ufficiale  per perseguire un proprio vantaggio ingiusto[23]. Le Sezioni Unite non si sottraggono da un’esemplificazione: scongiurare una denuncia, un sequestro, un arresto legittimi, assicurarsi comunque un trattamento di favore.  Quindi, si può affermare con le parole usate dalla Suprema Corte che “l’induzione non costringe ma convince” il privato a scendere a patti con il pubblico ufficiale., secondo una logica assimilabile, come si è detto, a quella corruttiva.

La netta conclusione alla quale giungono le Sezioni Unite è dunque che danno ingiusto e indebito vantaggio “sono elementi costitutivi impliciti”, rispettivamente, delle fattispecie di cui agli artt. 317 e 319 quater c.p.

Si tratta in particolare, secondo le Sezioni Unite, di elementi che il giudice deve apprezzare “con approccio oggettivistico” ma senza trascurare la sfera conoscitiva e volitiva del privato.

Profili di diritto intertemporale.

Così delineati i criteri discretivi tra le fattispecie previste dal 317 ed il 319 quater c.p.,  la Suprema Corte ha posto l’attenzione sul problema di profilo intertemporale tra la fattispecie di indebita induzione e la ‘vecchia’ fattispecie dell’articolo 317 cp.

Difatti, la libertà personale dei consociati, quale bene supremo inviolabile ex art. 13 Cost., è garantita dall’ordinamento attraverso l’affermazione del principio della irretroattività della legge penale, stretto corollario della legalità. L’art.2, 1 comma, c.p., trasponendo in materia penalistica il principio costituzionale sancito dall’art. 25, 2 comma, Cost., prevede che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.

La disposizione appena richiamata consacra la irretroattività delle norme penali sfavorevoli sopravvenute alla consumazione di un illecito penale. La ratio del divieto di retroazione si rinviene nell’esigenza, non tanto di garantire la certezza del diritto, quanto di evitare l’esercizio arbitrario del potere legislativo[24]. L’art. 2 c.p. non si limita a sancire l’irretroattività della norma di nuova incriminazione ma detta una serie di disposizioni volte alla regolazione del fenomeno successorio delle leggi penali. Al comma secondo, l’articolo in esame dispone che ” nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali. Con siffatta previsione il legislatore ha consacrato il principio della retroattività della norma favorevole al reo: laddove intervenga una legge che non prevede più la punibilità per un determinato fatto-reato, essa trova applicazione anche nel caso in cui il soggetto sia stato condannato con sentenza passata in giudicato (si parla in tal caso di ‘abolitio criminis’).
Il comma secondo dell’art. 2 c.p. è stato originariamente oggetto di questione di legittimità costituzionale, sollevata per l’asserito contrasto della norma con l’art. 25 , II comma, Costituzione, espressione del principio della irretroattività della legge. La Corte Costituzionale, intervenuta in merito, ha escluso che la retroattività della norma favorevole costituisca violazione del principio costituzionale succitato. La Consulta ha avuto modo di precisare che l’art. 2, II comma, c.p., non soltanto risponde ad un generale “favor libertatis”, ma rinviene il proprio fondamento costituzionale, se non nell’art. 25, 2 comma, Cost., nell’art. 3 Cost. La ratio, pertanto, risiede nel supremo principio di uguaglianza, il cui rispetto impone di uniformare i trattamenti sanzionatori degli stessi fatti, a prescindere dalla circostanza che questi siano commessi prima o dopo l’entrata in vigore della legge favorevole al reo. Autonoma rispetto alla previsione di cui all’art. 2, comma II, c.p. è la disposizione di cui al IV comma , la quale prevede che ” se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

Ai fini dell’individuazione del fondamento dei commi citati valgono le stesse considerazioni svolte in punto di “abolitio criminis”: si valorizza, pertanto, il principio del “favor rei” ed il principio dell’uguaglianza.
È opportuno precisare che la retrodatazione della “lex mitior” rinviene un riconoscimento anche a livello comunitario ed europeo. La Carta di Nizza, oltre a prevedere al I comma dell’art. 49 il principio della irretroattività, dispone che “parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima”.

Quanto alla trattazione della questione di diritto intertemporale posta dalla riforma 190 del 2012 in relazione ai delitti di corruzione e concussione, importante diventa la relazione tra i casi di “abolitio criminis”, disciplinati dal secondo comma, e le ipotesi di “abrogatio sine abolitio”, collocate nell’ambito del comma IV[25]. Laddove la legge posteriore abroghi una precedente norma incriminatrice, quest’ultima non trova più applicazione in quanto il fatto non è più previsto dalla legge come reato; la norma abrogatrice, inoltre, prevale sul giudicato di condanna eventualmente formatosi, provocandone la cessazione dell’esecuzione e degli effetti penali. Diversamente, nell’ipotesi di cui al comma IV, l’ applicabilità della legge posteriore di contenuto favorevole per il reo incontra il limite dell’intervenuta sentenza irrevocabile di condanna; ove il giudicato non si sia formato, la disposizione migliorativa trova applicazione, fermo restando che il fatto in precedenza commesso non perde la sua efficacia penale, in quanto non si verifica la sostanziale abrogazione della fattispecie astratta. La configurazione di un’ “abolitio criminis” o di un‘”abrogatio sine abolitio”è agevole nelle ipotesi in cui venga emanata una legge che si limita a modificare il titolo del reato, ovvero interviene ad alterare i minimi e/o i massimi edittali della pena; in queste ipotesi è operativo l’art. 2, comma quarto, c.p., versandosi in un caso di successione meramente modificativa di leggi penali.

Quanto fin ora esaminato rinviene applicazione in relazione ai delitti interessati dalla recente riforma legislativa, diretta a fronteggiare il fenomeno della “corruttela” (d.lgs. n. 190/2012). Per quanto attiene alla fattispecie concussiva,  l’art. 317 c.p., ante vigente rispetto al decreto Legislativo n. 190/12, puniva “il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, danaro od altra utilità”, prevedendo quale pena la reclusione da quattro a dodici anni. A seguito della riforma, la condotta induttiva è stata traslata in una nuova ed autonoma fattispecie di reato: l'”induzione indebita a dare o promettere utilità”, incriminata ai sensi dell’art. 319 quater c.p., mentre l’art 317 c.p. è stato circoscritto alla sola “concussione per costrizione”.

Relativamente alla fattispecie induttiva il legislatore ha provveduto ad inserire nell’incipit dell’art. 319 quater c.p. una clausola di sussidiarietà (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) e a differenziare il trattamento sanzionatorio rispetto alla concussione per costrizione ( colui che “induce” è infatti punito con la reclusione, non più da quattro a dodici anni, ma da tre a otto anni).
Da ultimo, è stata prevista, quale elemento di grande novità rispetto alla previgente disciplina, la punibilità anche dell’indotto ex  comma II, art. 319 quater c.p., dandosi vita, secondo un certo orientamento, ad una fattispecie plurisoggettiva necessaria. Relativamente all’art. 317 c. p. nuova formulazione, il legislatore ha, invece, provveduto ad espungere dalla categoria dei soggetti chiamati a rispondere del reato l’incaricato di pubblico servizio, prevedendo inoltre, un aggravio di pena (non più una reclusione da quattro a dodici anni ma da sei a dodici anni).

Con la riforma in esame si è inteso, dunque, scindere due condotte, quella concussiva  per costrizione e quella concussiva per induzione( anche se il nomen iuris dell’art. 319 quater c.p. non contiene il termine “concussione”) sul presupposto di una loro  ontologica differenza.
L’induzione, invero, rappresenta un quid minus rispetto all’azione del “costringere” taluno, in quanto tra l’indotto e colui che suggestiona a dare o promettere non si rinviene una soggezione psicologica tanto pregnante quanto quella riscontrabile in capo al “costretto”.
L’indotto ha, invero come già osservato, una capacità di resistere al comportamento del soggetto attivo, rinvenendosi in capo ad egli un margine di scelta, pur minimo, nell’orientarsi verso il dare o promettere, o il resistere all’induzione.[26]

Le innovazioni apportate dalla riforma hanno posto diverse questioni di diritto intertemporale.
In primo luogo,  la giurisprudenza si è interrogata sul rapporto intercorrente tra la condotta induttiva di cui all’art. 317 c.p, vecchia formulazione, ed il nuovo art. 319 quater c.p:  se debba, cioè, tra esse ravvisarsi una “continuità normativa” ovvero un’ipotesi di “abolitio criminis”.
La giurisprudenza opta per la prima soluzione. Invero,  raffrontando la vecchia e la nuova fattispecie astratta, non si rinviene una eterogeneità degli elementi costitutivi, il legislatore riformista essendosi limitato a trasporre il contenuto del precetto in una nuova norma [27].

Con riguardo alla punibilità oggi prevista anche per l’indotto ex art 319 quater, II comma ,nel rispetto del principio della irretroattività della norma di nuova incriminazione, la condotta di questi potrà rilevare penalmente, soltanto se posta in essere successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 190/12.  Ulteriore problematica si pone relativamente all’incaricato di pubblico servizio, non più considerato soggetto agente del reato di concussione per costrizione; ci si chiede, infatti, se quest’ultimo debba essere considerato non più punibile per aver commesso la condotta penalmente rilevante ex art. 317 c.p. prima dell’intervenuta riforma. A tal riguardo si ritiene configurarsi una vera e propria ipotesi di “abolitio criminis”, con la conseguenza che la non punibilità non incontra il limite del giudicato di condanna. A conclusioni opposte si perviene laddove si opti per l’operatività dell’art. 2, comma IV, c.p.; in tal caso l’applicabilità della disposizione più favorevole è preclusa dall’intervenuta condanna con sentenza irrevocabile.

Nell’ ipotesi in cui un incaricato di pubblico servizio ponga in esse una fattispecie astrattamente corrispondente alla condotta descritta dall’art. 317 c.p, nuova formulazione, a seguito dell’entrata in vigore della riforma, il suo comportamento non rileverà penalmente quale condotta concussiva; l’incaricato di pubblico servizio potrà, tuttavia, risultare punibile alla stregua della fattispecie di reato comune dell’estorsione ex art. 629 c.p. aggravata ex art. 61, n. 9. c.p. [28].

A comporre i contrasti sorti in giurisprudenza ed in dottrina sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 24 ottobre -marzo 2014, 12228  che si sono pronunciate anche sulle problematiche di successioni di leggi penali nel tempo.

La parte conclusiva della motivazione della sentenza è dedicata, infatti, ai profili di diritto intertemporale e, cioè, alla connessa questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite, diretta a stabilire se la riforma della concussione abbia comportato o meno una parziale abolitio criminis in relazione ai fatti di induzione, espunti dall’ambito applicativo dell’incriminazione.

La soluzione è negativa: nessuna abolitio criminis. La riforma ha solo comportato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, co. IV c.p. (con salvezza pertanto dei giudicati), una successione di leggi meramente modificative della disciplina di fatti che continuano ad essere previsti dalla legge come reato. In relazione ai fatti antecedentemente commessi e ancora sub iudice andrà applicata la disciplina più favorevole al reo.

Tanto vale per la concussione per costrizione posta in essere dal pubblico ufficiale, per la concussione per costrizione realizzata dall’incaricato di pubblico servizio, che è oggi inquadrabile nell’estorsione, ovvero nella violenza privata o nella violenza sessuale, aggravate ai sensi dell’art. 61, n. 9 c.p.; per la concussione per induzione, inquadrabile oggi nell’induzione indebita, senza che la prevista punibilità del privato indotto muti la struttura dell’abuso induttivo.

La nuova fattispecie di cui all’articolo 319 quater c.p.,  in effetti,  prevede un trattamento sanzionatorio più favorevole e di conseguenza si applica anche ai fatti di induzione consumatisi nella vigenza del vecchio 317 cp, in ossequio ai principi scolpiti nell’articolo 2, comma IV cp, in maniera di successione di norme penali.[29]

Quanto all’applicazione concreta della disposizione più favorevole, la Suprema Corte -nella sentenza Sez. VI, 8/2/2013, Breccia,non depositata ed oggetto ad oggi di sola “informazione provvisoria”- sembra essersi orientata nel ritenere che l’inquadramento della condotta sotto il profilo della costrizione oppure sotto quello dell’induzione non è questione attinente alla qualificazione giuridica del fatto ma è questione di merito sottratta alla cognizione della Corte di Cassazione, fuori del caso di mancanza o di manifesta illogicità della motivazione costituente oggetto di specifica deduzione.

Ne deriva che la riconduzione della condotta stessa, operata dal giudice di merito, all’una piuttosto che all’altra delle due ipotesi non può essere affrontata dal giudice di legittimità ove non espressamente dedotta dal ricorrente in forza di un interesse; e che la stessa non può, in difetto di ciò, essere autonomamente presa in esame ai fini della riconduzione della condotta alla previsione del nuovo art. 317 cp, che trova ora applicazione alla sola ipotesi di costrizione, o non piuttosto a quella dell’art. 319-quater  che trova la sua applicazione nell’ipotesi di induzione, dovendo aversi riguardo esclusivo a tal fine nell’inquadramento già operato dal giudice di merito, sempre che esso non sia stato specificamente posto in questione sulla base di motivi ammissibili.

Quando, però, il giudice di merito non ha proceduto alla qualificazione giuridica del fatto ma quest’ultimo risulta precisamente ricostruito, in modo che sia chiaro il comportamento materiale del pubblico agente incriminato, la Corte, in più di un’occasione, ha operato direttamente la riconduzione della fattispecie concreta all’ipotesi di concussione o di induzione.[30]

Momento consumativo del reato di cui all’aricolo 319 quater cp e tentativo.

La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione con la sentenza 12 aprile 2013, n. 16566 precisa ulteriormente i confini della fattispecie di induzione indebita, di cui all’art. 319-quater c.p., come introdotto dalla legge anticorruzione n. 190 del 2012.

In particolare, nel reato di concussione, così come in quello di induzione indebita si pone il problema del momento consumativo, dovendosi distinguere il caso in cui il privato accetti di promettere, con la riserva mentale di rivolgersi alla polizia giudiziaria, ed il caso in cui egli effettivamente si rivolga alla polizia giudiziaria, organizzando una consegna controllata del denaro.

Il reato di induzione indebita è consumato con la promessa del pagamento e non con l’effettivo pagamento, con la conseguenza che il fatto che quest’ultimo avvenga sotto il controllo della polizia giudiziaria, senza alcuna possibilità per il pubblico ufficiale di arrivare a detenere in modo autonomo il denaro od altra utilità corrispostagli, non è significativo al fine di ritenere che il reato sia consumato o meno. “Il discrimine è dato, invece, dall’essere intervenuta la denunzia o, comunque, il comportamento teso ad allertare le forze dell’ordine prima o dopo la “promessa”, momento di consumazione del reato”.

Quanto alla riserva mentale di futura denunzia, come confermato anche da altra giurisprudenza di legittimità, non è dato rilevante in quanto non impedisce, nel frattempo, la conclusione dell’accordo.[31]

Nel caso di specie su cui si è pronunciata la Corte, la promessa venne effettuata prima della presentazione della denuncia alla Guardia di Finanza, cui fece seguito, il giorno seguente, la predisposizione dell’appostamento in occasione della consegna all’imputato di una prima tranchedella somma di denaro richiesta.

Secondo il dominante indirizzo giurisprudenziale: “nel delitto di concussione la predisposizione dell’azione di polizia con la collaborazione della vittima, allo scopo di sorprendere in flagranza di reato il funzionario disonesto, non assume alcuna rilevanza giuridica allorquando, essendosi verificata in precedenza la promessa, il reato risulti già consumato” [32]

Viceversa, “solo nell’ipotesi in cui la sequenza “abuso – induzione – metus – promessa” si arresti prima di quest’ultimo passaggio, che rappresenta il momento consumativo, il reato deve ritenersi tentato e non consumato, sussistendo i presupposti degli atti idonei diretti in modo non equivoco a commetterlo“[33]. Deve ritenersi del tutto irrilevante la sollecitazione di un intervento della polizia giudiziaria dopo l’effettuazione della promessa, poichè la relativa richiesta del soggetto passivo, in tal caso, è avvenuta successivamente al perfezionamento del reato.

La giurisprudenza di legittimità ritiene integrato il delitto di concussione anche nell’ipotesi in cui la promessa di denaro, fatta dal privato al pubblico ufficiale, sia sorretta dalla speranza che un efficace intervento delle forze dell’ordine ne impedisca l’adempimento, non potendosi ritenere sufficiente ad escludere il metus publicae potestatis la sola circostanza che il soggetto passivo si sia rivolto alla forze di polizia per sottrarsi alle pretese dell’autore del reato[34].

Il delitto si consuma nel momento in cui il privato effettua la promessa, laddove la successiva dazione diventa un post-factum irrilevante. La dazione individuerà il momento consumativo del reato solo allorché essa sia immediata e non sia preceduta da autonoma promessa. Va evidenziato come, con riferimento al previgente art. 317 c.p., non siano mancate prese di posizione diverse che, nel caso in cui alla promessa sia seguita la dazione, si assisterebbe ad un aggravamento del disvalore della fattispecie con conseguente spostamento del momento consumativo.

Circa il tentativo, va evidenziato come l’attribuzione nell’economia della fattispecie alla promessa di un disvalore analogo a quello assunto dalla dazione ha determinato a sua volta l’anticipazione del momento consumativo del reato con la conseguenza che integra già di per sé l’ipotesi consumata la condotta abusiva del pubblico ufficiale che induca il privato ad effettuare una promessa, a prescindere poi dalla percezione da parte sua della stessa. Allo stesso modo, nel caso in cui la promessa o la dazione avvengano a distanza, la semplice spedizione della somma richiesta comporterà la consumazione del reato a prescindere dalla ricezione della stessa proprio da parte del soggetto agente. L’ipotesi tentata sarà invece configurabile nel caso in cui il pubblico ufficiale abbia realizzato, con abuso delle qualità o dei poteri, atti idonei diretti in modo non equivoco a indurre taluno a dare o promettere denaro o altra utilità, indipendentemente dal realizzarsi in capo al privato di uno stato di soggezione [35].

Per dettagliare maggiormente il confine si evidenzia un caso recente sempre risolto dalla giurisprudenza di legittimità  in cui l’evento non si verifichi per la resistenza opposta dal privato alle illecite pressioni del pubblico agente non è configurabile l’induzione consumata, ma solo quella tentata [36]. Del resto, si tratta di un’interpretazione che la giurisprudenza ha utilizzato in tema di concussione, là dove ha sempre ritenuto che debba qualificarsi come tentata la fattispecie in cui il soggetto passivo effettui la promessa di una prestazione, nei confronti del pubblico ufficiale, all’unico scopo di favorire la prosecuzione delle indagini, dal momento che in tal caso non si perfeziona la sequenza che dovrebbe collegare la promessa e, dunque, la consumazione del reato, almetus provocato dalla condotta dell’agente [37].

Induzione indebita e truffa aggravata.

Altra distinzione che ha impegnato la giurisprudenza è quella tra la concussione per induzione (vecchio art. 317 c.p.) e la truffa aggravata ex art. 61 n. 9 c.p., per avere, il soggetto agente, commesso il fatto “con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio”. A ben vedere, il problema si poneva solo per la concussione per induzione, poiché una condotta di coartazione da parte del funzionario esclude a priori la riconducibilità del fatto all’art. 640 c.p.

Attesa l’intervenuta riforma approvata con L. 6 novembre 2012, con cui è stata espunta dall’art. 317 c.p. la concussione per induzione, tale problematica potrebbe porsi con riferimento ai rapporti tra la truffa aggravata e la nuova fattispecie inserita all’art. 319-quater c.p.  Il discrimen tra i due delitti veniva individuato nelle modalità dell’azione posta in essere dal pubblico ufficiale: doveva ravvisarsi concussione tutte le volte che l’abuso della qualità o della funzione assumeva una preminente importanza prevaricatrice che induceva il soggetto passivo all’ingiusta dazione che egli sapeva non dovuta; sussisteva invece truffa aggravata quando la qualità o i poteri del pubblico ufficiale concorrevano solo in via accessoria alla determinazione della volontà del soggetto passivo, convinto con artifizi o raggiri ad una prestazione che egli credeva dovuta[38].

Proprio su quest’ultima notazione insiste la giurisprudenza, affermando che “la distinzione tra concussione e truffa va individuata nel fatto che nella concussione il privato mantiene la consapevolezza di dare o promettere qualcosa di non dovuto, mentre nella truffa la vittima viene indotta in errore dal soggetto qualificato circa la doverosità oggettiva delle somme o delle utilità date o promesse”[39]. La previsione della punibilità del privato nell’ipotesi di cui all’art. 319-quater c.p. esclude che, d’ora in poi, il mero inganno possa essere classificato come condotta induttiva, dal momento che non appare coerente con le finalità del nostro ordinamento punire chi abbia corrisposto denaro o altra utilità al pubblico funzionario perché da lui indotto in errore sulla doverosità del pagamento, dovendo al contrario ravvisarsi in tale ipotesi unicamente una truffa aggravata a danno del privato, da considerare quindi quale vittima del raggiro.

 La concussione verso l’estorsione

Secondo un’altra interpretazione fornita dalla Suprema Corte[40], l’effetto della nuova normativa è “quello di lasciare il più grave reato di concussione per le situazioni sostanzialmente corrispondenti alla estorsione”. Seguendo il ragionamento della Corte, l’ induzione indebita ricorre “in quei casi in cui al privato non venga minacciato un danno ingiusto e possa, anzi, avere persino una convenienza economica dal cedere alle richieste del pubblico ufficiale laddove costui ‘induca’ al pagamento quale alternativa alla adozione di atti legittimi della amministrazione, dannosi per il privato”.”Difatti – prosegue la Corte – , in una situazione in cui, pur a fronte di un comportamento prevaricatore, il pubblico ufficiale prospetta una situazione comunque vantaggiosa per il caso di corresponsione di quanto richiesto, si rientra certamente nell’ambito del comportamenti esigibili”.”È, infatti, esigibile che il privato resista ad una tale pretesa, ancorché il complesso della situazione abbia fatto ragionevolmente optare per un livello di sanzione inferiore a quella del soggetto pubblico; ed è ‘rimproverabile’ il privato nel caso in cui questi abbia, invece, optato per cedere alle richieste del pubblico ufficiale, senza però rischiare un danno ingiusto ma ottenendone, comunque, un vantaggio”.

Attraverso la pronuncia numero 12736[41] – depositata il 18 marzo 2014 – la seconda Sezione Penale della Corte di cassazione ha delineato le differenze tra concussione ed estorsione aggravata dall’art. 61 n. 9 cod. pen. (ossia la circostanza aggravante comune dell’avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio).

I giudici di legittimità hanno affermato che:

si ha concussione in tutte le ipotesi in cui la costrizione (ossia la minaccia) del pubblico ufficiale si concretizzi con il compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, strumentalizzato per perseguire illegittimi fini personali;

si configura, invece, l’estorsione aggravata dall’art. 61 n. 9 cod. pen. quando l’agente ponga in essere, nei confronti di un privato, minacce diverse da quelle consistenti nel compimento di un atto o di un comportamento del proprio ufficio, sicché la qualifica di pubblico ufficiale si pone in un rapporto di pura occasionalità, avente la funzione di rafforzare la condotta intimidatoria nei confronti del soggetto passivo.

Tale soluzione – concludono i giudici – trova un pur implicito riscontro nell’esame della casistica giurisprudenziale: in tutte le fattispecie in cui il pubblico ufficiale assume atteggiamenti minatori facendo leva su atti del proprio ufficio, infatti, si è sempre ritenuto che quelle ipotesi fossero sussumibili nell’art. 317 cod. pen.

Al contrario, si è ritenuta la sussistenza della aggravante di cui all’art. 61 n. 9 cod. pen. nelle ipotesi in cui la qualifica di pubblico ufficiale costituisca un’occasione che ha avuto la sola funzione di agevolare il delitto.

La Corte di legittimità, poi, individua con precisione argomentativa il discrimen tra le due fattispecie in gioco: la concussione di cui all’art. 317 c.p. e l’estorsione aggravata di cui all’art. 629 e 61 n. 9 c.p.

Nella concussione, il comportamento costrittivo è di natura qualificata perché non ogni comportamento minatorio tenuto dal pubblico ufficiale può essere sussunto nel paradigma normativo dell’art. 317 c.p., ma solo quello sinallagmaticamente riconducibile ad un atto o comportamento formalmente validi dell’ufficio pubblico in cui l’agente esercita la sua funzione. Nell’estorsione, invece, ogni comportamento minatorio è idoneo ad integrare la fattispecie normativa.

 Ancora, nella concussione, la qualità di pubblico ufficiale costituisce un requisito essenziale della fattispecie e vi deve essere un rapporto oggettivo di causalità fra la suddetta qualifica e il comportamento abusivo; l’aggravante di cui all’art. 61 n. 9 c.p., invece, contempla anche l’ipotesi di un mero nesso di occasionalità fra la funzione di pubblico ufficiale e il comportamento abusivo. Quanto appena detto consente, quindi, di affermare che fra l’estorsione aggravata e la concussione vi sia un rapporto di species a genus, nel senso che la concussione prevede una particolare ipotesi di “costrizione” qualificata. 

Differenza tra la corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio ex art. 319 c.p. e l’induzione indebita ex  art.319 quater c.p.

L’ art. 319  c.p. punisce il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, con la reclusione da quattro a otto anni[42].

Il delitto di corruzione è ravvisabile anche nel caso di tenuità della somma o dell’utilità, perché la lesione giuridica prodotta dal reato attiene al prestigio e all’interesse della P.A. e prescinde pertanto dalla proporzionalità o dall’equilibrio fra l’atto d’ufficio e la somma o l’utilità corrisposta[43].

In tema di corruzione, l’accettazione di piccole regalie d’uso può escludere soltanto la configurabilità del reato di corruzione per il compimento di un atto d’ufficio, giammai quello di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, poiché solo nel primo caso è possibile ritenere che il piccolo donativo di cortesia non abbia avuto influenza nella formazione dell’atto.

Nella struttura del delitto di corruzione, dato che fra l’illecito compenso e l’atto amministrativo “venduto” deve intercorrere un rapporto di sinallagmaticità e quindi una certa proporzione, l’atto o il comportamento amministrativo oggetto dell’illecito accordo, se non individuato ab origine deve essere almeno individuabile; va precisato peraltro che, poiché la individuazione ben può essere limitata al genere di atti da compiere, detta individuazione si realizza anche quando la controprestazione della promessa o della dazione di denaro o di altra utilità sia integrata da un generico comportamento del pubblico ufficiale, purché rientrante nella competenza o nella sfera di intervento dello stesso e suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti singoli, non preventivamente fissati o programmati, ma appartenenti pur sempre al genus  previsto, giacché anche in tal caso la consegna di denaro al pubblico ufficiale deve ritenersi eseguita in ragione delle funzioni dello stesso e per retribuirne i favori [44].

La fattispecie prevista dall’articolo 319 quater cp,  richiama il reato  di “concussione per induzione” ponendosi in una posizione intermedia tra la concussione e la corruzione. Ed invero, il reato in commento si differenzia dalla concussione per quanto attiene:

il soggetto attivo, che può essere, oltre al pubblico ufficiale, anche l’incaricato di pubblico servizio;

le modalità per ottenere o farsi promettere il denaro o altra utilità che, nell’ipotesi criminosa in questione, consiste nella sola induzione;

la punibilità anche del soggetto che dà o promette denaro o altra utilità.

Rientra, infatti, nell’induzione ai sensi dell’319 quater  la condotta del pubblico ufficiale che prospetti conseguenze sfavorevoli derivanti dalla applicazione della legge per ottenere il pagamento o la promessa indebita di denaro o altra utilità. In questo caso è punibile anche il soggetto indotto che mira ad un risultato illegittimo a lui favorevole.

La condotta di “induzione” richiesta per la configurazione del delitto di “induzione indebita a dare o promettere utilità” di cui all’319 quater c.p  si realizza nel caso in cui il comportamento del pubblico ufficiale sia caratterizzato da un “abuso di poteri o di qualità” che valga a esercitare una pressione o persuasione psicologica nei confronti della persona cui sia rivolta la richiesta indebita di dare o promettere denaro o altra utilità, sempre che colui che dà o promette abbia la consapevolezza che tali utilità non siano dovute.[45]

Il risultato della riforma compiuta con la l. n. 190/ 2012 si coglie, dunque, nel fatto che la fattispecie di concussione per induzione, prevedendo la punibilità del privato indotto, è diventata un’ipotesi più prossima alla corruzione che alla concussione.

Da un canto le Sezioni Unite ( cfr. la citata sentenza ‘Maldera’) hanno mantenuto la distinzione, da un lato,  fra il reato di concussione e quello di induzione indebita a dare o promettere utilità intesi come reati “in contratto” – ossia quei reati nei quali la modalità prevaricatrice di una delle parti nella tenuta della contrattazione incentri su di sé la illiceità della pattuizione-  e dall’altro, con le fattispecie corruttive, intese tutt’ora come reati “contratto” – nei quali la pattuizione di per sé stessa incentra su di sé tutta l’illiceità della fattispecie- .

Infatti, i primi due illeciti richiedono, entrambi, una condotta di prevaricazione abusiva del funzionario pubblico, idonea a costringere o a indurre “l’extraneus”, comunque in posizione di soggezione, alla dazione o alla promessa indebita, mentre l’accordo corruttivo presuppone la “par condicio contractualis” ed evidenzia l’incontro libero e consapevole della volontà delle parti.

D’altro canto, però, proprio attraverso la richiamata interpretazione del delitto di cui all’art. 319-quater c.p. e della sua distinzione con l’odierna concussione (per costrizione), l’induzione indebita è stata attratta nell’orbita del “minisistema corruttivo”, potendo essere ricondotti nell’orbita dell’art. 319 quater c.p. fatti concreti che ricadevano tradizionalmente nel campo della corruzione[46].

Tanto risulta in particolare dal tenore di alcuni passaggi motivazionali della pronuncia delle Sezioni Unite nella quale si afferma che la fattispecie di cui all’art. 319 quater c.p. si colloca “pur nell’ambito di un rapporto intersoggettivo asimmetrico, in una logica negoziale che è assimilabile a quella corruttiva” e che essa postula “la necessaria convergenza … dei processi volitivi di più soggetti attivi e la punibilità dei medesimi”. Con la L. 190/2012, però, il legislatore ha inciso profondamente anche sul quadro normativo della disciplina in materia di corruzione, allo scopo di predisporre un sistema precettivo e sanzionatorio adeguato alla ‘corruzione sistemica’, la quale aveva indotto la giurisprudenza a dilatare i confini dell’art. 319 c.p., al fine di assicurare un’adeguata ‘copertura’ punitiva ai fatti ad essa riconducibili.

Il confine fra induzione indebita e corruzione

La nuova fattispecie, per quanto si è anche sino a questo momento evidenziato, si pone al centro fra la concussione – i cui caratteri distintivi oggi con la corruzione dovrebbero essere più chiari, atteso che l’azione dell’agente è particolarmente marcata dall’utilizzo di una forma di violenza morale – e la  corruzione[47]. La Corte ha chiarito quale sono gli ambiti differenziali fra il delitto di induzione e quello di istigazione alla corruzione; quest’ultima presuppone un rapporto partitario fra i soggetti che manca nella fattispecie di nuovo conio, in quanto questa resta sempre un delitto che si caratterizza per un rapporto di prevaricazione del pubblico agente. Così, secondo la giurisprudenza di legittimità [48] “Sussiste il delitto di istigazione alla corruzione, previsto dall’art. 322 cod. pen., e non di induzione punita dall’art. 319 quater cod. pen., ove fra le parti si instauri un rapporto paritario diretto al mercimonio dei poteri.”

La distinzione fra i delitti di cui all’art. 322 (o 319) c.p. e 319 quater cod. pen. appare, almeno in astratto, chiara anche quando la condotta del pubblico agente abbia la forma della sollecitazione; il discrimen è da individuarsi nella preesistenza all’azione sollecitatoria di un abuso di funzioni o di poteri da parte del pubblico agente: ‘La sollecitazione del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio rivolta al privato a dare o promettere denaro o altra utilità, pure se espressa con la prospettazione di evitare un pregiudizio derivante dall’applicazione della legge, mediante un atto contrario ai doveri di ufficio integra, nel caso sia rifiutata, il delitto di istigazione alla corruzione punito dall’art. 322 cod. pen., o, se accolta, quello di corruzione punito dall’art. 319 cod. pen.; la medesima sollecitazione integra, invece, il delitto induzione, punito dall’art. 319 quater cod. pen., quando sia preceduta o accompagnata da uno o più atti che costituiscono estrinsecazione del concreto abuso della qualità o del potere dell’agente pubblico”[49].

Nella prospettiva di delineare il confine fra corruzione ed induzione può essere anche utile riprendere quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità nel senso che la nuova fattispecie, rubricata come “Induzione indebita a dare o promettere utilità”, pur facendo riferimento alla condotta di due soggetti, non integra propriamente un reato bilaterale, come nel caso della corruzione, perché le due condotte del soggetto pubblico e del privato si perfezionano autonomamente. Il soggetto pubblico continua ad essere punito perché “induce taluno a dare o a promettere indebitamente” denaro o altra utilità; il soggetto privato è quindi punito perché, essendo stato in tal modo indotto, “dà o promette” denaro o altra utilità.

Invece, nella corruzione, tipico reato bilaterale, il soggetto pubblico “riceve” denaro o altra utilità, o “ne accetta la promessa”, sulla baste di un accordo che intercorre necessariamente con il privato [50]. Dunque, in base alla fattispecie di cui all’art. 319-quater c.p., i due soggetti si determinano autonomamente e in tempi almeno idealmente successivi: il soggetto pubblico avvalendosi del metus publicae potestatis  e il privato subendo il metus publicae potestatis con la consapevolezza, però, di riceverne un vantaggio non dovuto; mentre la fattispecie corruttiva si basa su un accordo, normalmente prodotto di una iniziativa del privato.

La circostanza attenuante della particolare tenuità prevista dall’art. 323 bis cp.

L’art. 323 bis è stato introdotto dalla legge 26 aprile 1990, n. 86, intitolata “Modifiche in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione” per consentire l’adeguamento della sanzione al fatto concreto, quando esso si presenti di “particolare tenuità”.

Successivamente, lo stesso art. 323 bis è stato modificato dall’art. 6, 2° comma, della legge 29/9/2000, n. 300 che vi ha inserito gli opportuni riferimenti alle nuove figure di reato di cui agli articoli 316 ter e 322 bis c.p.

In base a tale disposizione, alcuni delitti del capo I del titolo II del codice penale subiscono un’attenuazione di pena qualora il fatto concreto, considerato nel suo insieme e nell’ambito della situazione in cui è stato commesso, risulti avere un impatto particolarmente lieve.

L’attenuante in esame ha il chiaro intento di favorire un miglior adeguamento della pena alla carica offensiva particolarmente modesta di alcune condotte.

Prima facie potrebbe perciò apparire un mero doppione dell’art. 62 bis c.p.  [51], anche se un’indagine più approfondita dimostra l’infondatezza di tale impressione.

Tanto poiché le circostanze attenuanti generiche possono fondarsi su elementi diversi dalla particolare tenuità del fatto, e, dunque, possono concorrere con l’attenuante in commento.

Pertanto, è legittimo il diniego dell’attenuante ex art. 323 bis c.p. nel caso in cui sia stata riconosciuta quella di cui all’art. 62  n. 4, cp (concernente non solo i delitti contro il patrimonio ma anche tutti quegli altri delitti che, comunque, offendano il patrimonio), in quanto, mentre la prima si riferisce al reato nella sua globalità, la seconda prende in considerazione il solo aspetto del denaro o del lucro che deve essere connotato da particolare tenuità.[52]

Ed ancora, qualora la circostanza speciale di cui all’art. 323 bis c.p. venga riconosciuta esclusivamente in ragione della ritenuta esiguità del danno economico cagionato dal reato, in essa rimane assorbita quella del danno patrimoniale di speciale tenuità di cui all’art. 62 comma primo n. 4[53].

Gli articoli richiamati dalla norma in esame riguardano il peculato mediante profitto dell’errore altrui, la malversazione a danno dello Stato, la concussione, la corruzione per atto di ufficio, la corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, la corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, l’istigazione alla corruzione e l’abuso d’ufficio.

In tutti questi reati, dunque, se il fatto è di particolare tenuità, si applica una pena diminuita in misura non eccedente un terzo (art. 65 n. 3 c.p.[54]).

L’art. 323 bis contiene una circostanza speciale indefinita, che non ha il suo fondamento su qualche specifico fattore attenuativo del disvalore (la cosiddetta “tenuità del danno”), ma sulla modesta portata contingente degli elementi costitutivi del reato globalmente intesi.

Si tratta di un’attenuante speciale, ad effetto comune, riferibile solo ad alcuni dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Essa ha inoltre, come si è detto, un carattere sostanzialmente indefinito ed è modellata in termini identici all’attenuante prevista per una serie di altri reati (ricettazione, reati concernenti armi, stupefacenti).

La circostanza dell’art. 323 bis c.p. non è, pertanto, applicabile ai rimanenti delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione che non siano espressamente elencati al suo interno.

Nessun dubbio sul carattere tassativo dell’indicazione legale: evidentemente il legislatore ha ritenuto che nei casi rimanenti non sia possibile il configurarsi di un fatto di particolare tenuità.

Procedendo ora all’analisi del contenuto della circostanza attenuante di cui all’art. 323 bis, va rilevato che la “particolare tenuità” del fatto non può essere desunta dalla sola lieve entità dell’eventuale offesa al patrimonio.

La circostanza attenuante in esame è, piuttosto, subordinata alla valutazione del fatto nella sua globalità (fatto tipico e colpevolezza) e, quindi, non soltanto alla verifica delle conseguenze di carattere patrimoniale, non risultando la circostanza collegata né al profitto conseguito dall’agente, né al danno cagionato alla P.A.

La valutazione deve essere compiuta alla stregua di tutti i parametri, oggettivi e soggettivi, che, secondo l’art. 133, comma 1, c.p. [55] consentono di valutare la “gravità del reato”: in particolare, avendo riguardo alle modalità della condotta e alla gravità del danno o del pericolo.[56] Pertanto, l’attenuante concerne il fatto illecito in tutti i suoi profili, compreso quello psicologico e possono rilevare , di conseguenza, anche i motivi sottesi alla condotta dell’agente.[57]

Il giudicante, pertanto, nel concedere l’attenuante speciale in commento, non potrà non valutare , nell’ipotesi del reato continuato, la vicenda nel suo complesso e non solo con riferimento all’entità della violazione più grave autonomamente considerata.[58]

Roberta D’Onofrio

Con la collaborazione della tirocinante d.ssa Francesca Bucci


[1] “La nuova disciplina dei reati contro la P.A.” di R. Garofoli, in Diritto Penale Contemporaneo, 15/01/2013

[2] Per una panoramica anche sull’aspetto preventivo: “Le misure sanzionatorie amministrative e penale della legge anticorruzione” di B. Bevilacqua, Diritto Penale Contemporaneo, 28/05/2013

[3] Ex plurimis, PULITANÒ, Legge anticorruzione,in Cass. pen., 2012, suppl al vol. 11,7; GAROFOLI, La nuova legge anticorruzione, tra prevenzione e repressione, in www.penalecontemporaneo.it,, 14. SPADARO – PASTORE, Legge anticorruzione (l. 6 novembre 2012, n. 190),in Il Penalista,speciale riforma, 2013, 41. 

[4] Fiandaca- Musco, I delitti contro la pubblica amministrazione.

[5] “I delitti contro la pubblica amministrazione” a cura di S. F. Fortuna, Giuffrè Editore 2010, addenda 2012

[6] “I delitti contro la pubblica amministrazione” a cura di S. F. Fortuna, Giuffrè Editore 2010, addenda 2012

[7]http://www.diritto.it/docs/36901-gli-elementi-costitutivi-del-delitto-di-induzionedare-o-promettere-utilit-art-319-quater-c-p-ed in-particolare-i-caratteri-distintivi-rispettoal-delitto-di-concussione-art-317-c-p, Andrea Dublino

[8] Così, PALAZZO, Concussione, corruzione e dintorni: una strana vicenda, in www.penalecontemporaneo.it, 4. Alle stesse conclusioni, PELLISSERO, Le istanze di moralizzazione dell’etica pubblica e del mercato nel “pacchetto” anticorruzione: i limiti dello strumento penale,in Dir. pen. e proc. 2008, 282. 

[9]  Cfr. in tal senso Cass. Sez VI, 5 dicembre 2012, n. 3251 5.

[10] Anche la dottrina sembra concordare su questa soluzione; così PALAZZO, Gli effetti <preterintenzionali> delle nuove norme penali contro la corruzioneLa legge anticorruzione, a cura di MATTARELLA- PELLISSERO, Torino, 2013, 18 secondo cui l’art. 319 quater non presenta novità strutturali, risultando da una semplice operazione di distacco, di separazione dalla vecchia concussione; in senso problematico, Relazione n. III/11/2012 del 15 novembre del 2012dell’Ufficio del Massimario presso la Corte di Cassazione, cit., 8. 

[11] I delitti contro la pubblica amministrazione, i delitti dei pubblici ufficiali, Mario Romano, Giuffrè editore , Milano 2013.

[12] BALBI, Alcune osservazioni, cit. Fortemente critico sulla riformal’A., secondo cui: «la riforma…ben difficilmente segnerà una tappa davvero significativa, e apprezzabile, nell’evoluzione del nostro sistema penale. Quello che fa pensare, alla luce di tutto ciò, è l’inspiegabile consenso sociale addensatosi su di un testo normativo di medio spessore e di modesto impatto. Certo, la definizione mediatica di decreto anticorruzione ha svolto la sua parte, quasi che non esprimersi a favore di esso sembrasse costituire una forma di connivenza nei confronti di politicanti corrotti. Lascia sempre un po’ di amarezza pensare che tanta voglia di legalità proveniente dal corpo sociale possa essere così facilmente veicolata su obiettivi più o meno casuali.». Di opinione contraria, DOLCINI, VIGANÒ, Sulla riforma, cit., secondo cui: «ci pare opportuno ancora una volta ribadire…un complessivo apprezzamento per la riforma progettata, che affronta finalmente, seppur in modo parziale in ragione delle difficili contingenze politiche, un nodo essenziale per il futuro del paese: sulla base di un disegno di politica criminale magari non ambizioso, ma quanto meno chiaro e razionale. Di questi tempi, non è poco.». Critico il giudizio di PALAZZO, Concussione, corruzione e dintorni, cit. ; secondo l’A. infatti: «Se legiferare significasse procedere frigido pacatoque animo, l’attuale vicenda della riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione ne sarebbe un’evidente smentita. Ma soprattutto lo sconcerto prodotto dalla raffica di notizie di reato delle ultime settimane e la giusta attenzione dedicata dalla stampa quotidiana ai conati legislativi, con un occhio sempre sospettosamente rivolto ai processi in corso per smascherare temute “trappole” eventualmente nascoste tra le pieghe delle nuove norme, hanno messo nell’ombra la stranezza diciamo così- che questa vicenda rivela ad un osservatore un po’ più distaccato.»; FIANDACA, L’induzione indebita a dare o promettere utilità (art.319-quater c.p.): una fattispecie ambigua e di dubbia efficacia, cit., in cui l’A. scrive «Che il nuovo assetto di disciplina dei reati contro la pubblica amministrazione rifletta un disegno politico-criminale davvero razionale o ragionevole, è in realtà controvertibile […]. Dubbi legittimi investono anche la plausibilità tecnica e l’efficacia della nuova fattispecie di cui all’art. 319-quater c.p., che viene a incrementare il ventaglio delle possibili opzioni qualificatorie di forme di condotta tra loro molt contigue e dai confini non di rado assai fluidi, con conseguente aumento delle incertezze applicative e del concreto rischio di arbitrio giudiziale. Né mancano ulteriori obiezioni […], che insistono nell’evidenziare la contraddizione tra la punibilità del privato indotto e la sua possibile disponibilità a denunciare i comportamenti subiti e, nel contempo, gli effetti negativi sulla prescrizione derivanti dalla previsione (sempre nell’ipotesi di cui all’art. 319-quater c.p.) di un trattamento punitivo inferiore a quello riservato alla concussione. Sembrano, dunque, esservi ragioni per ripensare la pur recente riforma. Ma pensare di poter procedere a una riforma della riforma sarebbe, in un frangente politico assai incerto e fragile come l’attuale, assai poco realistico».

[13] In www.dirittopenalecontemporaneo, R. Garofoli, La nuova disciplina dei reati contro la PA.

[14] La scelta si fonda sull’assunto che solo il pubblico ufficiale è in grado di ingenerare il metus publicae potestatis; su punto si vedano le illuminanti indicazioni che vengono dallo stesso Ministro della giustizia in carica al momento dell’approvazione della l. n. 190; secondo, infatti, SEVERINO, La nuova legge anticorruzione, in Dir. pen e proc. 2013, 9 la scelta di estendere la soggettività attiva del reato di concussione all’incaricato di pubblico servizio mal si attaglia “alla struttura soggettiva della fattispecie, incentrata su forme di coazione psicologica riportabili esclusivamente ai poteri coercitivi tipici della pubblica funzione”. In senso critico rispetto alle ragioni di fondo della scelta, SEMINARA, I delitti di concussione ed induzione indebita  ,cit., 388 secondo cui la scelta normativa non tiene conto della circostanza che, in seguito alla progressiva dilatazione giurisprudenziale della categoria degli incaricati di pubblico servizio risulta difficilmente sostenibile l’idea di un metuslegato esclusivamente ai poteri coercitivi propri della pubblica funzione. 

[15]://www.diritto.it/docs/36901-gli-elementi-costitutivi-del-delitto-di-induzionea-dare-o-promettere-utilit-art-319-quater-c-p-ed-in-particolare-i-caratteri-distintivi-rispettoal- delitto-di-concussione-art-317-c-p Andrea Dublino

[16] Cass. pen., sez. VI, 21.2.2013, n. 8695, Nardi, rv. 254114.

[17] Cass. pen., sez. VI, sent. 3 dicembre 2012 (dep. 22 gennaio 2013), n. 3251, Pres. Agrò, Rel. Paternò Raddusa, Imp. Roscia; In termini sovrapponibili anche Sez. VI, n. 7495 del 03/12/2012, (dep. 15/02/2013), Gori, Rv. 254021

[18] Sentenza Corte di Cassazione del 31 luglio 2013, n. 18368, Alla stessa conclusione aderisce anche Sez. VI, n. 11944,25/2/2013 (dep. 14/3/2013), De Gregorio, Rv. 254446secondo cui “La costrizione, che costituisce l’elemento oggettivo del reato di concussione di cui all’art. 317 cod. pen, così come modificato dall’art. 1, comma 75 della l. n. 190 del 2012, sussiste quando il pubblico ufficiale agisca con modalità ovvero con forme di pressioni tali da non lasciare margine alla libertà di autodeterminazione del destinatario della pretesa, il quale decide, senza che gli sia stato prospettato alcun vantaggio diretto, di dare o promettere un’utilità, al solo scopo di evitare il danno minacciato; essa si distingue dall’induzione, che integra il reato di cui all’art. 319 quater cod. pen., che si verifica, invece, quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio agisca con modalità o forme di pressione più blande, tali da lasciare un margine di scelta al destinatario della pretesa, che concorre nel reato perché gli si prospetta un vantaggio diretto”.

[19] Corte di Cassazione, Sezione Unite Penali, sentenza 24 ottobre – 14 marzo 2014, n. 12228.

[20] Corte di Cassazione, Sezione Unite Penali, sentenza 24 ottobre – 14 marzo 2014, n. 12228.

[21] V., SEMINARA, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico culturale, in Dir. pen. proc., 2012, 1235 ss. (per il quale la riforma è stata ispirata dalle Convenzioni internazionali che hanno un modello unisoggettivo della corruzione attiva e passiva); e cfr., DOLCINI – VIGANÒ, Sulla riforma in cantiere dei delitti di corruzione, in Dir. pen. cont., Riv. trim., 2012, 1, 2012, 232 ss.

[22] Per approfondimento, Il commento alla sentenza , di Simone Farina.

[23] Fiandaca-Musco, Diritto Penale parte generale, Giuffrè editore, 2013

[24] Ferrando Mantovani, Diritto penale, Cedam 2013.

[25] F. Mantovani, Diritto penale, Cedam 2013

[26] tra gli altri, T. Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione, cit., p. 788; M. Romano, I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali. Commentario sistematico, III ed., 2013, p. 234; S. Seminara, I delitti di concussione e induzione indebita, in B.G. Mattarella, M. Pelissero (a cura di), La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, 2013, 383. M. Ronco, L’amputazione della concussione e il nuovo delitto di induzione indebita: le aporie di una riforma, in Arch. pen., 2013, p. 47 s. Sia consentito rinviare, inoltre, a G.L. Gatta, La minaccia. Contributo allo studio delle modalità della condotta penalmente rilevante, 2013, p. 221 s.

[27] Per una disamina completa, Dalle sezioni <unite il criterio per distinguere concussione e induzione indebita: minaccia di una danno ingiusto vs prospettazione di un vantaggi indebito, G. L. Gatta, in www. Dirittopenalecontemporaneo.it, 17 marzo 2014 

[28]Relazione dell’Ufficio del massimario della Cassazione, cit., nella quale però si dubita della possibilità di applicazione di norma estranea al sistema chiuso dei reati contro la P.A.; DOLCINI-VIGANÒ,op. cit., 16; VIGANÒ, “La riforma dei delitti di corruzione“,in Libro dell’anno del diritto, Treccani, 2013; SEMINARA,op. cit., 1242. 

[29] V., Cass., Sez. VI, 11 gennaio 2013, G., in Dir. e giust. online, 2013, (secondo la quale: «Nell’art. 319-quater c.p., è stata isolata e resa autonomamente punibile la condotta di induzione del pubblico ufficiale o dell’incarico di un pubblico servizio, già compresa nella fattispecie di concussione di cui all’art. 317 c.p., ora ristretta, con riferimento soggettivo al solo pubblico ufficiale, alla condotta costrittiva. Il mede-simo art. 319-quater, al co. 2, ha introdotto la responsabilità penale del privato “indotto”, che, per effetto della condotta del soggetto pubblico, si risolve a dare o promettere denaro o altra utilità. La nuova fattispecie, rubricata, come detto, “Induzione indebita a dare o promettere utilità”, pur facendo partita-mente riferimento alla condotta di due soggetti, non integra propriamente un reato bilaterale, come nel caso della corruzione, perché le due condotte del soggetto pubblico e del privato si perfezionano auto-nomamente. Il soggetto pubblico continua ad essere punito perché “induce taluno a dare o promettere indebitamente”, denaro o altra utilità; il soggetto privato è (ora) punito perché essendo stato in tal modo indotto, “da o promette” denaro o altra utilità, o “ne accetta la promessa  “, sulla base di un accordo che intercorre necessariamente con il privato. Dunque, in base all’art. 319-quater, i due soggetti si determi-nano autonomamente, e in tempi almeno idealmente successivi: il soggetto pubblico avvalendosi del – e il privato subendo il – metus publicae potestatis; mentre la fattispecie corruttiva si basa su un accordo, normalmente prodotto di una iniziativa del privato. La esclusione della natura bilaterale della nuova fattispecie di cui all’art. 319-quater contribuisce a risolvere, in senso positivo, il problema della continui-tà normativa tra la ipotesi descritta dal comma primo di questo articolo e quella, del tutto analoga, allora ricompresa nel più ampio paradigma della concussione»).

[30] E in quest’ultimo caso ha annullato con rinvio al giudice di merito, per le determinazioni quoad poenam (Sez. VI, n.13047 del 25/02/2013, dep. 21/03/2013, Piccino) o senza rinvio quando ha considerato decorsi i termini di prescrizione (Sez. VI, n. 8695 del 04/12/2012, dep. 21/02/2013, Nardi); se, invece, la riconduzione nella fattispecie necessitava di attività valutative tipiche del giudice di merito, ha annullato con rinvio anche perché venissero effettuati i necessari accertamenti (Sez. VI, n. 3251 del 03/12/2012, dep. 22/01/2013, Roscia

[31] Cfr. Cass. pen., Sez. VI, n. 20914 del 30 maggio 2012, Rv. 252786.

[32] ex plurimis : Cass. pen., Sez. VI, n. 11384 del 11 marzo 2003, rv. 227196. Viceversa, solo nell’ipotesi in cui la sequenza abuso – induzione – metus – promessa si arresti prima di quest’ultimo passaggio, che rappresenta il momento consumativo, il reato deve ritenersi tentato e non consumato, sussistendo i presupposti degli atti idonei diretti in modo non equivoco a commetterlo (Sez. 6, n. 10355 del 07/06/2007, dep. 06/03/2008, Rv. 238912). La Suprema Corte afferma anche che ‘Nè, del resto, può tralasciarsi di considerare che la giurisprudenza di legittimità ritiene integrato il delitto di concussione finanche nell’ipotesi in cui la promessa di denaro fatta dal privato al pubblico ufficiale sia sorretta dalla speranza che un efficace intervento delle forze dell’ordine ne impedisca l’adempimento, non potendosi ritenere sufficiente ad escludere il metus publicae potestatis la sola circostanza che il soggetto passivo si sia rivolto alla forze di polizia per sottrarsi alle pretese dell’autore del reato’ (Sez. 6, 17303 del 20/04/2011, dep. 05/05/2011, Rv. 250066).

[33]  ex plurimis: Cass. pen., Sez. VI, n. 10355 del 6 marzo 2008, rv, 238912

[34] Cass. pen., Sez. VI, 17303 del 5 maggio 2011, rv. 250066

[35] In questo senso, Cass. Sez. VI, n. 13047 del 25/02/2013, (dep. 21/03/2013), Piccinno, Rv. 254467secondo cui “È consumato il delitto di indebita induzione, di cui all’art. 319-quater cod. pen., quando dopo aver promesso il pagamento di una somma di denaro, si sollecita l’intervento della polizia giudiziaria affinché l’effettiva dazione avvenga sotto il controllo della stessa.”;in termini, con riferimento specifico alla riserva mentale di non voler poi adempiere, Sez. VI, n. 16154 del 11/01/2013, (dep. 08/04/2013 ), Pierri, Rv. 254541, secondo cui “Ai fini della consumazione del delitto di induzione indebita di cui all’art. 319-quater cod. pen., come introdotto dall’articolo 1, comma 75 della l. n. 190 del 2012, è sufficiente la promessa di denaro o altra utilità fatta dall’indotto al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio, senza che abbia rilevanza alcuna né la riserva mentale di non adempiere nè l’intendimento di sollecitare l’intervento della polizia giudiziaria affinché la dazione avvenga sotto il suo controllo.”

[36] Cfr. la  sentenza della CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI PENALE – 20 novembre 2015, n.46071. Nella specie, T. sin dal primo incontro ha concretamente manifestato l’intenzione di resistere alla induzione propostagli da S. , tanto è vero che all’incontro di 29.2.2012 si è presentato con il registratore tascabile e subito dopo ha depositato una prima denuncia ai Carabinieri. Dalla stessa narrazione dei fatti contenuta nella sentenza emerge chiaro l’atteggiamento di T. che non soggiace alle ‘pressioni’ di S. – che agisce in concorso con V. .In questo caso, l’agente pubblico – tramite S. – ha abusato della sua qualità, ma ha posto in essere un tentativo di induzione del privato a dare o a promettere indebitamente un’utilità, senza riuscire nel suo intento, perché, l’evento non si è verificato proprio per la resistenza del privato (Sez. VI, 11 aprile 2014, n. 32246, Sorge).

[37] cfr., Sez. VI, 21 gennaio 2003, n. 11384, Zangrilli; Sez. VI, 7 giugno 2007, n. 10355, Bruno.

[38] Cfr. Relazione n. III/11/2012, cit.. 24 Relazione n. III/11/2012, cit. 15

[39] Cass. pen. Sez. VI, 16/12/2005, n. 2677

[40] Cfr. Cass.pen.  n. 16566/2013

[41]CassazionePenale,Sez.II,18marzo2014(ud.26febbraio2014),n. 12736Presidente Gallo, Relatore Rago

[42] Scopo dell’incriminazione della corruzione impropria è di evitare il danno che deriva all’amministrazione dalla venalità dei soggetti ad essa preposti, venalità che, anche quando non porta al compimento di atti illegittimi, nuoce alla dignità e al prestigio dell’amministrazione medesima, poiché getta discredito e sospetto sul suo funzionamento. (ANTOLISEI, 2003, 329). In tema di corruzione, l’accettazione di piccole regalie d’uso può escludere soltanto la configurabilità del reato di corruzione per il compimento di un atto d’ufficio, giammai quello di corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, poiché solo nel primo caso è possibile ritenere che il piccolo donativo di cortesia non abbia avuto influenza nella formazione dell’atto. (Fattispecie relativa a regalie di vario genere – somme di danaro, buoni di benzina, ceste natalizie, cene, sconti per acquisti, ecc. – effettuate da titolari di imprese di autotrasporti e da autotrasportatori in favore di ufficiali ed agenti della Polizia stradale, per ottenere un trattamento meno rigoroso in occasione dei controlli su strada, ovvero l’omissione di ogni ,  Cass.pen. sez VI, 9 giugno 2009, n. 23776.

[43] Cass. pen., Sez. 6, n. 7495 del 03/12/2012 – dep. 15/02/2013, Gori ed altro, in C.E.D. Cass. Rv. 254020, che ha stabilito che, in tema di concussione, integra il requisito della costrizione qualunque violenza morale, attuata con abuso di qualità o di poteri che si risolva nella prospettazione, esplicita o implicita, di un male ingiusto, recante alla vittima undanno patrimoniale o non patrimoniale.

[44] (Cass. Pen., sez. VI, sentenza 19 novembre 1997, n. 3444, Cunetto, in Cass. pen., 1999, 3131).

[45] Cass. pen., Sez. U, n. 7, 11/05/1993 – dep., Romano, C.E.D. Cass. Rv. 193747, in cui la S.C. ha stabilito che il termine”utilità” indica tutto ciò che rappresenta un vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o nonpatrimoniale, oggettivamente apprezzabile, consistente tanto in un dare quanto in un “facere” e ritenuto rilevante dallaconsuetudine o dal convincimento comune. Cass. pen., Sez. 6, n. 7495 del 03/12/2012 – dep. 15/02/2013, Gori ed altro, in C.E.D. Cass. Rv. 254020, che ha stabilito che, in tema di concussione, integra il requisito della costrizione qualunque violenza morale, attuata con abuso

di qualità o di poteri che si risolva nella prospettazione, esplicita o implicita, di un male ingiusto, recante alla vittima undanno patrimoniale o non patrimoniale.

6 Cass. pen., Sez. 6, n. 3093 del 18/12/2012 – dep. 21/01/2013, P.G. e Aurati, Rv. 253947

[46] GARGANI, Le fattispecie di corruzione tra riforma legislativa e diritto vivente: il ‘sentiero interrotto’ della tipicità del fatto, in Diritto penale e processo, Diritto penale, Editoriale, 9/2014.

[47] R. Garofoli, La nuova disciplina dei reati contro la PA, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

[48] Cfr. Cass Sez. VI, n. 3251 del 03/12/2012, (dep. 22/01/2013), Roscia Rv. 253937;

[49] Così, Sez. VI, n. 16154 del 11/01/2013, (dep. 08/04/2013), Pierri, Rv. 254540;

[50] Cfr. Cass. Sez. VI, n. 17285 dell’11/1/2013, dep. 15/4/2013, Vaccaro;Così, Relazione n. III/11/2012 del 15 novembre del 2012 dell’Ufficio del Massimario presso la Corte di Cassazione, cit., 7 19 corruzione perché la nuova norma non delineerebbe un’unica fattispecie di “reato contratto” (come avviene per la corruzione)

[51]Il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62″.

[52] Cfr. cass.pen. sez. VI 2012/7919, nella specie, con riferimento alla contestazione del peculato continuato per uso indebito del telefono di ufficio, il diniego dell’attenuante di cui all’art. 323 bis è stato giustificato dalla particolate gravità del fatto per l’elevato numero di telefonate effettuate in un ristretto arco di tempo.

[53] Cfr. cass.pen. sez. VI, n 3428 del 2011.

[54]Quando ricorre una circostanza attenuante [c.p. 62], e non è dalla legge determinata la diminuzione di pena, si osservano le norme seguenti:(……)le altre pene sono diminuite [c.p. 63] in misura non eccedente un terzo [c.p. 132; disp. att. c.p. 18 quindi, insieme alle ragioni che lo hanno determinato e alla personalità del suo autore, giacché queste si riverberano sul dato oggettivo e finiscono per delinearne gli esatti contorni”. Come è stato affermato in un’altra pronuncia, Cass. 29/10/1997, inCass.Pen. 1998, 2940, ai fini della configurabilità dell’attenuante di cui all’art. 323 bis “non può assumere rilievo…la mera considerazione delle sole conseguenze patrimoniali della condotta criminosa”. In applicazione di tale principio la Cassazione ha annullato la sentenza di merito che – sull’unico rilievo della lieve entità del danno cagionato alle persone offese – aveva riconosciuto la sussistenza dell’attenuante predetta a favore di un appartenente alle forze dell’ordine imputato di concussione nei confronti di due cittadini extracomunitari. 

[55]Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del reato, desunta:

1. dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione”.

[56] Giova peraltro riferire, per completezza di indagine, che nel d.d.l. 2441/1988, presentato dal Ministro di Grazia e Giustizia il 7 marzo 1988 alla Camera dei Deputati, la disposizione in esame era imperniata solo su criteri oggettivi (ossia, per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell’azione, ovvero per l’entità del profitto, del danno o del pericolo); quella originaria previsione è però caduta nel corso dei lavori parlamentari.

[57] Cfr. sent, Cass. Pen. Sez. VI 03/26998 : fattispecie di peculato nella quale l’indebita appropriazione di buoni-pasto era stata intesa dal pubblico dipendente in una situazione di generale tolleranza quale forma di compenso per rilevanti servizi prestati volontariamente verso l’ente di appartenza.

[58] Cfr. cass.pen. sez. VI 13/30821, fattispecie nella quale la corte ha ritenuto legittimo il diniego dell’attenunate in un caso di appropriazione multipla e continuata da parte del comandante dei vigili urbani dei proventi delle infrazioni stradali.

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Rel. 17/16

Roma, 8 marzo 2016

Orientamento di giurisprudenza

OGGETTO: 623001 STUPEFACENTI – IN GENERE -Droghe cosiddette “leggere” – Sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 – Reviviscenza dell’originario trattamento sanzionatorio più favorevole – Condanna in primo grado alla pena minima edittale precedentemente vigente – Giudice di appello o del rinvio – Rimodulazione della pena –  Applicazione dei nuovi minimi edittali – Necessità –Orientamento di giurisprudenza.

RIF. NORM.:art. 73, comma 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; artt. 2 e 133 cod. pen.

La IV Sezione penale, con decisione assunta alla pubblica udienza del 06 ottobre 2015   n. 46973,Mentonis, Rv. 265209, ha affermato il principio di diritto così massimato:

“In tema di stupefacenti, il principio dell’applicazione della disciplina più favorevole determinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, con riferimento al trattamento sanzionatorio relativo ai delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione alle cosiddette “droghe leggere”, non impone al giudice di appello o del rinvio di rimodulare la sanzione adeguandosi ai criteri in precedenza utilizzati dal giudice di merito, potendo egli rideterminarla nell’ambito della nuova cornice edittale, con il solo limite costituito dal divieto di sovvertire il giudizio di disvalore espresso dal precedente giudice. (Fattispecie in cui la Corte, rilevato che, nessuno dei precedenti giudici di merito aveva espresso alcuna valutazione di scarsa offensività della condotta, pur risultando determinata la pena nell’allora vigente minimo edittale, ha ritenuto legittima la decisione del giudice del rinvio che aveva rideterminato la pena discostandosi dal minimo senza tuttavia attestarsi nel massimo edittale)”.

Nell’affermare tale principio la Corte ha affrontato la questione relativa ai criteri che il giudice di appello o del rinvio devono seguire nel rideterminare la pena applicata con sentenze di condanna non ancora divenute irrevocabili, in ordine ai delitti previsti dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione alle droghe c.d. leggere, in conseguenza della reviviscenza, a seguito della sentenza n. 32, del 12 febbraio 2014 della Corte costituzionale, della previgente e più favorevole disciplina prevista in tema di stupefacenti.

Con la citata sentenza n. 32 del 2014 è stata, infatti, dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies del d.l. n. 272 del 2005 – inseriti nella legge di conversione n. 49 del 2006 – con conseguente eliminazione ex tunc dell’intera riforma del 2006, che aveva modificato il d.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, sopprimendo ogni distinzione fondata sulla natura delle sostanze droganti ed estendendo anche ai reati concernenti le c.d. “droghe leggere” la pena della reclusione da sei a venti anni e la multa da euro 26.000 a euro 260.000.

L’intervento censorio del giudice delle leggi ha determinato la reviviscenza dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 nella originaria formulazione di cui all’art. 14 della legge 26 giugno 1990, n. 162 che, per le droghe leggere, prevedeva al comma 4 una pena detentiva da due a sei anni di reclusione e la multa da euro 5.164 a euro 77.468., nettamente inferiore a quella introdotta dall’art. 73 riformato dalla normativa dichiarata costituzionalmente illegittima.

Giova premettere che già nel corso del 2015 le Sezioni unite sono intervenute proprio al fine di risolvere distinte questioni interpretative, ma direttamente connesse con quella oggi in esame, che si sono poste proprio in ordine al trattamento sanzionatorio da applicare ai reati relativi a sostanze stupefacenti a seguito della suddetta dichiarazione di illegittimità costituzionale.  

In primo luogo, con la sentenza n. 33040, 26 febbraio 2015, Jazouli, Rv. 264205/264207, le Sezioni Unite hanno riconosciuto la illegalità della pena inflitta sulla base delle forbici sanzionatorie dichiarate incostituzionali, conseguentemente affermando che la pena eventualmente applicata con sentenza di patteggiamento deve essere rideterminata anche quando essa rientri nella nuova cornice edittale. Ad avviso della Corte, infatti, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità, “la valutazione di responsabilità del reo non risulta più misurata “legalmente”, perché la risposta punitiva è stata elaborata sulla base di un compasso sanzionatorio incostituzionale, così da risultare alterato lo stesso giudizio di gravità del reato ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen.” e “poiché la pena concretamente inflitta esprime la valutazione della responsabilità dell’imputato, essa non può considerarsi ancora legale quando sono venuti meno – per effetto di una pronuncia di incostituzionalità – i parametri edittali che hanno guidato e determinato la sua commisurazione”.

Nella medesima udienza, con la sentenza 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon, Rv. 264857/264859, le Sezioni unite hanno affermato il principio secondo cui la pena applicata su richiesta delle parti per i delitti previsti dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione alle droghe c.d. leggere, con pronuncia divenuta irrevocabile prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, deve essere necessariamente rideterminata in sede di esecuzione in quanto pena illegale e, in caso di mancato accordo tra le parti, il giudice dell’esecuzione provvede alla rideterminazione della pena in modo tale che le parti e il giudice possano riferirsi al diverso e più mite trattamento sanzionatorio risultante dal rivissuto art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, prima della modifica.

Per quanto riguarda poi, in particolare, i criteri attraverso cui il giudice dell’esecuzione deve procedere alla rideterminazione della pena in caso di mancato rinnovamento dell’accordo o qualora egli ritenga incongrua la pena rinegoziata, rispetto al fatto così come ritenuto in sede di cognizione, è utile segnalare, per quanto di rilievo in riferimento alla questione oggi in esame, che le Sezioni Unite, pur avendo escluso che la rideterminazione della pena da parte del giudice dell’esecuzione debba avvenire in base al criterio matematico – proporzionale, utilizzando i medesimi parametri applicati nell’originario accordo intervenuto tra le parti, hanno fornito ulteriori specifiche indicazioni circa le modalità di rimodulazione della pena.

Nella sentenza “Marcon” si precisa, infatti, che “il giudice dovrà invece procedere alla rideterminazione della pena utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perimetrazione edittale. Questa operazione di “riqualificazione sanzionatoria” presuppone, ovviamente, che il giudice prescinda dalla volontà delle parti, tuttavia non potrà non considerare, nella sua autonoma rideterminazione, l’accordo sulla pena raggiunto dalle parti nella sentenza di patteggiamento, evitando cioè di eludere la finalità della richiesta che ha avviato l’incidente di esecuzione, che è quella di eliminare la pena illegale e di sostituirla con una che sia il risultato di una valutazione basata su criteri edittali costituzionali. In altri termini, se è vero che devono essere scartati criteri ispirati a irragionevoli automatismi, e che il giudice non è vincolato a rideterminare la pena partendo dal nuovo minimo edittale (due anni di reclusione ed euro 5.164) nei casi in cui la pena patteggiata originariamente partiva dal minimo edittale previsto dall’art. 73 d.P.R. 309 del 1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006 (sei anni ed euro 26.000), allo stesso modo deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dell’art. 73 cit. prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata. La sensibile differenza delle cornici edittali impone risposte sanzionatorie differenti ed individualizzate.”

Con la pronuncia oggi in esame, come sopra precisato, la Corte affronta la distinta, ma direttamente connessa, questione dei poteri del giudice di appello o di rinvio all’atto della rimodulazione del trattamento sanzionatorio inflitto da precedente sentenza di condanna, da ritenersi illegale a fronte dei mutati parametri normativi di riferimento conseguenti alla dichiarazione di illegittimità costituzionale.

Secondo un primo indirizzo, espresso da alcune sentenze in epoca immediatamente successiva all’intervento della Corte costituzionale ma antecedentemente alla richiamata sentenza delle Sezioni unite “Marcon”, qualora la sentenza di primo grado, emessa nella vigenza della normativa dichiarata incostituzionale, abbia determinato la pena nel minimo, il giudice sarà tenuto a rimodulare il trattamento sanzionatorio, rendendolo conforme ai nuovi e più favorevoli minimi edittali (Sez. VI, 20 marzo 2014, n. 15152, Murgeri,  Rv. 258748; Sez.  III, 16 aprile 2014, n. 31163, Grano, Rv. 260255; Sez. VI, 25 novembre 2014, n. 6067/15, Graviano, Rv. 262339).

In tali pronunce si precisa che, in sede di appello o di rinvio, il giudice, in linea generale, non è tenuto a mitigare la pena inflitta in primo grado, qualora essa rientri comunque nella “forbice edittale” della disciplina tornata in vigore ed egli la ritenga adeguata e proporzionata rispetto alla gravità della condotta criminosa dandone conto con logica e congrua motivazione. Dovendosi, pertanto, escludere che la conferma del trattamento sanzionatorio stabilito dal primo giudice possa dar vita a un indebito aggravamento della pena virtualmente lesivo del divieto di reformatio in peiusdi cui all’art. 597, comma 3 cod. proc. pen.

Ma ciò con esclusivo riferimento ai casi in cui il primo giudice non abbia ritenuto di definire lo specifico grado della cornice edittale mentre, nelle diverse ipotesi in cui, invece, il giudice di merito abbia, con espressa motivazione, ancorato la pena-base dei reati al minimo edittale delle fattispecie dichiarate incostituzionali, le pene così inflitte non possono più ritenersi legittime. “In tali casi, infatti, non può che trovare applicazione la più favorevole disciplina (previgente e) oggi nuovamente vigente risultante dalla descritta dinamica successoria delle norme incriminatrici. Ed è chiaro che in tali situazioni (e soltanto in esse) il giudice di appello è vincolato (a meno di convalidare un improprio incremento dell’afflittività sostanziale della sanzione) alla rimodulazione della pena, rendendola conforme ai nuovi più favorevoli minimi edittali” (cfr. Sez. VI, 20 marzo 2014, n. 15152, Murgeri,  Rv. 258748).

In epoca successiva si è, tuttavia, affermato un distinto orientamento interpretativo, secondo il quale la reviviscenza della disciplina dell’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nel testo anteriore alle modifiche legislative successivamente dichiarate incostituzionali, non comporta che, nelle situazioni in cui la sentenza di primo grado abbia determinato la pena nella misura minima dell’editto allora vigente in relazione alle droghe cosiddette “leggere”, il giudice di appello – quale giudice di merito di secondo grado ovvero quale giudice di rinvio – sia vincolato a rimodulare la sanzione rendendola conforme ai nuovi e più favorevoli minimi edittali detentivi e pecuniari, potendo egli determinarla discrezionalmente nell’ambito della più lieve cornice edittale tornata in vigore, con il solo limite – nell’ipotesi di appello proposto dal solo imputato – del divieto di reformatio in peius (Sez. III, 24 aprile 2015, n. 33396, Calvigioni,  Rv. 264195; Sez. III, 30 aprile 2015, n. 23952, Di Pietro, Rv. 263849; Sez. VI, 16 giugno 2015, n. 25256, Scarallo, Rv. 265172).

Secondo tale impostazione, il secondo giudice pur non potendo applicare una pena maggiore rispetto a quella già inflitta in primo grado senza violare il divieto di cui all’art. 597, comma 4 cod. proc. pen., non sarebbe, comunque, tenuto alla automatica applicazione del nuovo minimo edittale. 

In particolare nella sentenza, n. 23952/15 si richiama, a sostegno della soluzione prescelta, il decisum della citata pronuncia Sez. Un., 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon, Rv. 264857, di cui, tuttavia, all’epoca era nota la sola notizia di decisione, non essendo state ancora depositate le motivazioni.

Ad avviso del collegio, in particolare, il riferimento da parte delle Sezioni unite alla necessità che il giudice dell’esecuzione provveda alla rideterminazione della pena in base ai criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., sarebbe espressione della volontà “di rimettere tale valutazione nelle mani del giudice di merito, ma senza alcun vincolo derivantegli dalla pena precedentemente irrogata se non quello di un divieto di reformatio in peius nei limiti di cui all’art. 597 c.p.p., comma 3″ posto, altresì, che “diversamente opinando, se ne dovrebbe trarre il principio, assolutamente contrario ad ogni logica, che il giudice del gravame del merito dovesse essere vincolato alla valutazione operata dal giudice di primo grado quando il dato normativo che aveva di fronte era diverso”.

Anche la sentenza oggi in esame si inscrive in tale orientamento, escludendo la sussistenza di un automatico obbligo di trasposizione dei criteri utilizzati in base alla previgente normativa nel nuovo giudizio di determinazione della pena, da rimodularsi nell’ambito della nuova cornice edittale e secondo gli ordinari criteri di cui all’art. 133 cod. pen.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, esiste un limite a tale potere, costituito dal divieto di sovvertire il giudizio di disvalore eventualmente espresso in precedenza, pertanto, ove il precedente giudice abbia ritenuto di applicare il minimo della pena “spiegando in modo logico e adeguato come la condotta dell’imputato non rivestisse alcun carattere di gravità per ragioni specificamente indicate in sentenza, non potrà il giudice di appello, o quello del rinvio, discostarsi significativamente dai limiti edittali minimi perché ciò è imposto non solo dal mutamento normativo ma dal precedente accertamento valutativo del giudice di merito; accertamento valutativo che realizza non più soltanto una spiegazione delle ragioni della decisione ma una vera e propria statuizione sulla minima offensività del fatto addebitato all’imputato.”

Conseguentemente, si precisa che “di questa minima offensività il giudice di appello o del rinvio deve tener conto nella nuova determinazione della pena; ciò non significa che debba applicare il minimo se il primo giudice su tale livello si era attestato. Ciò che non può mutare è la valutazione sulla gravità del reato formulata con l’utilizzazione dei criteri previsti dall’art. 133 c.p. con le conseguenze che ne derivano sulla determinazione della pena”.

Con riferimento, dunque, allo specifico caso esaminato, la Corte, ha ritenuto legittima la decisione del giudice del rinvio che aveva rideterminato la pena discostandosi dal minimo senza tuttavia attestarsi nel massimo edittale atteso che, nessuno dei precedenti giudici di merito aveva espresso alcuna valutazione di scarsa offensività della condotta, pur risultando determinata la pena nell’allora vigente minimo edittale.

Redattore: Francesca Costantini

Il vice direttore

Giorgio Fidelbo

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Rel. n. 16/16

Roma, 7 marzo 2016

Orientamento di giurisprudenza

OGGETTO: 654024  COMPETENZA – COMPETENZA PER TERRITORIO – REGOLE GENERALI E SUPPLETIVE – Reati associativi – Criterio di determinazione –Orientamento di giurisprudenza.

RIF. NORM.:art. 416 cod. pen.; artt. 8 e 9 cod. proc. pen.               

La II sezione penale, con decisione assunta il 3 dicembre 2015, n. 50338, Signoretta, Rv. 265282, ha affermato il principio di diritto così massimato:

“In tema di reati associativi, la competenza per territorio si determina in relazione al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio; in particolare, assumendo rilievo non tanto il luogo in cui si è radicato il “pactum sceleris”, quanto quello in cui si è effettivamente manifestata e realizzata l’operatività della struttura”.

Il principio affermato dalla Seconda sezione era stato in precedenza espresso anche da Sez. I, 19 dicembre 1996, n. 6171, Chierchia, Rv. 206261; Sez. I, 14 dicembre 2005, n. 45388, Saya, Rv. 233359; Sez. V, 23 gennnaio 2007, 2269, Tavaroli, Rv. 236300; Sez. I, 23 aprile 2009, n. 17353, Antoci, Rv. 243566; Sez. II, 12 giugno 2012, n. 22953, Tempestilli, Rv. 253189; Sez. II, 19 giugno 2013, n. 26763, Leuzzi, Rv. 256650; Sez. II, 3 maggio 2013, n. 19177, Vallelonga, Rv. 255829; Sez. V, 24 ottobre 2014, n. 44369, Robusti, Rv. 262920; Sez. II, 4 giugno 2014, n. 23211; Rv. 25965; Sez. IV, 10 dicembre 2015, n. 48837, Banev, Rv. 265281.

Secondo tali pronunce, attinenti sia ad associazioni per delinquere semplici che ad associazioniexart. 416 bis c.p. eexart. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, al fine della determinazione della competenza per territorio di un reato associativo, occorre far riferimento al luogo in cui si realizza la effettiva operatività del sodalizio e si sviluppa il momento programmatico e direzionale, essendo irrilevante il luogo di commissione dei singoli reati riferibili all’associazione. Solo qualora ci si trovi in presenza di una organizzazione costituita da plurimi e autonomi gruppi operanti su territorio nazionale ed estero, i cui accordi per il perseguimento dei fini associativi e le cui attività criminose si realizzano senza solidi e chiari collegamenti operativi, in assenza di elementi fattuali seriamente significativi per l’identificazione del luogo di programmazione ed ideazione dell’attività riferibile al sodalizio criminoso, si dovrà fare riferimento alle regole suppletive dettate dall’art. 9 cod. proc. pen.

Occorre, tuttavia, segnalare che sul tema si registrano in giurisprudenza anche altri distinti orientamenti.

Secondo un primo indirizzo, il criterio da adottare è quello del luogo in cui l’associazione si è costituita, trattandosi, infatti, di un reato di natura permanente, la consumazione si avrebbe nel momento e nel luogo di costituzione del vincolo associativo diretto allo scopo comune.  

In mancanza di elementi certi in ordine alla genesi del vincolo associativo, dovrebbe farsi ricorso al criterio sussidiario e presuntivo del luogo del primo reato commesso o, comunque, del primo atto diretto a commettere i delitti programmati. Solo qualora nessuno dei criteri indicati consentisse di determinare la competenza per territorio si dovrebbe attribuire rilievo al criterio sussidiario di cui all’art. 9 cod. proc. pen. (Sez. I, 18 dicembre 1995, Confl, comp. in proc. Dilandro, Rv. 203609; Sez. VI, 21 maggio 1998, Caruana, Rv. 213573, relativa ad associazione per delinquere di tipo mafioso ex art. 416-bis c.p.; Sez. I, 24 aprile 2001, Confl, comp. in proc. Simonetti ed altri, Rv. 219220; Sez. VI, 23 aprile 2004, n. 26010, Loccisano, Rv. 229972; Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 35229, Mercado Vasquez, Rv. 232081; Sez. III, 6 luglio 2007, n. 35521, Pizzolante, Rv.237397; Sez. II, 3 giugno 2009, n. 26285, Del Regno, Rv. 244666).

In termini analoghi, con riguardo all’associazione finalizzata ai traffico di stupefacenti, di cui all’art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, si sono pronunciate Sez. I, 7 febbraio 1991, Mulas, Rv. 186709; Sez. VI, 6 ottobre 1994, Celone,  Rv.201849; Sez. IV, 12 febbraio 2004, n. 17636, Montalto, Rv.228183; Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 19526, Dario, Rv. 240160, per le quali il momento iniziale di consumazione del reato d’associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, rilevante ai fini della determinazione della competenza per territorio, coincide con quello in cui è stato perfezionato l’accordo criminoso di tre o più soggetti per la costituzione di quel vincolo comune teso alla commissione di una pluralità di reati in tema di sostanze stupefacenti.

Per altro orientamento ancora, invece, ai fini della determinazione della competenza per territorio occorre far riferimento al luogo in cui l’associazione ha iniziato concretamente ad operare. Questo criterio è stato accolto, inizialmente da Sez. 1, 25 novembre 1992, Taino ed altri, Rv. 192783, per la quale “la competenza territoriale a conoscere dei reati associativi si radica nel luogo in cui la struttura associativa, destinata ad operare nel tempo, diventa concretamente operante e a nulla rileva il sito di consumazione dei singoli delitti oggetto del pactum sceleris“. Successivamente, Sez. III, 10 maggio 2007, n. 24263, Violini, Rv. 237333 ha precisato che “la competenza per territorio per il reato permanente di associazione per delinquere va attribuita al giudice del luogo in cui la consumazione del reato ha avuto inizio, il quale coincide con il momento in cui l’operatività del sodalizio criminoso divenga esternamente percepibile per la prima volta, non con quello della costituzione del sodalizio”. Da ultimo Sez.  I, 28 aprile 2015, n. 20908, Minerva, Rv. 263612, ha ribadito che “Ai fini della individuazione della competenza territoriale in relazione ai delitti associativi, trattandosi di reati permanenti, deve ritenersi operante il criterio di cui all’art. 8, comma terzo, cod. proc. pen., per effetto del quale il giudice cui spetta la cognizione della regiudicanda è quello del luogo in cui la struttura organizzata inizia ad essere operativa”.

Con riguardo all’associazione per delinquere di tipo mafioso ex art. 416-bis c.p., hanno fatto riferimento al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività Sez. I, 10 dicembre 1997, Rasovic, Rv. 209608, e Sez. VI, 16 maggio 2000, Lorizzo, Rv. 217561, per la quale, in particolare, “la competenza territoriale in ordine al reato di associazione per delinquere di tipo mafioso non può determinarsi con riferimento al luogo in cui l’associazione si è costituita ne’ a quello in cui sono stati eseguiti i reati fine, bensì, trattandosi di reato permanente, con riguardo al luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato stesso, secondo la regola dettata dall’art. 8 c.p.p., comma 3, cioè al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività e, ove neppure tale luogo sia determinabile in base agli atti processuali, è necessario fare riferimento ai criteri suppletivi di cui all’art. 9 cod. proc. pen.”.

Infine, la prevalenza del criterio in esame è stata affermata anche in relazione all’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti da Sez. I, 26 ottobre 1994, Arrighetti, Rv. 199964 e Sez. VI, 2 marzo 2006, n. 22286, Savino, Rv. 234722; Sez. V, 8 ottobre 2009, n. 4104, Doria, Rv. 246064 e Sez. I, 22 gennaio 2013, n. 7926, Xhaferri, Rv. 255306, per le quali, può attribuirsi rilievo anche al luogo di commissione dei singoli delitti realizzati in attuazione del programma criminoso nel caso in cui, per numero e consistenza, essi rivelino il luogo di operatività dell’associazione.

Redattore: Francesca Costantini

Il vice direttore

Giorgio Fidelbo

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609 REATO – 003 CAUSALITA’ (RAPPORTO DI) – IN GENERE – Reato colposo – Causalità psichica – Configurabilità.

Le Quarta sezione penale della Corte di Cassazione, pronunciandosi in merito alla responsabilità dei componenti della Commissione Nazionale per la Previsione e la Prevenzione dei Grandi Rischi per i decessi e le lesioni conseguite al terremoto verificatosi in L’Aquila, il 6 aprile 2009, confermando la sentenza di appello, ha, tra l’altro, affermato la configurabilità, anche nell’ambito dei reati colposi, della c.d. “causalità psichica”, da ricostruirsi sulla base di consolidate e riscontrabili massime di esperienza, cui deve necessariamente far seguito il rigoroso e puntuale riscontro critico fornito dalle evidenze probatorie e dalle contingenze del caso concreto. (Nella specie la Corte ha riconosciuto un nesso di derivazione causale tra le informazioni, imprecise e contraddittorie, sulla pericolosità e sui futuri sviluppi dell’attività sismica fornite da uno degli imputati alla cittadinanza e la decisione di alcune delle vittime di rimanere in casa nonostante il protrarsi delle scosse sismiche).

di Matilde Brancaccio

Rel. n. 36/16

Roma, 7 giugno 2016

Relazione di orientamento

La categoria dell’offensività nel reato di coltivazione di piante da stupefacenti.

detenzione personale e principio di offensività.  – 2. Il principio di offensività nella giurisprudenza costituzionale. –2.1.la sentenza n. 190 del 2016 della Corte costituzionale: ancora una pronuncia di infondatezza della questione sull’illegittimità della coltivazione di stupefacenti.-3. gli attuali percorsi interpretativi della giurisprudenza di legittimità. –3.a.La giurisprudenza che adotta il criterio della potenziale idoneità della coltivazione a produrre sostanze stupefacenti.  –3.b. la giurisprudenza che valorizza il principio di offensività in concreto. –3.c. le pronunce su inoffensività ed inefficacia drogante della sostanza.

623004 -STUPEFACENTI – COLTIVAZIONE DI PIANTE DA STUPEFACENTI -Coltivazione non autorizzata – Offensività della condotta – Conformità al tipo botanico ed idoneità futura a produrre sostanza stupefacente – Sufficienza o meno del criterio – Necessità  di verifica della offensività in concreto – Condizioni.

RIF. NORM.:art. 25 e 27 Cost.; art. 73 e 75 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309; art. 49 cod. pen.

1. Il reato di coltivazione non autorizzata di piante da stupefacenti tra irrilevanza della detenzione personale e principio di offensività. 

L’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 punisce, come noto, tra le altre, anche la condotta di chiunque coltiva senza autorizzazione piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope.

Tale previsione normativa è stata oggetto di questioni interpretative, collegate, da un lato, alla ritenuta rilevanza penale della destinazione ad uso personale della sostanza stupefacente per le condotte di coltivazione e fabbricazione, non richiamate dall’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990 – che prevede un illecito solo amministrativo in caso di uso personale – e, quindi, non ad esso riferibili; dall’altro lato, per le diversità naturali riconducibili alla fenomenologia della condotta, al momento dal quale può ritenersi punibile il fatto, con riferimento al principio di offensività in concreto ed alla necessaria mediazione del giudice, chiamato a verificare l’effettiva idoneità della sostanza ricavata dalla coltivazione a produrre un effetto drogante rilevabile.

Secondo le Sez. U, n. 28605 del 24/4/2008, Di Salvia, Rv. 239920-239921 ai fini della punibilità della condotta di coltivazione di piante stupefacenti, se è irrilevante la destinazione o meno ad uso personale, tuttavia è indispensabile la verifica da parte del giudice sulla offensività in concreto della condotta, riferita all’idoneità della sostanza ricavata a produrre un effetto drogante rilevabile.

La giurisprudenza delle Sezioni Unite giunge a tali affermazioni per comporre il contrasto, molto risalente, tra l’orientamento che, anche dopo le modifiche normative intervenute con la legge cd. “Fini-Giovanardi” (d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, conv. con modifiche in legge 21 febbraio 2006,  n. 49), individuava una nozione di “coltivazione domestica” per uso personale (distinta da quella penalmente rilevante della “coltivazione in senso tecnico-agrario”), ritenendo comunque la condotta di coltivazione non estranea all’ambito concettuale della “detenzione”, quindi anch’essa sottoposta al canone di rilevanza penale della “destinazione ad uso non personale”, e l’orientamento che, invece, riteneva comunque sussistente il reato, anche nel caso in cui la coltivazione mirasse a soddisfare esigenze di approvvigionamento personale, in ragione, soprattutto, della idoneità della condotta ad accrescere il pericolo di circolazione e diffusione delle sostanze stupefacenti e ad attentare al bene della salute con incremento delle occasioni di spaccio.  

Aderendo a tale ultima opzione, le Sezioni Unite vollero, però, affiancare un opportuno e più ampio ragionamento sulla stessa punibilità della coltivazione, sulla scia dell’interpretazione costituzionalmente orientata che negli anni il giudice delle leggi ha proposto della fattispecie di coltivazione di piante stupefacenti, più volte oggetto di dubbi di costituzionalità, sottoposti al suo vaglio.

Richiamando in particolare, tra le altre, le sentenze n. 360 del 1995, n. 296 del 1996 e n. 265 del 2005 della Corte costituzionale, le Sezioni Unite, partendo dal concetto che la condotta di coltivazione di piante da cui sono estraibili i principi attivi di sostanze stupefacenti integra un tipico reato di pericolo presunto, connotato dalla necessaria offensività della fattispecie criminosa astratta (sentenza n. 360 del 1995), hanno aderito all’opzione del giudice delle leggi secondo cui il principio di offensività – in forza del quale non è concepibile un reato senza offesa (“nullum crimen sine iniuria”) – opera su due piani. Da un lato, la previsione normativa, sotto forma di precetto rivolto al legislatore di dar luogo a fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo, o comunque la messa in pericolo, di un bene o interesse oggetto della tutela penale (offensività in astratto); dall’altro, l’applicazione giurisprudenziale (offensività in concreto), quale criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato (così si esprime in particolare Corte Cost. n. 265 del 2005; in senso conforme le decisioni nn. 360 del 1995, 263 del 2000, 519 del 2000, 354 del 2002).

Da tali premesse Sez. U Di Salvia, in ossequio al principio di offensività inteso nella sua accezione concreta, ha stabilito, come detto, che spetta al giudice verificare se la condotta, di volta in volta contestata all’agente ed accertata, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto, risultando in concreto inoffensiva, mettendo in luce, tuttavia, un ulteriore atteggiamento interpretativo di non poche conseguenze pratiche in termini di ricadute sulla punibilità effettiva delle singole fattispecie: secondo la citata sentenza, infatti, la condotta è “inoffensiva”,soltanto se il bene tutelato non è stato leso o messo in pericolo anche in grado minimo (irrilevante è a tal fine il grado dell’offesa), sicché, con riferimento allo specifico caso della coltivazione di piante, la “offensività” non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile.

2. Il principio di offensività nella giurisprudenza costituzionale.

La giurisprudenza della Corte costituzionale ha più volte respinto, dichiarandone l’inammissibilità, le questioni sollevate in ordine alla legittimità del reato di coltivazione di sostanze stupefacenti, sotto differenti profili e, primo fra tutti, quello della carenza di offensività della fattispecie.

D’altra parte, non soltanto in tale materia, i giudici costituzionali si sono pronunciati definendo nozione e caratteri del principio di necessaria offensività che deve caratterizzare il diritto penale dal punto di vista della costruzione della norma incriminatrice.

Si è detto che non è concepibile un reato senza offesa (“nullum crimen sine iniuria”) e, in tal senso, dell’avvenuta costituzionalizzazione di detto principio ad opera degli artt. 25 e 27 Cost. Facendo poi riferimento alle previsioni di legge ordinaria, si è messa in luce la funzione dell’art. 49 cod. pen. e la categoria del reato impossibile, che ribadirebbe l’opzione legislativa per il principio di necessaria offensività del reato, non potendosi punire fatti che si caratterizzino per l’impossibilità di verificazione dell’evento dannoso o pericoloso a causa dell’inidoneità dell’azione a produrlo o dell’inesistenza dell’oggetto dell’azione medesima (cfr. tra le altre sentenze n. 62 del 1986 e n. 333 del 1991 C.Cost.)

Tralasciando la questione dogmatica relativa all’inserimento della categoria dell’offensività all’interno del novero degli elementi del reato, ovvero non, deve segnalarsi nuovamente che la consolidata giurisprudenza costituzionale – come già anticipato – ha declinato l’offensività secondo due diverse direttrici: quello dell’offensività in astratto e quello dell’offensività in concreto, che operano su due piani distinti e, rispettivamente, la prima su quello della previsione normativa affidata al legislatore, la seconda su quello dell’applicazione giurisprudenziale che spetta al giudice (cfr. il paragrafo precedente).

Sul piano dell’offensività in astratto si è detto che una lettura sistematica dell’art. 25 Cost., cui fanno da sfondo l’insieme dei valori connessi alla dignità umana, postula un “ininterrotto operare del principio di offensività” dal momento dell’astratta predisposizione normativa a quello dell’applicazione concreta  da parte del giudice (in tali termini si esprimono le sentenze nn. 263 del 2000 e 225 del 2008), consapevoli dell’esigenza – anch’essa coerente con il piano costituzionale – che il legislatore configuri il sistema penale comeextrema ratiodi tutela della società, circoscritta, per quanto possibile, ai soli beni di rilievo costituzionale (in un’accezione “allargata” ai beni riferibili anche alla cd. Costituzione “materiale”, che segue i bisogni sociali): in tal senso cfr. le sentenze nn. 364 del 1988, 409 del 1989, 487 del 1989 C. cost..

L’offensività come limite di rango costituzionale alla discrezionalità legislativa che spetta alla Corte di rilevare è stata affermata anche da C. cost. nn. 360 del 1995, 263 del 2000 e n. 354 del 2002, sebbene debba sottolinearsi come i giudici costituzionali abbiano tradizionalmente esercitato il vaglio di legittimità nell’ambito della potestà legislativa con grande attenzione alle prerogative dello stesso legislatore, traducendo solo raramente tali affermazioni di principio in tema di offensività in decisioni di illegittimità[1].

Anche con riferimento ai profili strutturali della fattispecie penale la Corte costituzionale ha riservato, sostanzialmente, alla discrezionalità del legislatore il livello e il modulo di anticipazione della tutela, optando per il non sindacare le scelte tecniche di costruzione dell’illecito penale secondo lo schema dei reati di danno o di pericolo, anche presunto o astratto (cfr. ad esempio le sentenze n. 225 del 2008, 360 del 1995, 333 del 1991), purchè le determinazioni legislative non siano irrazionali o arbitrarie, ciò che si verifica quando esse non siano ricollegabili all’ id quod plerumque accidit.

L’unico ambito in cui il principio di offensività ha manifestato in modo più forte le proprie potenzialità critiche dal punto di vista dell’offensività astratta e della tecnica di costruzione normativa dell’illecito, spingendo la Corte a decisioni di accoglimento della questione di illegittimità proposta, è stato quello delle norme penali costruite su modelli fondamentalmente (o esclusivamente) soggettivistici, o su veri e propri “tipi d’autore” (presunzioni di pericolo irragionevolmente fondate solo su condizioni o qualità soggettive che stridono con il principio di offensività)[2] 

Sul piano dell’offensività in concreto, il principio, declinato come criterio ermeneutico rivolto al giudice, permette una rilettura sostanzialistica delle fattispecie di pericolo astratto o presunto ed opera come “canone interpretativo universalmente accettato”, tale da imporre al giudice il compito di accertare volta per volta che il comportamento “soltanto astrattamente pericoloso” abbia raggiunto un grado minimo di offensività nella fattispecie oggetto di giudizio (cfr. sentenza n. 225 del 2008). Dalla metà degli anni ’80 la Corte ha valorizzato l’offensività come criterio ermeneutico, talvolta richiamando espressamente l’art. 49 c.p. che, a livello codicistico, ha offerto sponda concettuale alla stessa concezione realistica del reato, evidenziando che “spetta al giudice, dopo aver ricavato dal sistema tutto e dalla norma particolare interpretata, il bene o i beni tutelati attraverso l’incriminazione di una fattispecie tipica, determinare, in concreto, ciò che, non raggiungendo la soglia dell’offensività dei beni in discussione, è fuori dal penalmente rilevante” (così la sentenza n. 62 del 1986 in materia di armi ed esplosivi).

Tale canone, secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, aiuta il principio di necessaria offensività ad emergere comunque nelle fattispecie concrete, “salvando” la costituzionalità della disposizione astratta (cfr. tra le tante le sentenze 333 del 1991, n. 133 del 1992, n. 360 del 1995, n. 296 del 1996, n. 24, proprio in materia di stupefacenti[3]).

Recentemente si segnala la sentenza n. 172 del 2014, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità dell’art. 612bisc.p. (atti persecutori), sollevata in riferimento all’art. 25, comma 2, Cost., sottolineando sia alcuni caratteri normativi che concretizzano la fattispecie, sia ancora una volta il decisivo compito del giudice di “ricostruire e circoscrivere l’area di tipicità della condotta penalmente rilevante sulla base dei consueti criteri ermeneutici, in particolare alla luce del principio di offensività che per giurisprudenza costante di questa Corte costituisce canone interpretativo unanimemente accettato (ex plurimis, sentenze n. 139 del 2014 e n. 62 del 1986)“.

Con riferimento specifico alla coltivazione di piante dalle quali si possano ricavare sostanze stupefacenti, la Corte costituzionale si è trovata ad intervenire più volte in passato, con i risultati interpretativi che si sono sin qui riportati, tutti orientati, come noto, nel senso dell’inammissibilità del giudizio di costituzionalità, in sostanza ribadendosi la ragionevolezza della scelta legislativa in relazione ai parametri della necessaria offensività ed agli altri valori costituzionali in gioco.

Le sentenze riferite espressamente a questioni attinenti al vaglio di costituzionalità della disciplina normativa relativa alla coltivazione di piante stupefacenti sono: la n. 360 del 1995[4], anzitutto, con la chiara enunciazione del doppio profilo del principio di offensività penale e, in precedenza, le sent. nn. 133/1992, 333/1991 e 62/1986, nonché, successivamente, le ordinanze nn. 150 del 1996 e 414 del 1996, le quali tutte si sono espresse nel senso della infondatezza delle questioni sollevate. Ancora, deve ricordarsi la sentenza n. 296 del 1996 che sottolinea come l’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990 estrapoli solo tre delle condotte di cui al precedente art. 73 per attrarle alla sfera dell’irrilevanza penale qualora rivelino la finalizzazione della condotta dell’agente all’uso personale delle sostanze stupefacenti.

A queste si aggiunge oggi la decisione del 9 marzo 2016, pubblicata nella motivazione il 23 maggio 2016, che ha nuovamente dichiarato la legittimità della tecnica di costruzione normativ riferita al reato di coltivazione di stupefacenti.

2.1. La sentenza n. 190 del 2016 della Corte costituzionale: ancora una pronuncia di infondatezza della questione sull’illegittimità della coltivazione di stupefacenti.

La Corte costituzionale si è da poco pronunciata nuovamente su questione di legittimità del reato di coltivazione di sostanza stupefacente, sollevata dalla Corte d’Appello di Brescia[5] con riferimento all’art. 75 D.P.R. n. 309/90, nella parte in cui esclude, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità da ritenersi “diritto vivente” (si citano le Sezioni Unite con la sentenza Di Salvia), che tra le condotte suscettibili di sola sanzione amministrativa perché finalizzate al solo uso personale dello stupefacente vi sia quella di coltivazione di piante stupefacenti, in relazione ai principi di ragionevolezza, uguaglianza e di offensività (artt. 3, 13, comma secondo, 25, comma secondo e 27, comma terzo, Cost.). Il giudice rimettente chiarisce nell’ordinanza che non è possibile, a suo giudizio, alcuna interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione di cui all’art. 75 d.P.R. n. 309 del 1990, alla luce del dettato normativo e del diritto vivente.

Ad avviso della Corte rimettente, risulterebbe in tal modo violato il principio di eguaglianza (art. 3 della Costituzione), sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento fra chi detiene per uso personale sostanza stupefacente ricavata da piante da lui stesso precedentemente coltivate – assoggettabile soltanto a sanzioni amministrative, in forza della disposizione denunciata – e chi è sorpreso mentre ha in corso l’attività di coltivazione, finalizzata sempre al consumo personale: condotta che assume, invece, rilevanza penale. La norma censurata violerebbe, altresì, in parte qua, il principio di necessaria offensività del reato, desumibile dalla disposizione combinata degli artt. 13, secondo comma, 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Cost., in quanto la condotta di coltivazione per uso personale non sarebbe diretta ad alimentare il mercato della droga, sicchè risulterebbe inidonea a ledere i beni giuridici protetti dalla disposizione di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, costituiti – alla luce delle indicazioni della giurisprudenza di legittimità – non già dalla salute individuale dell’agente, ma dalla salute pubblica, dalla sicurezza e dall’ordine pubblico, nonché dal «normale sviluppo delle giovani generazioni».

Ebbene, la Corte, ribadita la sua possibilità di emettere sentenze additive in bonam partem in materia penale, quale quella invocata dal giudice rimettente, nel merito ritiene nuovamente infondata la questione.

Gli argomenti utilizzati per dichiarare l’infondatezza ripropongono sostanzialmente quanto già può dirsi patrimonio interpretativo del giudice costituzionale.

La differente disciplina prevista per il consumo personale di colui che coltiva, fabbrica o produce sostanze stupefacenti – rispetto a colui il quale, invece, acquista, detiene, importa, esporta o riceve a qualsiasi titolo – è frutto, secondo la Corte costituzionale, della complessiva “strategia” del legislatore, volta, da un lato, a distinguere la posizione del mero assuntore (ritenuta una forma di disadattamento sociale cui far fronte con misure prevalentemente terapeutiche) da quella del fabbricante, del produttore e del venditore, che effettivamente mettono in pericolo i numerosi beni protetti alla base delle ragioni di incriminazione; dall’altro, ad evitare che tale strategia differenziata si traduca in un fattore agevolativo della diffusione della droga tra la popolazione, fenomeno che – in assonanza con le indicazioni provenienti dalla normativa sovranazionale – è ritenuto meritevole di contrasto a salvaguardia della salute pubblica, della sicurezza e dell’ordine pubblico, nonché a fini di tutela delle giovani generazioni» (sentenza n. 333 del 1991 e n. 360 del 1995). Da qui, nascono, dunque, secondo la Corte costituzionale la ragionevole previsione legislativa di condizioni e limiti di operatività del regime differenziato: il legislatore ha negato rilievo alla finalità dell’uso personale sia alle condotte con essa logicamente incompatibili, perché implicanti la “circolazione” della droga («vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo») sia a quelle condotte apparentemente cd. “neutre” che hanno, tuttavia, la capacità di accrescere la quantità di stupefacente esistente e circolante, agevolandone così indirettamente la diffusione («coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina»). Ed è questo, secondo la Corte costituzionale, il tratto saliente che, nella visione del legislatore, vale a diversificare la coltivazione – come pure la produzione, la fabbricazione, l’estrazione e la raffinazione della droga – dalla semplice detenzione (e dalle altre condotte “neutre” a carattere “non produttivo”), conferendo ad essa una maggiore pericolosità, che giustifica la sancita irrilevanza della finalità di consumo personale.

In tal senso, l’argomento di incostituzionalità sollevato circa l’inoffensività della condotta di coltivazione ad uso personale cade.

Anche l’altro profilo di illegittimità, riferito alla ingiustificata disparità di trattamento fra chi detiene per uso personale sostanza stupefacente ricavata da piante da lui stesso in precedenza coltivate – condotta inquadrabile nella formula «comunque detiene», presente nella norma censurata, e dunque sanzionata (in assunto) solo in via amministrativa – e chi è invece sorpreso mentre ha ancora in corso l’attività di coltivazione, finalizzata sempre all’uso personale, trovandosi con ciò esposto – secondo il “diritto vivente” – alle sanzioni penali previste dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 – viene disatteso, poichè ritenuto fondato su una premessa inesatta, ossia, che la detenzione per uso personale dello stupefacente “autoprodotto” renda non punibile la condotta di coltivazione, rimanendo il precedente illecito penale “assorbito” dal successivo illecito amministrativo. Secondo la Corte costituzionale tale assorbimento non si verifica affatto, se non nel senso che a rimanere “assorbito”, semmai, è l’illecito amministrativo.

Infine, deve sottolinearsi il richiamo della Corte costituzionale alla validità del canone ermeneutico, già analizzato, fondato sul duplice piano di operatività del principio di offensività, quello in astratto e quello in concreto, al fine di decidere della rilevanza penale di una determinata condotta, con il monito al giudice comune (ribadendo le affermazioni della pronuncia n. 360 del 1995 C. cost. adottate anche dalla consolidata giurisprudenza di legittimità) di “allineare” la figura criminosa della coltivazione di piante produttive di sostanze stupefacenti al canone dell’offensività in concreto, nel momento interpretativo ed applicativo. La ricerca del parametro di inoffensività, intesa come inidoneità a ledere il bene giuridico protetto, potrà poi essere attuata sia – secondo l’impostazione della sentenza n. 360 del 1995 – facendo leva sulla figura del reato impossibile (art. 49 del codice penale); sia – secondo altra prospettiva – tramite il riconoscimento del difetto di tipicità del comportamento oggetto di giudizio.

3. Gli attuali percorsi interpretativi della giurisprudenza di legittimità”.

Limitando l’oggetto dell’analisi alla giurisprudenza di legittimità – ma tenendo presente che nella materia dell’interpretazione della legislazione sugli stupefacenti, forse come in pochi altri ambiti, gli orientamenti dei giudici di merito risultano fortemente significativi di esigenze di adeguamento continuo della fattispecie tipica al concreto atteggiarsi di quelle reali – deve anzitutto segnalarsi che si sono registrate decisioni che, pur nel solco della pronuncia delle Sezioni Unite Di Salvia, hanno via via manifestato esigenze ulteriori e diverse di adeguare la tipicità penale al principio di offensività attraverso la “mediazione” del giudice.

Può essere utile, pertanto, tracciare alcuni filoni interpretativi leggibili dal 2008 in avanti,  caratterizzati soprattutto per la ricerca, da parte della giurisprudenza, di canoni di orientamento aderenti al rispetto del criterio dell’offensività in concreto[6].

3.a. La giurisprudenza che adotta il criterio della potenziale idoneità della coltivazione a produrre sostanze stupefacenti.

Uno degli orientamenti di legittimità rilevabili tra quelli di maggior seguito ha provato ad enucleare “indicatori” dimostrativi della concreta offensività della condotta di coltivazione non autorizzata, sull’assunto che rilevi la potenziale idoneità della coltivazione-produzione di piante di natura stupefacente a produrre in futuro tali sostanze.

La sentenza Sez. 3, n. 23082 del 9/5/2013, De Vita, Rv.256174, haenucleato una serie di “indicatori” dimostrativi della concreta offensività della condotta di coltivazione non autorizzata di piante di natura stupefacente, individuando tra questi il quantitativo di principio attivo ricavabile dalle singole piante in relazione al loro grado di maturazione, come anche l’estensione e la struttura organizzata della piantagione, dalle quali possa derivare una produzione di sostanze potenzialmente idonea ad incrementare il mercato. Nella fattispecie il reato è stato ritenuto configurabile per un quantitativo di 43 piantine di “cannabis”, dalle quali, all’atto di accertamento, si sarebbe ricavato un quantitativo di sostanza stupefacente pari sia al valore della dose singola che della dose – soglia, per la presenza di semi e di impianti di innaffiamento e riscaldamento dei locali, finalizzati a favorire la crescita e lo sviluppo della coltivazione.

Ulteriori pronunce hanno affrontato la questione egualmente con riferimento agli indicatori e caratteri specifici attinenti alla piantagione, affermando, ai fini della punibilità della coltivazione, l‘irrilevanza della quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, e la rilevanza, invece, della conformità della pianta al tipo botanico previsto e della sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente (così, Sez. 6, n. 22459 del 16/3/2013, Cangemi, Rv. 255732) ovvero anche, nello stesso senso, l’irrilevanza del fatto che, al momento dell’accertamento del reato, le piante non siano ancora giunte a maturazione, poichè la coltivazione ha inizio con la posa dei semi, dovendosi invece valutare l’idoneità anche solo potenziale delle stesse a produrre una germinazione ad effetti stupefacenti (Sez. 4, n. 44287 del 8/10/2008, Taormina, Rv. 241991).

Nello stesso senso Sez. 6, n. 6753 del 9/1/2014, M., Rv. 258998 ha affermato che, ai fini della punibilità della coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, l’offensività della condotta non è esclusa dal mancato compimento del processo di maturazione dei vegetali, neppure quando risulti l’assenza di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, se gli arbusti sono prevedibilmente in grado di rendere, all’esito di un fisiologico sviluppo, quantità significative di prodotto dotato di effetti droganti, in quanto il “coltivare” è attività che si riferisce all’intero ciclo evolutivo dell’organismo biologico.

Sez. 4, n. 44136 del 27/10/2015, Cinus, Rv. 264910, affermando la sufficienza, ai fini della punibilità, della conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente, ha precisato – con una significativa apertura verso un approccio più “realista” della condotta – che il dato ponderale può assumere rilevanza, al fine di fornire indicazioni sull’offensività in concreto della condotta, soltanto quando la sostanza ricavabile risulti priva della concreta attitudine ad esercitare, anche in misura minima, l’effetto psicotropo (sul punto della “capacità drogante” cfr. infra par. 3.c.).

Si richiamano ai medesimi principi, tra le altre, Sez. 6, n. 49476 del 4/12/2015, Radice, n.m. e Sez. 6, n. 3037 del 8/9/2015, dep. 2016, Fazzi, n.m.,[7] che, tuttavia, intervengono in ipotesi di sequestri di piante e quantitativi di stupefacente di una certa consistenza per l’intervenuta essiccazione o comunque ricavabili dal materiale in sequestro.

3.b. La giurisprudenza che valorizza il principio di offensività in concreto.

Un altro orientamento è quello che ha offerto una lettura del principio di offensività in concreto che tende alla sua massima espansione, valorizzando i percorsi argomentativi della Corte costituzionale sul tema e, in particolare, il potere-dovere di verifica da parte del giudice della effettiva corrispondenza della fattispecie sottoposta al suo esame con il fatto tipico, declinato nella prospettiva dell’art. 49 cod. pen. quale fatto tipico “offensivo”.

Si iscrivono in questa linea, pur con diversi atteggiamenti motivazionali, collegati anche alle differenze tra i casi esaminati, numerose sentenze che di seguito si proverà ad esaminare per gruppi omogenei, sulla base delle argomentazioni utilizzate per decidere se, nel caso concreto, vi fosse o meno il rispetto del canone, necessario ai fini della punibilità, di offensività in concreto.

▪Alcune pronunce incentrano la motivazione di inoffensività sulla esiguità del principio attivo e la modalità palesemente minima di coltivazione.  In tal senso, Sez. 4, n. 25674 del 17/2/2011, Marino Rv. 250721, che riprende il concetto di coltivazione “domestica”, pure superato dalle Sezioni Unite nella sentenza Di Salvia (là dove indicativo di esclusione della punibilità delle condotte di coltivazione per l’uso personale della destinazione dello stupefacente), per affermare la non punibilità del fatto con riferimento ad una piantina di canapa indiana contenente principio attivo pari a mg. 16, posta in un piccolo vaso sul terrazzo di casa, in quanto condotta inoffensiva “ex” art. 49 cod. pen., che non integra il reato di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990.

Più di recente, si segnala Sez. 6, n. 5254 del 10/11/2015, dep. 2016, Pezzato, Rv. 265641 che ha ritenuto l’inoffensività in concreto della condotta, in un’ipotesi in cui essa era di tale minima entità da rendere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa; nella fattispecie la S.C. ha escluso il reato per la coltivazione di due piante di canapa indiana e la detenzione di 20 foglie della medesima pianta, in presenza di una produzione che, pur raggiungendo la soglia drogante, è stata definita “assolutamente minima”.

La sentenza Pezzato presenta profili di estremo interesse anche perché pone in modo chiaro ladistinzione tra inoffensività tout court di una condotta di coltivazione di piante stupefacenti e irrilevanza penale del fatto per “tenuità” ai sensi dell’art. 131 bis cod. pen., declinando la differenza secondo paradigmi interpretativi di ordine generale. Ed infatti si afferma: l’art. 131 bis cod. pen. ed il principio di inoffensività in concreto operano su piani distinti, presupponendo, il primo, un reato perfezionato in tutti i suoi elementi, compresa l’offensività, benché di consistenza talmente minima da ritenersi “irrilevante” ai fini della punibilità, ed attenendo, il secondo, al caso in cui l’offesa manchi del tutto, escludendo la tipicità normativa e la stessa sussistenza del reato(cfr. Rv. 265642).

Del resto sulla applicabilità della condizione di non punibilità della tenuità del fatto anche alle condotte di coltivazione, sussistendone i presupposti, si era già pronunciata Sez. 3, n. 38364 del 7/7/2015, Di Salvia, n.m. ed in tal senso deve leggersi, in generale, la pronuncia delle Sezioni unite n. 13681 del 25/2/2016, Tushaj, in corso di massimazione che ha ricostruito natura ed ambito operativo della disposizione di cui all’art. 131 bis cod. pen.

Infine, Sez. 4, n. 3787 del 19/1/2016, Festi, Rv. 265740 ha escluso l’offensività in concreto quando la condotta sia così trascurabile da rendere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa. Analogamente, in precedenza, Sez. 6, n. 33835 del 8/4/2014, Piredda, Rv. 260170; Sez. 6, n. 22110 del 2/5/2013, Capuano, Rv. 255753.

Tuttavia, prescinde dalla distinzione tra coltivazione domestica e coltivazione tecnico-agraria Sez. 6, n. 51497 del 4/12/2013, Zilli, Rv. 258503, che invece afferma “La coltivazione di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti è penalmente rilevante a norma degli artt. 26 e 28 del d.P.R. n. 309 del 1990, a prescindere dalla distinzione tra coltivazione tecnico-agraria e coltivazione domestica, posto che l’attività in sé, in difetto delle prescritte autorizzazioni, è da ritenere potenzialmente diffusiva della droga. (Fattispecie relativa alla coltivazione di una pluralità di piantine di cannabis indica all’interno di una serra rudimentale)”.

Una recente pronuncia, infine, Sez. 6, n. 10169 del 10/2/2016, Tamburini, in corso di massimazione, ha messo in relazione l’orientamento in esame, con quello – cui aderisce e che applica nella fattispecie al suo esame – secondo cui l’offensività della condotta non è esclusa dal mancato compimento del processo di maturazione dei vegetali dai quali è estraibile sostanza stupefacente (già sopra illustrato sub 3.a.). Nel caso ad essa sottoposto, infatti, la S.C. ha ritenuto sussistere il reato di coltivazione in un’ipotesi di coltivazione “domestica” di nove piantine di marijuana, in parte già produttive di sostanza (per 60 mg individuati, corrispondenti a più di due dosi medie singole), con riferimento alle quali ha posto in luce la differenza dall’ipotesi esaminata nella citata sentenza Sez. 6, Piredda, in cui la condotta era condivisibilmente inoffensiva perché riferita a sole due piantine  di marijuana contenenti  18 mg di principio attivo, inferiore alla dose media singola individuata dal relativo decreto ministeriale nella misura di 25 mg.   

  ▪Altre sentenze, ricollegando la verifica della necessaria offensività in concreto al momento dell’accertamento della condotta, pongono l’accento sulla necessità che, ai fini della punibilità, sussista comunque una effettiva ed attuale capacità drogante del prodotto della coltivazione rilevabile nell’immediatezza, contestando la proiezione nel futuro della verifica di offensività sulla base di un giudizio prognostico di idoneità della coltivazione a giungere a maturazione, secondo il tipo botanico (orientamento quest’ultimo sostenuto nella citata sentenza Cangemi).

Sono espressione di tale opzione anzitutto Sez. 6, n. 2618 del 21/10/2015, dep. 2016, Marongiu, Rv. 265640, che ripercorre le ragioni costituzionali della propria opzione, annullando con rinvio la pronuncia di merito, che non aveva verificato la quantità di principio attivo ricavabile da nove piantine di “cannabis indica” non giunte a maturazione. La sentenza sottolinea il pericolo di un’applicazione eccessivamente anticipata della tutela penale, che operi di fatto una totale svalutazione dell’elemento costituito dalla necessaria offensività in concreto della condotta, cioè dalla capacità della stessa di ledere effettivamente i beni giuridici tutelati dalla norma incriminatrice; si richiama, a tal fine, il nucleo di garanzia della stessa sentenza delle Sezioni unite Di Salvia là dove essa ritrova il paradigma di compatibilità tra i reati a pericolo presunto, come quello di coltivazione, ed il principio di offensività, proprio nella verifica concreta del giudice sulla effettiva messa in pericolo dei beni oggetto di tutela, sottraendoli dall’alveo di reati di “mera disobbedienza”.

Successivamente, Sez. 6, n. 8058 del 17/2/2016, Pasta, Rv. 266168, negli stessi termini della sentenza Marongiu, ha affermato l’insufficienza dell’accertamento della conformità al tipo botanico vietato, dovendosi invece accertare l’offensività in concreto della condotta, intesa come effettiva ed attuale capacità della sostanza ricavata o ricavabile a produrre un effetto drogante  e come concreto pericolo di aumento di disponibilità dello stupefacente e di ulteriore diffusione dello stesso, nella specie annullando senza rinvio la pronuncia di condanna relativa alla coltivazione di una pianta di cannabis indica, da cui sono risultati ricavabili gr. 0,345 di principio attivo (cfr. anche Sez. 6, n. 12612 del 10/12/2012, Floriano, Rv. 254891). Egualmente, già Sez. 4, n. 1222 del 28/10/2008, dep. 2009, Nicoletti, Rv. 242371 aveva escluso la punibilità nel caso di piante che non avevano ancora completato il ciclo di maturazione né prodotto sostanza idonea a costituire oggetto del concreto accertamento della presenza del principio attivo della sostanza stupefacente.

Sez. 3, n. 21120 del 31/1/2013, Colamartino, Rv. 255427, in senso contrario, ha affermato l’irrilevanza del mancato completamento del ciclo di maturazione e la punibilità della coltivazione di 24 piante di canapa indiana “non ancora giunte a maturazione”, constatandone le dimensioni. La sentenza, peraltro, espressamente ribadisce che non è configurabile il reato di coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti nel caso in cui la condotta sia assolutamente inidonea (irrilevante essendo il grado dell’offesa) a ledere i beni giuridici tutelati[8]dalla norma incriminatrice e, pertanto, risulti inoffensiva secondo i canoni previsti dall’art. 49 cod. pen., precisando, però, che tale assoluta inidoneità della condotta non può dipendere da circostanze occasionali e contingenti quali la mancata produzione di sostanza stupefacente a causa della non maturazione della piantagione, magari per l’intervento tempestivo da parte della polizia giudiziaria.  

▪ La giurisprudenza di legittimità ha affrontato anche il tema della mera detenzione di semi di pianta dalla quale siano ricavabili sostanze stupefacenti: la pronuncia Sez. 6, n. 41607 del 19/6/2013, Lorusso, Rv. 256802, esclude la rilevanza penale di tale semplice detenzione, trattandosi di atto preparatorio non punibile, da cui non può desumersi l’effettiva destinazione dei semi, secondo quanto affermato anche da Sez. U, n. 47604 del 18/10/2012, Bargelli, Rv. 253552, per l’ipotesi di offerta in vendita di semi e la configurabilità del reato di cui all’art. 414 cod. pen. (la sentenza delle Sezioni Unite ancora una volta fa leva sull’interpretazione costituzionalmente orientata del principio di offensività).

3.c. Le pronunce su inoffensività ed inefficacia drogante della sostanza.

Deve, inoltre, segnalarsi una parte di pronunce che sembrano lasciar emergere un paradigma di inoffensività collegato all’inefficacia drogante o psicotropa, declinato non solo in tema di coltivazione di sostanze stupefacenti, ma anche in generale, per qualsiasi illecito avente ad oggetto detenzione o cessione di stupefacenti.

E difatti, se già Sez. 6, n. 564 del 12/11/2001, dep. 2002, Caserta, Rv. 220448, aveva affermato che, in tema di stupefacenti, la valutazione dell’efficacia psicotropa delle sostanze, demandata al giudice nell’ambito della verifica dell’offensività specifica della condotta accertata, è la sola che consente la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta  e va compiuta prendendo in considerazione il quantitativo complessivo di sostanze detenute ai fini di spaccio o cedute, senza arbitrarie parcellizzazioni legate ai singoli episodi di vendita.

Sul tema Sez. 6, n. 6928 del 13/12/2011, dep. 2012, Choukrallah, Rv. 252036 ha affermato, in generale, che, ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 73 del d. P.R. n. 309 del 1990, è necessario dimostrare, con assoluta certezza, che il principio attivo contenuto nella dose destinata allo spaccio, o comunque oggetto di cessione, sia di entità tale da poter produrre in concreto un effetto drogante.

La motivazione della sentenza in esame ha ben posto in luce come le affermazioni sulla necessaria valutazione dell’offensività in concreto della condotta, svolte dalle Sezioni Unite Di Salvia e mutuate dalla giurisprudenza costituzionale, attengono a principi che, seppure pronunciati in materia di coltivazione non autorizzata, “si proiettano necessariamente sull’intera disciplina degli stupefacenti, investendo, in particolare, la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, tipico esempio di reato di pericolo (rispetto al quale la Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che non è incompatibile con il principio di offensività: sent. n. 133/1992 e n. 333/1991). Ne consegue che per i reati in materia di stupefacenti, che pongono in pericolo – in forme più o meno incisive – la salute degli assuntori, è essenziale la dimostrazione della probabilità di un evento lesivo, attraverso la dimostrazione dell’efficacia drogante della sostanza. Sicché, nel caso in cui l’offensività in concreto accertata dal giudice si riveli inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta “perché la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest’ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente, in difetto di ciò venendo la fattispecie a rifluire nella figura del reato impossibile. (Corte cost. n. 360/1995).

In tale impostazione generale, che fa eco alle sentenze esaminatesub2.b, si riconoscono Sez. 6, n. 8393 del 22/1/2013, Cecconi, Rv. 254857; Sez. 4, n. 4324 del 27/10/2015, Mele, dep. 2016, Rv. 265976¸ nonché Sez. 4, n. 6207 del 19/11/2008, dep. 2009, Stefanelli, Rv. 242860.

Parallelamente, Sez. 3, n. 47670 del 9/10/2014, Aiman, Rv. 261160 e Sez. 4, n. 21814 del 12/5/2010, Renna, Rv. 247478[9] hanno affermato, ancora in tema di inoffensività, che il reato di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 è configurabile anche in relazione a dosi inferiori a quella media singola di cui al D.M. 11 aprile 2006, con esclusione soltanto di quelle condotte afferenti a quantitativi di sostanze stupefacenti talmente minimi da non poter modificare, neppure in maniera trascurabile, l’assetto neuropsichico dell’utilizzatore. Tuttavia, deve darsi atto che tale orientamento ha conosciuto opzioni difformi, per quanto non di recente affermazione; così, Sez. 5, n. 5130 del 4/11/2010, dep. 2011, Moltoni, Rv. 249702 riteneva l’irrilevanza del mancato superamento della soglia quantitativa drogante, stante la natura legale della nozione di sostanza stupefacente; nello stesso senso: Sez. 4, n. 32317 del 3/7/2009, Di Settimio, Rv. 245201 e numerose conformi precedenti che, sulla scia di Sez. U, n. 9973 del 24/6/1998, Kremi, Rv. 211073, che, stabilendo la nozione legale di stupefacente, aveva ritenuto, in una fattispecie di illecita detenzione e vendita di sostanza stupefacente contenente mg. 13,4 di eroina-base, che l’inidoneità dell’azione, relativamente alle fattispecie previste dall’art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, vada valutata unicamente avuto riguardo ai beni oggetto della tutela penale, individuabili in quelli della salute pubblica, della sicurezza e dell’ordine pubblico e della salvaguardia delle giovani generazioni, beni che sono messi in pericolo anche dallo spaccio di dosi contenenti un principio attivo al di sotto della soglia drogante.   

Redattore: Matilde Brancaccio

                                                                                     Il vice direttore

                                                                                      Giorgio Fidelbo


[1] Si pensi alla sentenza n. 189 del 1987 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del reato di esposizione non autorizzata di bandiera di stato estero, ovvero alla sentenza n. 519 del 1995, egualmente dichiarativa dell’illegittimità stavolta del reato di mendicità non invasiva (art. 670 c.p.); di contro, recentemente la Corte ha ritenuto infondato il vaglio di costituzionalità per il reato di clandestinità (art. 10 bis del d.lgs. n 286 del 1998). Cfr. sentenza n. 250 del 2010.

[2] Ad esempio, si vedano le sentenze n. 354 del 2002, sull’illegittimità costituzionale dell’art. 688, comma 2, cod. pen., la cui motivazione faceva leva proprio sul fatto che la fattispecie esauriva il suo carico di lesività in condizioni e qualità individuali, come in una sorta di reato d’autore, “in aperta violazione del principio di offensività del reato, che nella sua accezione astratta costituisce un limite alla discrezionalità legislativa in materia penale”; la sentenza n. 370 del 1996, sull’incostituzionalità dell’art. 708 c.p.; la recente decisione n. 249 del 2010, in materia di aggravante della clandestinità di cui all’art. 61, n. 11, c.p., che ha ribadito il canone costituzionale della necessaria offensività per la costruzione di fattispecie penali e ha altresì precisato come l’art. 25, comma 2, Cost. costituisca ulteriore limite a tali tipologie di norme perché prescrive in modo rigoroso che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali).

[3] Anche la decisione dei giudici costituzionali in materia di art. 707 c.p. – la sentenza n. 225 del 2008 – ha escluso il contrasto con il principio di offensività “in astratto” negando che la norma configuri una responsabilità per il modo di essere dell’autore e indicando al giudice ordinario il compito di evitare che la disposizione venga a colpire anche fatti concretamente privi di ogni connotato di pericolosità.

[4] Secondo cui non è fondata, in riferimento agli artt. 13, 25 e 27 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 nella parte in cui prevede la illiceità penale della condotta di coltivazione di piante da cui si estraggono sostanze stupefacenti o psicotrope univocamente destinate all’uso personale, indipendentemente dalla percentuale di principio attivo contenuta nel prodotto della coltivazione stessa, sollevata sotto il profilo della violazione del principio della necessaria offensività della fattispecie penale nell’ipotesi in cui la coltivazione dia luogo a quantità (o qualità) di inflorescenze dalle quali non sia ricavabile il principio attivo in misura sufficiente a produrre l’effetto (stupefacente) potenzialmente lesivo nel caso di successiva assunzione. Infatti l’astratta fattispecie del delitto di coltivazione di sostanze stupefacenti implica una legittima valutazione di pericolosità presunta, in quanto inerente a condotta oggettivamente idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista esistente di materia prima, e quindi di creare potenzialmente più occasioni di spaccio di droga, nonché di accrescere indiscriminatamente i quantitativi coltivabili. Si tratta quindi di reato di pericolo, connotato dalla necessaria offensività, non essendo irragionevole la valutazione prognostica di attentato al bene giuridico protetto. La configurazione di reati di pericolo presunto non è poi incompatibile con il principio di offensività; nè nella specie è irragionevole od arbitraria la valutazione, operata dal legislatore nella sua discrezionalità, della pericolosità connessa alla condotta di coltivazione. Il giudice ordinario è comunque tenuto a verifica in concreto la reale offensività della singola condotta accertata.

[5] Corte d’Appello di Brescia, ordinanze 10 marzo e 11 giugno 2015, (reg. ord. Corte cost. n. 98 e 200/2015), pubblicate in G.U. 1a Serie Speciale-Corte Costituzionale n. 22 e 41 del 2015.

[6] Successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite Di Salvia, Sez. 6, n. 17266 del 1/4/2009, Ait Errais, Rv. 243581, in merito alla differente valutazione tra offensività in astratto e offensività in concreto, ha affermato che l’accertamento relativo al fatto che la sostanza appartenga ad una delle tipologie espressamente considerate dal legislatore impedisce, di per sè, di escludere la potenziale messa in pericolo dei beni tutelati dalla norma incriminatrice, spettando poi al giudice verificare, di volta in volta, se la condotta contestata risulti in concreto inoffensiva, tale dovendo ritenersi solo quella che non leda o metta in pericolo, anche in minimo grado, il bene tutelato.

[7] Per un recente commento a queste e ad altre pronunce in tema di coltivazione di piante stupefacenti cfr.  C. BRAY, Coltivazione di marijuana e (in)offensività della condotta nella recente giurisprudenza di legittimità: necessità di fare chiarezza, in www.penalecontemporaneo.it del 23 maggio 2016.

[8] La giurisprudenza di legittimità  individua tali beni protetti nella salute, nella sicurezza e nell’ordine pubblici: cfr. per tutte, Sez. U, n. 9973 del 24/6/1998, Kremi, Rv. 211073.

[9] In motivazione la sentenza ha significativamente chiarito che “la lettura integrata delle disposizioni contenute nel richiamato D.P.R. n. 309 del 1990, induce a ritenere che la configurazione della tipicità oggettiva non possa prescindere del tutto dalla considerazione della farmacologica attitudine delle diverse sostanze a produrre i loro effetti caratteristici. Si fa riferimento in particolare al cit. D.P.R., art. 14 che richiama l’azione “narcotico-analgesica” dell’oppio e degli oppioidi; l'”azione eccitante” della coca; l’azione “eccitante sul sistema nervoso centrale” degli anfetaminici; “ogni altra sostanza che produca effetti sul sistema nervoso centrale ed abbia capacità di determinare dipendenza fisica o psichica dello stesso ordine o di ordine superiore”; la cannabis con i suoi effetti tipici ed “ogni altra pianta i cui principi attivi possono provocare allucinazioni o gravi distorsioni sensoriali”. 

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di Pietro Molino

Rel. n. 47/16

Roma, 12 settembre  2016

Relazione di orientamento

OGGETTO: 602005 – REATI CONTRO L’ORDINE PUBBLICO – CONCERNENTI LE MANIFESTAZIONI SEDIZIOSE E PERICOLOSE – Disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone – Rapporti tra primo e secondo comma dell’art. 659 cod. pen. con la fattispecie di cui all’art. 10, comma secondo, l. n. 447 del 1995.

RIF. NORM.: Cod. pen.  art. 659; legge  26 ottobre 1995, n. 447, art. 10.

1. La terza sezione penale, con decisione assunta nella udienza in camera di consiglio dell’8 aprile 2015 (depositata il 18 aprile 2016), n. 15919, CO.NA.VAR. Srl, Rv. 266627, ha affermato il principio di diritto così massimato: “Il mancato rispetto dei limiti di emissione del rumore stabiliti dal D.P.C.M. 1 marzo 1991 può integrare la fattispecie di reato prevista dall’art. 659, comma secondo, cod. pen., allorquando l’inquinamento acustico è concretamente idoneo a recare disturbo al riposo e alle occupazioni di una pluralità indeterminata di persone, non essendo in tal caso applicabile il principio di specialità di cui all’art. 9 della legge n. 689 del 1981 in relazione all’illecito amministrativo previsto dall’art. 10, comma secondo, della legge n. 447 del 1995”.

In motivazione, il collegio dichiara di aderire a quell’orientamento –  cfr. Sez. 1, n. 1561 del 5/12/2006, Rey ed altro, Rv. 235883;  Sez. 1, n. 33413 del 7/6/2012, Girolimetti, Rv. 253483; Sez. 1, n. 4466 del 5/12/2013, Giovanelli e altro, Rv. 259156 – per il quale il mancato rispetto dei limiti di emissione del rumore stabiliti dal D.P.C.M. 1 marzo 1991, integra la fattispecie di reato prevista dall’art. 659, comma secondo, cod. pen., non essendo applicabile il principio di specialità dì cui all’art. 9 della legge n. 689 del 1981, in relazione all’illecito amministrativo previsto dall’art. 10, comma secondo, della legge n. 447 del 1995.

In particolare, è richiamata la pronuncia Sez. 1, n. 25103 del 16/4/2004, Amato, Rv. 228244, secondo la quale “Il superamento dei valori-limitedi rumorosità prodotta nell’attività di esercizio di una discoteca non integra la fattispecieprevista dal primo comma dell’art. 659 cod. pen., ma quella indicata nel secondo comma dello stesso articolo, che non è depenalizzata per effetto del principio di specialità di cui all’art. 9della legge n. 689 del 1981, in quanto contiene un elemento, mutuato da quella prevista nelcomma precedente, estraneo alla fattispecie contemplata dall’art. 10, comma secondo, dellalegge n. 447 del 1995 (legge quadro sull’inquinamento acustico), che tutela genericamente lasalubrità ambientale, limitandosi a stabilire, e a sanzionarne in via amministrativa ilsuperamento, i limiti di rumorosità delle sorgenti sonore oltre i quali deve ritenersi sussistentel’inquinamento acustico. Tale elemento è rappresentato da quella concreta idoneità dellacondotta rumorosa a recare disturbo al riposo e alle occupazioni di una pluralità indeterminatadi persone, che determina la messa in pericolo del bene della pubblica tranquillità tutelato daentrambi i commi dell’art. 659 cod. pen.”.

Secondo l’indirizzo condiviso dalla sentenza CO.NA.VAR. Srl, dunque, l’effetto abrogativo è escluso poiché le due disposizioni tutelano beni giuridici diversi: mentre l’art. 659, sia nel primo che nel secondo comma, tutela la tranquillità pubblica, evitando che le occupazioni e il riposo delle persone possano venire disturbate con schiamazzi o rumori o con altre attività idonee ad interferire nel normale svolgimento della vita privata di un numero indeterminato di persone, il bene giuridico tutelato dall’art. 10 della legge n. 447 del 1995 deve essere, invece, individuato non nella quiete pubblica, ma nella salute umana, in considerazione dei danni che il rumore può produrre sia sul fisico che sulla psiche della persona; conclusione che trae legittimazione dall’esame dell’art. 1 della legge citata, ove l’inquinamento acustico è definito come quell’introduzione di rumori provenienti da sorgenti sonore fisse o mobili idonee a provocare il fastidio e il disturbo al riposo e alle attività umane o pericolo per la salute umana.

2. La sentenza CO.NA.VAR. Srl pare porsi in contrapposizione con altro indirizzo – cfr. Sez. 1, n. 530 del 3.12.2004, P.M. in proc. Termini e altro, Rv. 230890; Sez. 3, n. 2875 del 21.12.2006, Roma, Rv. 236091; Sez. 1, n. 48309 del 13.1.2012, Carrozzo e altro, Rv. 254088 – che qualifica la condotta consistente nel superamento dei limiti di accettabilità di emissioni sonore derivanti dall’esercizio di mestieri rumorosi (nella specie, attività industriale) come illecito amministrativo ai sensi dell’art. 10, comma secondo, legge n. 447 del 1995.

Più in particolare, sulla problematica dell’ambito di operatività della ipotesi contravvenzionale sanzionata dall’art. 659 c.p., comma 2, a seguito dell’entrata in vigore della legge 447/1995, nella giurisprudenza della Corte sembrano in realtà registrarsi, oltre all’orientamento riaffermato dalla sentenza CO.NA.VAR., altri due diversi indirizzi.

3. Una prima tesi, più radicale, riconosce all’art. 10, della legge quadro sull’inquinamento acustico un effetto integralmente abrogativo del comma 2 della disposizione codicistica.

In questa posizione affermata in passato sembra poter rientrare, più di recente, anche Sez. 3, n. 13015 del 31/01/2014, Vazzana, Rv. 258702, secondo cui la condotta costituita dal superamento dei limiti di accettabilità di emissioni sonore derivanti dall’esercizio di professioni o mestieri rumorosi non configura l’ipotesi di reato di cui all’art. 659, comma secondo, cod. pen., ma l’illecito amministrativo di cui all’art. 10, comma secondo, della legge 26 ottobre 1995 n. 447 (legge quadro sull’inquinamento acustico), in applicazione del principio di specialità contenuto nell’art. 9 della legge 24 novembre 1981 n. 689.

Nella motivazione dell’arresto Vazzana, la Corte osserva che l’art. 659 c.p. prevede due autonome fattispecie di reato configurate rispettivamente dal comma 1 e dal comma 2, con elemento differenziante rappresentato dalla fonte del rumore prodotto, giacché ove esso provenga dall’esercizio di una professione o di un mestiere rumorosi la condotta rientra nella previsione del secondo comma del citato articolo per il semplice fatto della esorbitanza rispetto alle disposizioni di legge o alle prescrizioni dell’autorità, presumendosi la turbativa della pubblica tranquillità; mentre qualora le vibrazioni sonore non siano causate dall’esercizio della attività lavorativa, ricorre l’ipotesi di cui all’art. 659 c.p., comma 1, per la quale occorre che i rumori superino la normale tollerabilità ed investano un numero indeterminato di persone, disturbando le loro occupazioni o il riposo. Tuttavia – osserva ancora la sentenza Vazzana  – la fattispecie prevista dal comma secondo dell’art. 659 cod. pen., a differenza di quella prevista dal comma primo, deve intendersi depenalizzata in virtù del principio di specialità di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9, data la perfetta identità della situazione considerata dalla menzionata norma del codice penale e di quella di contenuto più ampio sanzionata solo in via amministrativa in forza della L. 26 ottobre 1995, n. 447, art. 10, comma 2 (legge quadro sull’inquinamento acustico).

4. Un secondo indirizzo – intermedio – è  quello invece espresso in Sez. 3, n. 42026 del 18/09/2014, Claudino, Rv. 260658, e ancor più di recente in Sez. 3, n. 5735 del 21/01/2015, Giuffrè, Rv. 261885, secondo le quali è configurabile: A) l’illecito amministrativo di cui all’art. 10, comma secondo, della legge 26 ottobre 1995, n. 447, ove si verifichi solo il mero superamento dei limiti differenziali di rumore fissati dalle leggi e dai decreti presidenziali in materia; B) il reato di cui al comma primo dell’art. 659, cod. pen., ove il fatto costituivo dell’illecito sia rappresentato da qualcosa di diverso dal mero superamento dei limiti di rumore, per effetto di un esercizio del mestiere che ecceda le sue normali modalità o ne costituisca un uso smodato; C) il reato di cui al comma secondo dell’art. 659 cod. pen. qualora la violazione riguardi altre prescrizioni legali o della Autorità, attinenti all’esercizio del mestiere rumoroso, diverse da quelle impositive di limiti di immissioni acustica.

In particolare, nella sentenza Claudino, esaminando la problematica del rapporto tra l’ipotesi ex art. 659, comma 2, e l’ipotesi di cui alla L. n. 447 del 1995, art. 10, comma 2, (legge quadro sull’inquinamento acustico), la Corte osserva che, nell’ipotesi di esercizio di professione o mestiere rumoroso contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell’Autorità, la carica di lesività del bene giuridico protetto sia dall’art. 659 c.p., comma 2, sia dall’art. 10 cit. consistente nella quiete e tranquillità pubblica, è presunta “ope legis” ed è racchiusa, per intero, nel precetto della disposizione codicistica, che tuttavia cede, di fronte alla configurazione dello speciale illecito amministrativo previsto dall’art. 10 suddetto, qualora l’inquinamento acustico si concretizzi nel mero superamento dei limiti massimi o differenziali di rumore fissati dalle leggi e dai decreti presidenziali in materia.

Ove allora l’illecito penale non si diversificasse oggettivamente da quello amministrativo almeno per qualche aspetto fattuale, ulteriore e diverso, la sovrapponibilità tra i due tipi di condotta e la coesistenza dei due apparati sanzionatori, penale e amministrativo, finirebbero per generare aspetti di manifesta irrazionalità del sistema, consentendosi surrettiziamente la riespansione dell’illecito penale previsto dal primo comma della norma codicistica, nonostante la sostanziale identità del fatto e la stretta affinità dei valori e dei beni meritevoli di tutela; e ciò, inoltre, nell’ambito di un’attività legittimamente autorizzata ed esercitata sul territorio, nel pieno rispetto di ogni altra specifica prescrizione (concernente gli orari consentiti, l’adozione di particolari accorgimenti tecnici e simili) imposta dalla competente autorità comunale per l’esercizio dell’attività industriale rumorosa.

Su tali premesse, la pronuncia Claudino conclude nel senso che la condotta costituita dal superamento dei limiti di accettabilità di emissioni sonore derivanti dall’esercizio di professioni o mestieri rumorosi configura l’illecito amministrativo di cui alla L. 26 ottobre 1995, n. 447, art. 10, comma 2, (legge quadro sull’inquinamento acustico), in applicazione del principio di specialità contenuto nella L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9 e non invece l’ipotesi di reato di cui all’art. 659 c.p., comma 2, che risulta integrata quando l’attività lavorativa che provochi disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone si qualifichi per la violazione di prescrizioni attinenti al contenimento della rumorosità diverse da quelle concernenti i limiti delle emissioni o immissioni sonore.

Nell’ulteriore e menzionato arresto Giuffrè, la Corte si confronta apertamente con le argomentazioni adottate dall’orientamento – ripreso dalla sentenzaCO.NA.VAR. – fondato sulla diversità del bene giuridico tutelato dalla norma codicistica e dalla legge quadro sull’inquinamento acustico.

In particolare, è sottoposta a critica l’affermazione già ricordata, secondo cui la fattispecie penale di cui all’art. 659 c.p., comma 2, contiene un elemento, mutuato da quella prevista nel comma 1 (e rappresentato proprio da quella concreta idoneità della condotta rumorosa, che determina la messa in pericolo del bene della pubblica tranquillità tutelato da entrambi i commi dell’art. 659 cod. pen., a recare disturbo ad una pluralità indeterminata di persone), invece estraneo all’illecito amministrativo previsto dall’art. 10, comma 2, legge n. 447 del 1995, che tutela genericamente la salubrità ambientale. Si sostiene infatti che tale affermazione non terrebbe adeguatamente conto proprio del tenore letterale delle disposizioni contenute nella legge 447/ 1995, ed in particolare:

– dell’art. 1, che – nell’individuare le finalità perseguite – specifica che “la presente legge stabilisce i principi fondamentali in materia di tutela dell’ambiente esterno e dell’ambiente abitativo dall’inquinamento acustico, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 117 della Costituzione”;

– dell’art. 2, ove vengono fornite le definizioni, ove si chiarisce, al comma 1, lett. a), che per inquinamento acustico si intende “l’introduzione di rumore nell’ambiente abitativo o nell’ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane, pericolo per la salute umana, deterioramento degli ecosistemi, dei beni materiali, dei monumenti, dell’ambiente abitativo o dell’ambiente esterno o tale da interferire con le legittime fruizioni degli ambienti stessi”; e che – lettera b) del medesimo comma – per ambiente abitativo si intende: “ogni ambiente interno ad un edificio destinato alla permanenza di persone o di comunità ed utilizzato per le diverse attività umane, fatta eccezione per gli ambienti destinati ad attività produttive per i quali resta ferma la disciplina di cui al D.Lgs. 15 agosto 1991, n. 277, salvo per quanto concerne l’immissione di rumore da sorgenti sonore esterne ai locali in cui si svolgono le attività produttive”.

Ad avviso dunque della sentenza Giuffrè, alla luce di tali specificazioni normative non sembra oltremodo sostenibile l’affermata differenza del bene giuridico tutelato, adoperata a sostegno dell’indirizzo abbracciato dalla sentenza CO.NA.VAR., “… risultando, anzi, quello considerato dalla legge quadro ben più ampio, in quanto il legislatore non si è limitato a prendere in esame esclusivamente la tutela dei singoli individui, perché la sua attenzione risulta focalizzata verso un ben più ampio contesto, valutando ogni possibile effetto negativo del rumore, inteso, appunto, come fenomeno “inquinante”, tale cioè, da avere effetti negativi sull’ambiente, alterandone l’equilibrio ed incidendo non soltanto sulle persone, sulla loro salute e sulle loro condizioni di vita, facendo la norma riferimento, come si è detto, anche agli ecosistemi, ai beni materiali ed ai monumenti”.

Al contrario – prosegue l’arresto Giuffrè– merita richiamo l’insegnamento delle Sezioni Unite n. 1963 del 28/10/2010 (dep. 2011), Di Lorenzo, Rv. 248722, secondo le quali, in caso di concorso tra disposizione penale incriminatrice e disposizione amministrativa sanzionatoria in riferimento allo stesso fatto, deve trovare applicazione esclusivamente la disposizione che risulti speciale rispetto all’altra all’esito del confronto tra le rispettive fattispecie astratte.

Deve così ritenersi – secondo questo opposto orientamento – che, avuto riguardo anche al contenuto dell’art. 659 c.p., comma 2, che punisce “chi esercita una professione o un mestiere rumoroso contro le disposizioni della legge o le prescrizioni dell’autorità”, una piena sovrapponibilità tra le due fattispecie si avrà soltanto nel caso in cui l’attività rumorosa si sia concretata nel mero superamento dei valori limite di emissione specificamente stabiliti in base ai criteri delineati dalla legge quadro, causato mediante l’esercizio o l’impiego delle sorgenti individuate dalla legge medesima, restando conseguentemente escluso il superamento di soglie di rumore diversamente individuate o generate da altre fonti, oltre, ovviamente, tutte quelle condotte che si estrinsecano nell’esercizio di attività rumorose svolte in violazione di altre disposizioni di legge o delle prescrizioni dell’autorità.

5. Per ultimo, deve darsi conto di un ultimissimo arresto – Sez. 3, n. 25424 del 5/6/2015 (dep. 20/6/2016), Pastore, non massimata – nel quale la Corte, senza ripercorrere l’approfondita ricostruzione della fattispecie prevista dall’art. 659 cod. pen. nel suo complesso e dei rapporti intercorrenti tra il 1° e il 2° comma e tra la norma penale e l’illecito amministrativo delineato dall’art. 10 comma 2° della L. 447/95, ribadisce il principio in forza del quale l’ambito di operatività dell’art. 659 c.p., con riferimento ad attività o mestieri rumorosi, deve essere individuato nel senso che l’illecito amministrativo ricorre solo nella residuale ipotesi in cui si verifichi soltanto il mero superamento dei limiti di emissione fissati secondo i criteri dettati dalla menzionata Legge quadro sull’inquinamento acustico, attuato attraverso l’impiego o l’esercizio delle sorgenti individuate dalla legge medesima; mentre, quando la condotta si sia concretizzata nella violazione di disposizioni di legge o prescrizioni dell’autorità che regolano l’esercizio del mestiere o dell’attività, sarà applicabile la contravvenzione sanzionata dall’art. 659 c.p., comma 2; ed ancora, nel caso in cui le attività di cui sopra vengano svolti eccedendo dalle normali modalità di esercizio, in modo da attuare una condotta idonea a turbare la pubblica quiete, sarà configurabile la violazione sanzionata dall’art. 659 c.p., comma 1°.

Redattore: Pietro Molino

Il vice direttore

Giorgio Fidelbo

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di Ginevra Abbamondi

La prescrizione nel corso del tempo:

Art. 157 cp  Disciplina ante legge Cirielli L. 5 dicembre 2005, n. 251.

«La prescrizione estingue il reato:

1. in venti anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni;

2. in quindici anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a dieci anni;

3. in dieci anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a cinque anni;

4. in cinque anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione inferiore a cinque anni, o la pena della multa;

5. in tre anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell’arresto;

6. in due anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell’ammenda.

Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo al massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto dell’aumento massimo di pena stabilito per le circostanze aggravanti e della diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti.

Nel caso di concorso di circostanze aggravanti e di circostanze attenuanti si applicano anche a tale effetto le disposizioni dell’articolo 69.

Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e quella pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva.».

Di tale formulazione la Corte costituzionale, con sentenza 23-31 maggio 1990, n. 274 (Gazz. Uff. 6 giugno 1990, n. 23 – Prima serie speciale), aveva dichiarato, fra l’altro, l’illegittimità, nella parte in cui non prevedeva che la prescrizione del reato potesse essere rinunziata dall’imputato.

Art. 157 cp Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere (come modificato dall’art. 6 comma 1, della L. 5 dicembre 2005, n. 251.

La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria (1).

Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell’aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell’aumento massimo di pena previsto per l’aggravante (2).

Non si applicano le disposizioni dell’articolo 69 e il tempo necessario a prescrivere è determinato a norma del secondo comma.

Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e la pena pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva.

Quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria, si applica il termine di tre anni (3).

I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449, 589, secondo e terzo comma, e 589-bis, nonché per i reati di cui all’articolo 51 commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale. I termini di cui ai commi che precedono sono altresì raddoppiati per i delitti di cui al titolo VI-bis del libro secondo, per il reato di cui all’articolo 572 e per i reati di cui alla sezione I del capo III del titolo XII del libro II e di cui agli articoli 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies, salvo che risulti la sussistenza delle circostanze attenuanti contemplate dal terzo comma dell’articolo 609-bis ovvero dal quarto comma dell’articolo 609-quater (4).

La prescrizione è sempre espressamente rinunciabile dall’imputato.

La prescrizione non estingue i reati per i quali la legge prevede la pena dell’ergastolo, anche come effetto dell’applicazione di circostanze aggravanti (5).

Art. 158 cp
Decorrenza del termine della prescrizione

Il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno della consumazione; per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole; per il reato permanente (1), dal giorno in cui è cessata la permanenza. (2)
Quando la legge fa dipendere la punibilità del reato dal verificarsi di una condizione, il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata. Nondimeno nei reati punibili a querela, istanza o richiesta, il termine della prescrizione decorre dal giorno del commesso reato.

 (1) Le parole: “o continuato” sono state soppresse dall’art. 6, co. 2, della L. 5 dicembre 2005, n. 251
(2) Le parole: “o la continuazione” sono state soppresse dall’art. 6, co. 2, della L. 5 dicembre 2005, n. 251

Art. 159.
Sospensione del corso della prescrizione.

Il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge, oltre che nei casi di:
1) autorizzazione a procedere;
2) deferimento della questione ad altro giudizio;
3) sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore. In caso di sospensione del processo per impedimento delle parti o dei difensori, l’udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento, dovendosi avere riguardo in caso contrario al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni. Sono fatte salve le facoltà previste dall’articolo 71, commi 1 e 5, del codice di procedura penale;
3-bis) sospensione del procedimento penale ai sensi dell’articolo 420-quater del codice di procedura penale (1). (3)
Nel caso di autorizzazione a procedere, la sospensione del corso della prescrizione si verifica dal momento in cui il pubblico ministero presenta la richiesta e il corso della prescrizione riprende dal giorno in cui l’autorità competente accoglie la richiesta.
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione.
Nel caso di sospensione del procedimento ai sensi dell’articolo 420-quater del codice di procedura penale, la durata della sospensione della prescrizione del reato non può superare i termini previsti dal secondo comma dell’articolo 161 del presente codice. (2)

(1)    Numero aggiunto dall’art. 12, comma 1, L. 28 aprile 2014, n. 67; vedi anche, per le disposizioni transitorie, l’art. 15-bis della suddetta L. 67/2014

(2) Comma aggiunto dall’art. 12, comma 2, L. 28 aprile 2014, n. 67; vedi anche, per le disposizioni transitorie, l’art. 15-bis della suddetta L. 67/2014.

3) La Corte costituzionale, con sentenza 14 gennaio – 25 marzo 2015, n. 45 (Gazz. Uff. 1° aprile 2015, n. 13 – Prima serie speciale), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del presente comma nella parte in cui, ove lo stato mentale dell’imputato sia tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento e questo venga sospeso, non esclude la sospensione della prescrizione quando è accertato che tale stato è irreversibile.

Art. 160 cp
Interruzione del corso della prescrizione.

Il corso della prescrizione è interrotto dalla sentenza di condanna o dal decreto di condanna.
Interrompono pure la prescrizione l’ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo o dell’arresto, l’interrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice, l’invito a presentarsi al pubblico ministero per rendere l’interrogatorio, il provvedimento del giudice di fissazione dell’udienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazione, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione della udienza preliminare, l’ordinanza che dispone il giudizio abbreviato, il decreto di fissazione della udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena, la presentazione o la citazione per il giudizio direttissimo, il decreto che dispone il giudizio immediato, il decreto che dispone il giudizio e il decreto di citazione a giudizio.
La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno della interruzione. Se più sono gli atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi; ma in nessun caso i termini stabiliti nell’articolo 157 possono essere prolungati oltre i termini di cui all’articolo 161, secondo comma, fatta eccezione per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale. (1)

(1)   Periodo così sostituito dall’art. 6, comma 4, della L. 5 dicembre 2005, n. 251

NB.: Nel testo precedente era: “oltre la metà”.

Art. 161 cp

Effetti della sospensione e della interruzione

La sospensione e la interruzione della prescrizione hanno effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato.

Salvo che si proceda per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, in nessun caso l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere, della metà nei casi di cui all’articolo 99, secondo comma, di due terzi nel caso di cui all’articolo 99, quarto comma, e del doppio nei casi di cui agli articoli 102, 103 e 105. (1)

—–

(1) Il presente comma è stato così sostituito dall’art. 6, L. 05.12.2005, n. 251, con decorrenza dal 08.12.2005. Si riporta di seguito il testo previgente:

“Quando per più reati connessi si procede congiuntamente, la sospensione o la interruzione della prescrizione per taluno di essi ha effetto anche per gli altri.”.

Modifiche della prescrizione – disegno di legge AC 4368 approvato il 14.6.2017

Articolo unico:

comma 10. All’articolo 158 del codice penale  è aggiunto, in fine, il seguente comma:

« Per i reati previsti dall’articolo 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale, se commessi nei confronti di minore, il termine della prescrizione decorre dal compimento del diciottesimo anno di età  della persona offesa, salvo che l’azione penale sia stata esercitata precedentemente.

In quest’ultimo caso il termine di prescrizione decorre dall’acquisizione della notizia di reato ».

Comma 11. All’articolo 159 del codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma:

1) i numeri 1) e 2) sono sostituiti dai seguenti:

« 1) autorizzazione a procedere, dalla data del provvedimento con cui il pubblico ministero presenta la richiesta sino al giorno in cui l’autorità competente la accoglie;

2) deferimento della questione ad altro giudizio, sino al giorno in cui viene decisa la questione »;

2) dopo il numero 3-bis) è aggiunto il seguente:

« 3-ter) rogatorie all’estero, dalla data  del provvedimento che dispone una rogatoria sino al giorno in cui l’autorità richiedente riceve la documentazione richiesta, o comunque decorsi sei mesi dal provvedimento che dispone la rogatoria »;

b) dopo il primo comma sono inseriti i seguenti:

« Il corso della prescrizione rimane altresì sospeso nei seguenti casi:

1) dal termine previsto dall’articolo 544 del codice di procedura penale per il deposito della motivazione della sentenza di condanna di primo grado, anche se emessa in sede di rinvio, sino alla pronuncia del dispositivo della sentenza che definisce il grado successivo di giudizio, tempo comunque non superiore a un anno e sei mesi;

2) dal termine previsto dall’articolo 544 del codice di procedura penale per il deposito della motivazione della sentenza di condanna di secondo grado, anche se emessa in sede di rinvio, sino alla pronuncia del dispositivo della sentenza definitiva, per un tempo comunque non superiore a un anno e sei mesi.

I periodi di sospensione di cui al secondo comma sono computati ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere dopo che la sentenza del grado successivo ha prosciolto l’imputato ovvero ha annullato la sentenza di condanna nella parte relativa all’accertamento della responsabilità o ne ha dichiarato la nullità ai sensi dell’articolo 604, commi 1, 4 e 5-bis, del codice di procedura penale.

Se durante i termini di sospensione di cui al secondo comma si verifica un’ulteriore causa di sospensione di cui al primo comma, i termini sono prolungati per il periodo corrispondente »;

c) il secondo comma è abrogato.

Comma 12. All’articolo 160, secondo comma, del codice penale, dopo le parole: « davanti al pubblico ministero » sono inserite le seguenti: « o alla polizia giudiziaria, su delega del pubblico ministero, ».

Comma 13. Il primo comma dell’articolo 161 del codice penale è sostituito dal seguente:

« L’interruzione della prescrizione ha effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato. La sospensione della prescrizione ha effetto limitatamente agli imputati nei cui confronti si sta procedendo ».

Comma 14. Al secondo comma dell’articolo 161 del codice penale, dopo le parole: « della metà » sono inserite le seguenti: « per i reati di cui agli articoli 318, 319, 319-ter, 319- quater, 320, 321, 322-bis, limitatamente ai  delitti richiamati dal presente comma, e 640-bis, nonché ».

Comma 15. Le disposizioni di cui ai commi da 10 a 14 si applicano ai fatti commessi dopo la data di entrata in vigore della presente legge.

_______________

(1) La Corte costituzionale, con sentenza 14-18 gennaio 2008, n. 2 (Gazz. Uff. 23 gennaio 2008, n. 4, Prima serie speciale), ha dichiarato non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale del primo e quinto comma, in riferimento all’art. 3 Cost.

(2) La Corte Costituzionale, con sentenza 30 luglio-1° agosto 2008, n. 324 (Gazz. Uff. 6 agosto 2008, n. 33 – Prima serie speciale), ha dichiarato: a) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, comma 2, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; b) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, comma 5, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; c) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, commi 1 e 4, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, Cost.; d) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli artt. 3 e 111, secondo comma, Cost. e in riferimento all’art. 3 Cost.; e) non fondata la questione di legittimità del combinato disposto degli artt. 6, commi 1 e 4, e 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 79 Cost.; f) non fondata la questione di legittimità dell’art. 157, secondo comma, del codice penale, come novellato dall’art. 6, comma 1, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; g) non fondata la questione di legittimità dell’art. 6, comma 1, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli art. 3 e 111, secondo comma, Cost.

(3) La Corte costituzionale, con sentenza 14-18 gennaio 2008, n. 2 (Gazz. Uff. 23 gennaio 2008, n. 4, Prima serie speciale), ha dichiarato non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale del primo e quinto comma, in riferimento all’art. 3 Cost.

(4) Comma modificato dalla lettera c-bis) del comma 1 dell’art. 1, D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito in legge, con modificazioni, con L. 24 luglio 2008, n. 125, dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 4, L. 1° ottobre 2012, n. 172e dall’art. 1, comma 6, L. 22 maggio 2015, n. 68, a decorrere dal 29 maggio 2015, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, comma 1, della stessa L. n. 68/2015.

Successivamente, il presente comma è stato così modificato dall’art. 1, comma 3, lett. a), L. 23 marzo 2016, n. 41, a decorrere dal 25 marzo 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 1, comma 8, della medesima legge n. 41/2016.

Il testo del presente comma in vigore prima delle modifiche disposte dalla citata legge n. 41/2016 era il seguente:

«I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449 e 589, secondo, terzo e quarto comma, nonché per i reati di cui all’articolo 51 commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale. I termini di cui ai commi che precedono sono altresì raddoppiati per i delitti di cui al titolo VI-bis del libro secondo, per il reato di cui all’articolo 572 e per i reati di cui alla sezione I del capo III del titolo XII del libro II e di cui agli articoli 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies, salvo che risulti la sussistenza delle circostanze attenuanti contemplate dal terzo comma dell’articolo 609-bis ovvero dal quarto comma dell’articolo 609-quater.».

Il testo precedente la modifica disposta dalla suddetta L. n. 68/2015 era il seguente: «I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449 e 589, secondo, terzo e quarto comma, nonché per i reati di cui all’articolo 51 commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale. I termini di cui ai commi che precedono sono altresì raddoppiati per il reato di cui all’articolo 572 e per i reati di cui alla sezione I del capo III del titolo XII del libro II e di cui agli articoli 609-bis, 609-quater, 609-quinquies e 609-octies, salvo che risulti la sussistenza delle circostanze attenuanti contemplate dal terzo comma dell’articolo 609-bis ovvero dal quarto comma dell’articolo 609-quater.». Di tale formulazione la Corte costituzionale, con sentenza 19-28 maggio 2014, n. 143 (Gazz. Uff. 4 giugno 2014, n. 24 – Prima serie speciale), aveva dichiarato l’illegittimità, nella parte in cui prevedeva che i termini di cui ai precedenti commi del presente articolo fossero raddoppiati per il reato di incendio colposo (art. 449, in riferimento all’art. 423 del codice penale).

Il testo in vigore prima della modifica disposta dalla citata legge n. 172/2012 era il seguente: «I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449 e 589, secondo, terzo e quarto comma, nonché per i reati di cui all’articolo 51 commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale.».

Il testo in vigore prima della modifica disposta dal suddetto decreto-legge n. 92/2008 era il seguente: «I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449 e 589, secondo e terzo comma, nonché per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale.».

(5) Articolo prima modificato dall’art. 125, L. 24 novembre 1981, n. 689 e poi così sostituito dal comma 1 dell’art. 6, L. 5 dicembre 2005, n. 251. L’art. 10 della citata legge n. 251 del 2005 così dispone:«1. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

2. Ferme restando le disposizioni dell’articolo 2 del codice penale quanto alle altre norme della presente legge, le disposizioni dell’articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti.

3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione.». La Corte Costituzionale, con sentenza 30 luglio-1° agosto 2008, n. 324 (Gazz. Uff. 6 agosto 2008, n. 33 – Prima serie speciale), ha dichiarato: a) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, comma 2, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; b) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, comma 5, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; c) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 6, commi 1 e 4, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, Cost.; d) inammissibile la questione di legittimità dell’art. 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli artt. 3 e 111, secondo comma, Cost. e in riferimento all’art. 3 Cost.; e) non fondata la questione di legittimità del combinato disposto degli artt. 6, commi 1 e 4, e 10, comma 3, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 79 Cost.; f) non fondata la questione di legittimità dell’art. 157, secondo comma, del codice penale, come novellato dall’art. 6, comma 1, della legge n. 251 del 2005, in riferimento all’art. 3 Cost.; g) non fondata la questione di legittimità dell’art. 6, comma 1, della legge n. 251 del 2005, in riferimento agli art. 3 e 111, secondo comma, Cost.

Vedi, anche, l’art. 16, L. 7 gennaio 1929, n. 4, sulla repressione delle violazioni in materia penitenziaria e l’art. 16, L. 22 maggio 1975, n. 152, sulla tutela dell’ordine pubblico.

1. DEFINZIONE DI CAPORALATO.  

Con il termine “CAPORALATO” si definisce il fenomeno dell’illecita intermediazione di manodopera, in base al quale l’intermediario (“caporale”) fornisce al datore di lavoro- committente prestazioni di lavoro, ossia lavoratori da impiegare nell’impresa.

In questo modo l’appaltatore o il procacciatore di manodopera agivano come intermediari tra il committente (cioè il reale datore di lavoro) ed i prestatori d’opera, senza che tra questi ultimi soggetti intercorresse alcun rapporto di formale subordinazione; attraverso questo meccanismo il datore di lavoro, da un lato aggirava il sistema del collocamento di manodopera – che originariamente era di esclusiva competenza pubblica – dall’altro otteneva prestazioni di lavoro senza l’obbligo di osservanza dei minimi salariali e senza sostenere gli oneri assicurativi e previdenziali nei confronti dei prestatori d’opera.

Una prima tutela specifica della materia fu introdotta dalla L. 23.10.1960, n. 1369 (“Divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego di manodopera negli appalti e nei servizi”), che stabiliva il divieto assoluto di interposizione nelle prestazioni di lavoro in violazione del monopolio pubblico sul mercato del lavoro.

La violazione di tale divieto era sanzionata con «l’ammenda di lire 2.000 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, ferma restando l’applicabilità delle sanzioni penali previste per la violazione della legge 29 aprile 1949, n. 264, e delle altre leggi in materia» (art. 2, l. 23.10.1960, n. 1369).

Il monopolio pubblico del collocamento ed il divieto assoluto di interposizione di manodopera, a partire dalla fine degli anni ’90 sono stati progressivamente superati anche per la spinta del diritto e della giurisprudenza comunitari; contestualmente si è assistito alla sempre più frequente tendenza delle imprese ad appaltare all’esterno della propria organizzazione funzioni e parti di produzione, attraverso la segmentazione del processo produttivo tra una pluralità di organizzazioni diverse; ciò ha reso indispensabile ridefinire ed aggiornare la normativa in materia di “fornitura” di manodopera.

In questo senso si è giunti alla cd Legge Biagi (d.lgs. 10.9.2003, n. 276 “Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30”), che ha attuato una generale riforma del mercato del lavoro, abrogando l’art. 27 l. 264/1949, la l. 1369/1960, i primi undici articoli della l. 196/1997, nonché tutte le disposizioni legislative e regolamentari incompatibili con il decreto stesso.

La riforma introdotta con il d.lgs. 276/2003 ha, innanzitutto, istituito un albo ministeriale delle agenzie per il lavoro, abilitate,in presenza di determinati requisiti indicati nell’art. 4, all'”intermediazione” di manodopera.

E’ stata prevista, poi, ai sensi dell’art. 18 d.lvo 276/2003, una sanzione per l’esercizio non autorizzato delle attività di intermediazione (“pena dell’arresto fino a sei mesi e dell’ammenda da euro 1500 a euro 7500. Se non vi è scopo di lucro, la pena è dell’ammenda da euro 500 a euro 2500. Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo”).

Soggetto attivo del reato poteva quindi essere chiunque esercitasse senza l’autorizzazione ministeriale o dopo che la stessa fosse stata revocata – o con autorizzazione illegittima o illecitamente conseguita – una delle attività che il decreto attuativo della c.d. legge Biagi definiva come di “intermediazione”.

Il reato, punito a titolo di dolo generico, aveva natura permanente poiché si protraeva per tutta la durata del rapporto di lavoro sorto per effetto dell’opera dell’intermediatore[1].

La norma prevedeva che se l’attività di intermediazione fosse svolta senza “scopo di lucro”, si applicava la pena dell’ammenda da Euro 500,00 ad Euro 2.500,00; la fattispecie non costituiva una circostanza attenuante bensì il reato base, laddove è la presenza dello scopo di lucro ad aggravare la condotta.[2]

La ricostruzione della fattispecie di illecita intermediazione “senza scopo di lucro” come reato-base implica la conseguenza che per effetto del d.lgs. 8/2016, art. 1, 1° co., tale condotta è attualmente depenalizzata; conseguentemente, la fattispecie aggravata – ossia l’esercizio abusivo dell’intermediazione assistito da “scopo di lucro” – costituisce titolo autonomo di reato.

Con l’espressione “scopo di lucro”, si intende comunemente un fine di guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale, che – a differenza della più ampia nozione di “fine di profitto” – non può identificarsi con un qualsiasi vantaggio di altro genere.

Con la c.d. riforma Biagi, dunque, al divieto assoluto di interposizione ed intermediazione nelle prestazioni di manodopera di cui allaL. 23.10.1960, n. 1369, è subentrato un divieto di svolgere tali attività in assenza dei titoli abilitativi e dei requisiti stabiliti dagli artt. 4 e 5  d.lgs. 276/2003.

Nonostante, quindi, la c.d. legge Biagi costituisca un passo in avanti per la disciplina del fenomeno dell’intermediazione di manodopera, la stessa rappresentava ancora una forma di tutela deboleperché legata ad un reato costruito in maniera esclusivamente formale (veniva punito solo l’esercizio dell’attività senza autorizzazione ministeriale) e, per di più, il reato era costruito secondo uno schema contravvenzionale e, quindi, estinguibile mediante il ricorso all’oblazione. 

2. LA FATTISPECIE DI INTERMEDIAZIONE ILLECITA E SFRUTTAMENTO DEL LAVORO PREVISTA DALL’ART. 603 BIS C.P. NEL TESTO INTRODOTTO DAL D.L. 138/2011.

In questo contesto di tutela, si comprende allora molto bene l’importanza della nuova fattispecie di reato di cui all’art. 603 bis c.p. introdotta dal D.L. 138/2011 (Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro) che così recitava: «salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque svolga un’attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l’attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, è punito con la reclusione da cinque a otto anni e con la multa da 1.000 a 2.000 Euro per ciascun lavoratore reclutato» (art. 603bis, 1° co.,c.p.).

Tale fattispecie di reato, costruita in forma delittuosa, mirava quindi a reprimere in termini di maggiore efficacia le forme di illegale reclutamento della manodopera che, pur non raggiungendo la soglia di gravità delle condotte di riduzione e mantenimento in schiavitù e servitù per l’esecuzione di “prestazioni lavorative” ( già punite dall’art. 600 c.p.), erano connotate da un disvalore maggiore rispetto alle violazioni solo formali previste dall’art. 18 d.lgs. 276/2003 che, come detto, si erano rivelate inadeguate per la previsione di reati contravvenzionali per lo più oblabili ex artt. 162 e 162 bis c.p..  

E’ importante sottolineare, inoltre, la collocazione sistematica di tale disposizione normativa (art. 603 bis c.p.) che viene appunto inserita tra i “delitti contro la personalità individuale” annoverati nella Sezione I del Capo III del codice penale.[3] 

La condotta descritta dalla norma, nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dalla l. 199/2016, consisteva in “un’attività organizzata di intermediazione”, mediante il “reclutamento di manodopera” e la successiva “organizzazione del lavoro”; in mancanza di specificazione sul punto, la nozione di “intermediazione” si desume dall’art. 2, 1° co., lett. b, d.lgs. 276/2003, che definisce tale l’attività di “mediazione tra domanda ed offerta di lavoro” svolta attraverso una serie di modalità dettagliatamente elencate.

La norma in commento attribuiva rilevanza penale unicamente alla condotta dell’intermediario del lavoro (“chiunque svolga un’attività organizzata di intermediazione”), cioè di colui che si fosse interposto tra il lavoratore e l’utilizzatore della manodopera, il che significa che rimanevano fuori dalla sfera di punibilità quelle forme di reclutamento, che avvenivano sempre mediante sfruttamento, ma che venivano poste  in essere direttamente dal datore di lavoro ed al di fuori delle ipotesi di concorso di quest’ultimo soggetto con l’intermediario.

La condotta vietata richiedeva un’organizzazione di risorse e mezzi strumentale all’attività di reclutamento, che avrebbe potuto pur essere minima o rudimentale purché funzionale allo scopo e gestita anche da un solo autore – non avendo la norma configurato una fattispecie plurisoggettiva necessaria –  o destinata al reclutamento di una sola persona.

L’illecita intermediazione doveva essere caratterizzata dallo sfruttamento – attuato alternativamente con “violenza”, “minaccia” o “intimidazione” – e dall’“approfittamento dello stato di bisogno o di necessità” del lavoratore.

Per la definizione di questi ulteriori elementi distintivi della condotta occorreva riferirsi alle omologhe nozioni presenti in altre norme del codice penale; pertanto:

   –        per violenza si intende qualsiasi energia fisica diretta ed idonea a coartare la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo, nel caso di specie il lavoratore;

   –        la minaccia si identifica nella prospettazione, palese o anche larvata, di un male ingiusto che, tenuto conto delle circostanze oggettive e delle condizioni soggettive della vittima, sia idonea a turbare o diminuire la libertà psichica del lavoratore ed a creare uno stato  di costringimento;

   –    l’intimidazione è l’atteggiamento connotato dalla capacità di creare soggezione e sudditanza psicologica indipendentemente dal compimento di atti di violenza o minaccia; costituisce l’effetto proprio di un’attività criminosa svolta in forma organizzata (si rimanda al concetto di “forza intimidatrice” di cui all’art. 416 bis c.p.).

Con riferimento a quest’ultima nozione veniva in rilievo, ai fini della configurabilità della fattispecie, qualunque condotta idonea a menomare la libertà di determinazione della vittima, attraverso l’approfittamento dello stato di bisogno o di necessità della stessa.[4]

Per assumere rilevanza penale era, altresì, richiesto che la descritta attività fosse svolta“approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori”.

In proposito è stato evidenziato (Scevi 2012, 1062) che lo “stato di necessità” non doveva essere inteso secondo l’accezione di cui all’art. 54 c.p., bensì come un condizione di debolezza e vulnerabilità affine alle nozioni utilizzate dall’art. 1448 c.c. (rescissione del contratto per lesione quando la sproporzione tra le due prestazioni contrattuali «sia dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l’altra abbia approfittato per trarne vantaggio») e dall’art. 600 c.p. (in relazione all'”approfittamento di una situazione di necessità”); la nozione di “stato di bisogno”, invece, rimandava all’evidenza al delitto di usura (art. 644 c.p.), dove tale condizione è comunemente intesa come “impellente assillo” che limita la volontà della persona offesa inducendola ad accedere a condizioni contrattuali – nel caso di specie, lavorative – deteriori o peggiorative rispetto a quelle di mercato.     

La norma in commento, al 2° comma, elencava una serie di manifestazioni rivelatrici della ricorrenza dello sfruttamento che consistevano: 

   1) nella sistematica retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;

   2) nella sistematica violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie;

   3) nella sussistenza di violazioni della normativa in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro, tale da esporre il lavoratore a pericolo per la salute, la sicurezza o l’incolumità personale;

  4) nella sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, metodi di sorveglianza, o a situazioni alloggiative particolarmente degradanti.

Si osservava, tuttavia, che unica era la condotta incriminata e che essa poteva estrinsecarsi attraverso uno o più dei comportamenti esplicitati

L’art. 603 bis, 3° co., c.p. prevedeva le tre seguenti circostanze aggravanti ad effetto speciale che comportavano l’aumento della pena da un terzo alla metà:

– il fatto che il numero di lavoratori reclutati fosse superiore a tre;

– il fatto che uno o più dei soggetti reclutati fossero minori in età non lavorativa;

– l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori intermediati a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro.

Erano previste, poi, delle pene accessorie in caso di condanna per il delitto in questione.

La condanna per il delitto di cui all’art. 603 bis c.p., comportava l’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese, nonché il divieto di concludere contratti di appalto, di cottimo fiduciario, di fornitura di opere, beni o servizi riguardanti la pubblica amministrazione, e relativi subcontratti; era, altresì, prevista l’esclusione per un periodo di due anni da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi da parte dello Stato o di altri enti pubblici, nonché dell’Unione europea, relativi al settore di attività in cui aveva avuto luogo lo sfruttamento; il periodo di interdizione era aumentato a cinque anni nel caso in cui il fatto fosse commesso da un recidivo  ai sensi dell’art. 99, 2° co., nn. 1) e 3) c.p.

Il delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro era strutturato come un reato di danno, permanente, nonché punito a titolo di dolo generico, integrato dalla rappresentazione e volontà di tutti i richiamati elementi costitutivi della fattispecie.

La clausola di riserva prevista dalla norma (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”) comportava che la fattispecie in questione fosse integrata solo in via residuale, ossia nel caso in cui il fatto non fosse ascrivibile ad una fattispecie penale di maggiore disvalore (si pensi ai delitti di cui agli artt. 600 c.p., riduzione o mantenimento in schiavitù e servitù, 601 c.p., tratta di persone, 602 c.p., acquisto o alienazione di schiavi).

I termini di prescrizione del delitto sono raddoppiati ai sensi dell’art. 157, 6° co., c.p., come modificato dalla l. 172/2012.

3. IL NUOVO REATO DI CUI ALL’ ART. 603 BIS C.P. INTRODOTTO DALLA LEGGE 199/2016. 

Il 4.11.2016 è entrata in vigore la l. 29.10.2016 n. 199, recante “Disposizioni in materia di contrasto ai fenomeni del lavoro nero, dello sfruttamento del lavoro in agricoltura e di riallineamento retributivo nel settore agricolo”.

Tale legge ha praticamente riscritto l’art. 603 bis c.p., con il dichiarato intento di garantire una maggiore efficacia all’azione di contrasto del noto fenomeno del “caporalato”, ossia del reclutamento della manodopera “in nero” attraverso lo sfruttamento dello stato di bisogno del lavoratore.

In sintesi, le principali novità introdotte dal d.lgs. 199/2016 sul piano penale riguardano:

– la riformulazione della fattispecie base di cui all’art. 603 bis c.p. con l’espressa punibilità del “datore di lavoro”;

– l’inserimento, nell’art. 603 bis, 1° co., della circostanza attenuante speciale in caso di collaborazione con l’autorità;

– la previsione, nell’art. 603 bis, 2° co., della confisca obbligatoria – diretta o per equivalente – in caso di condanna o di sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.;

–  l’inserimento del delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro tra i reati per i quali è prevista la “confisca allargata” ex art. 12 sexies del d.l. 306/1992;

– il controllo giudiziario dell’azienda in luogo del sequestro preventivo “impeditivo” (art. 603 bis, 1° co.);

–  l’arresto obbligatorio in flagranza di reato;

– l’estensione alle persone giuridiche della responsabilità per il delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro.

Procedendo con ordine, il nuovo delitto di cui all’art. 603 bis comma 1° c.p. come introdotto dalla legge 199/2016, così recita:

“Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500,00 a 1.000,00 Euro per ciascun lavoratore reclutato, chiunque:

1) recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori;

2) utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al numero 1), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.

L’aspetto più importante è sicuramente rappresentato dall’inclusione, nel novero dei soggetti attivi del reato, del datore di lavoro, ossia di colui che “utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al n. 1)”.

Tale previsione ha determinato, quindi, uno sdoppiamento della condotta punibile che non riguarda più solo -come avveniva con la vecchia formulazione dell’art. 603 bis c.p. introdotto con il d.l. 138/2011- la figura del reclutatore- caporale ma anche quella dell’utilizzatore di manodopera, appunto il datore di lavoro, che avesse direttamente reclutato manodopera.

Nel sistema previgente, infatti, come già detto innanzi, il datore di lavoro avrebbe potuto rispondere al più a titolo di concorso – quantomeno sul piano morale – con il “caporale”, ma ciò imponeva la dimostrazione che il datore di lavoro fosse consapevole (dolo del concorso) del carattere intimidatorio o violento della condotta dell’intermediario nella fase del reclutamento.

Ai fini della individuazione del “datore di lavoro” quale soggetto attivo della condotta di cui all’art. 603 bis, 1° co., n. 2), c.p., soccorrerà la definizione contenuta nell’art. 2, 1° co., lett. b) d.lgs. 81/2008 (Testo unico della sicurezza sul lavoro), come integrata dal principio stabilito dall’art. 299 stesso T.U. in tema di “esercizio di fatto dei poteri datoriali e direttivi”.

Altro aspetto di rilievo introdotto dalla norma, rispetto alla fattispecie preesistente di cui al d.l. 138/2011, riguarda l’esclusione dalla fattispecie base dei comportamenti violenti ed intimidatori.

La “violenza e la minaccia” – ma non l'”intimidazione” – connotano, infatti, l’ipotesi aggravata di cui al comma 2° dell’art. 603 bis c.p., per la quale è prevista la pena della reclusione da cinque ad otto anni e della multa da 1.000,00 a 2.000,00 Euro per ciascun lavoratore reclutato (si trattava della pena prevista per l’originaria fattispecie base, che oggi è punita con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500,00 a 1.000,00 Euro per ciascun lavoratore reclutato).

Nella nuova fattispecie base scompare, inoltre, il riferimento allo svolgimento di un’attività “organizzata” di intermediazione, così come il richiamo all’ “organizzazione dell’attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento”; ciò consentirà la punibilità di forme di sfruttamento della manodopera poste in essere da un singolo soggetto ed anche in via occasionale, ossia al di fuori di una struttura stabilmente dedita all’illecita intermediazione.

Nel nuovo testo è, altresì, soppresso il riferimento allo “stato di necessita”.

Sotto il profilo dell’elemento materiale, anche nella nuova versione della fattispecie base (1° co., nn. 1 e 2) gli elementi qualificanti la condotta sanzionata sono rappresentati dallo sfruttamento della manodopera e dall’approfittamento dello stato di bisogno del lavoratore. 

In ordine allo “stato di bisogno”, si richiama quanto esposto in precedenza in sede di commento dell’originario testo dell’art. 603 bis c.p., nel senso che tale condizione deve essere intesa come “impellente assillo” che limita la volontà della persona offesa inducendola ad accedere a condizioni lavorative deteriori o peggiorative rispetto a quelle di mercato.     

La nozione di “sfruttamento” rimanda a tutti quei comportamenti che, anche se realizzati senza violenza o minaccia, sono astrattamente idonei a comprimere la libertà di autodeterminazione della persona offesa; tale situazione implica, pertanto, una reiterazione di atti per un tempo sufficiente ad integrare una significativa limitazione dei diritti del lavoratore.

La fattispecie di cui al comma 1°, n. 2 (“chi utilizza, assume, impiega”) ha natura di reato permanente, nel senso della protrazione della lesione al bene giuridico fino al momento della cessazione dello sfruttamento ed approfittamento delle condizioni di bisogno del lavoratore impiegato.

Anche il nuovo testo dell’art. 603 bis c.p. è caratterizzato al 3° comma dall’elencazione degli indici di sfruttamento che, come con la vecchia formulazione, restano indici di orientamento probatorio e non elementi costitutivi del reato.

Il nuovo testo dell’art. 603 bis c.p. reca però una semplificazione di tali indici che determina di fatto un ampliamento della soglia di punibilità. 

L’art. 603 bis c.p. comma 3° così recita:

“Ai fini del presente articolo, costituisce indice di sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti condizioni:

1) la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato ( da notare che nel vecchio testo si faceva riferimento alla sistematica retribuzione in modo palesemente difforme….ecc. ove è evidente, pertanto, che il concetto di sistematicità facesse riferimento ad un modello operativo improntato a tali violazioni laddove nella fattispecie attuale si richiede solo la mera reiterazione);

2) la reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all’aspettativa obbligatoria, alle ferie (da notare che, anche in questo caso, nel vecchio testo di faceva riferimento alla sistematica violazione della normativa in materia di orario di lavoro ecc);

3) la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro(laddove la vecchia formulazione richiedeva che tali violazioni fossero anche “tali da esporre il lavoratore a pericolo per la salute, la sicurezza e l’incolumità personale”inciso quest’ultimo che è stato quindi eliminato con la novella); 

4) la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti” (laddove nel vecchio testo si faceva rifermento non a semplici situazioni alloggiative degradanti ma “particolarmente” degradanti il che determinava nella fattispecie previgente inevitabilmente un innalzamento della soglia di punibilità).

La semplificazione degli indici di sfruttamento ha fatto temere, soprattutto nelle associazioni di categoria, un eccesso di penalizzazione della nuova formulazione, rispetto al quale gli interpreti hanno comunque risposto richiamando l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente formulazione della norma (ad esempio Cass., Sez. V, 4.2.2014, S.C. ed S.I. , De Jure), secondo cui non ogni violazione delle disposizioni in materia di tutela dei lavoratori (ad esempio in tema di sicurezza sul lavoro) o delle regole sull’avviamento al lavoro contenute nel d.lgs. 276/2003, integra il delitto in questione, occorrendo comunque una situazione di sfruttamento del lavoratore e di approfittamento del suo stato di bisogno da parte dell’agente.

Riguardo all’elemento psicologico del delitto ed alla portata della “clausola di riserva” – che è stata confermata anche nel nuovo testo della norma – si rimanda a quanto già esposto riguardo alla previgente disposizione circa il carattere doloso della fattispecie; inalterata è, altresì, rimasta la disposizione di cui all’art. 603 ter c.p. in tema di pene accessorie.

Nella nuova formulazione dell’art. 603 bis, 2° co., c.p., la commissione delle condotte di cui al comma 1° con “violenza o minaccia”, integra una prima circostanza aggravante speciale.

Del tutto invariate restano, nel nuovo testo, le circostanze aggravanti ad effetto speciale (con aumento della pena “da un terzo alla metà”) ora collocate al 4° co. della norma, ossia:

“1) il fatto che il numero di lavoratori reclutati sia superiore a tre;

 2) il fatto che uno o più dei soggetti reclutati siano minori in età non lavorativa;

 3) l’aver commesso il fatto esponendo i lavoratori sfruttati a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro”.

Di assoluta novità è, invece, l’introduzione – con l’art. 603 bis.1 c.p. – della circostanza attenuante della collaborazione “processuale”:

“Per i delitti previsti dall’articolo 603-bis, la pena è diminuita da un terzo a due terzi nei confronti di chi, nel rendere dichiarazioni su quanto a sua conoscenza, si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l’individuazione o la cattura dei concorrenti o per il sequestro delle somme o altre utilità trasferite.

Nel caso di dichiarazioni false o reticenti si applicano le disposizioni dell’articolo 16 septies del decreto legge 15 gennaio 1991 n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991 n. 82..

Non si applicano le disposizioni dell’articolo 600-septies.1″.

Si tratta di una attenuante palesemente modellata su analoghe circostanze (cfr., tra quelle di più recente introduzione nell’ordinamento, le circostanze attenuanti di cui agli artt. 323, 2° co., bis c.p. e 452 decies c.p.), tutte ispirate da una logica di tipo “premiale” per chi collabori allo scopo di far emergere il grave fenomeno del “caporalato” che, solitamente, è agevolato da una fitta trama di omertà.

L’operatività dell’attenuante è circoscritta all’ambito “processuale” poiché la disposizione prevede che l'”aiuto” alle investigazioni debba essere fornito da chi sia ascoltato – in veste di indagato o imputato per il delitto di cui all’art. 603 bis c.p. – su “quanto a sua conoscenza”.

Per espressa previsione della norma in commento, in caso di contestazione del delitto di cui all’art. 603 bis c.p. non trova applicazione la circostanza attenuante della “collaborazione” prevista dall’art. 600 septies c.p. in relazione a tutti gli altri delitti contro l’incolumità individuale.  

Nella prospettiva del rafforzamento degli strumenti di repressione intesi ad impedire che l’illecita attività del “caporalato” consenta la formazione di illeciti patrimoni, la l. 199/2016 ha previsto l’applicazione di tre forme di confisca in relazione al delitto di cui all’art. 603 bis c.p. 

In primo luogo, l’art. 603 bis. 2. c.p., primo periodo, annovera il delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro tra quelli per cui, in caso di condanna o applicazione della pena su richiesta,   “è sempre obbligatoria, salvi i diritti della persona offesa alle restituzioni e al risarcimento del danno, la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto o il profitto, salvo che appartengano a persona estranea al reato”.

Trattasi di una ipotesi di misura di sicurezza reale obbligatoria – ossia disposta necessariamente e sulla base del solo accertamento del vincolo strumentale della cosa con il reato – applicabile in caso di condanna o pronuncia resa ex art. 444 c.p.p.

Per “cose che servirono o furono destinate a commettere il reato” si intendono, ad esempio, i veicoli comunemente utilizzati dai “caporali” per il trasporto dei lavoratori; il “profitto” del reato si identifica con il vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell’illecito[5]); il prodotto è il risultato empirico dell’illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo, infine, va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito.

La misura ablativa reale non può trovare applicazione nel caso di appartenenza del bene a “persona estranea al reato”[6]. 

Nel caso in cui non si possa accedere alla confisca “diretta” nei termini evidenziati, la norma in commento prevede la possibilità di confiscare “i beni di cui il reo ha la disponibilità, anche indirettamente o per interposta persona, per un valore corrispondente al prodotto, prezzo o profitto del reato”.

Si tratta della seconda ipotesi di confisca e cioè di quella per equivalente” che permette di sottoporre alla misura ablatoria beni o altre utilità in misura proporzionale al “prezzo, al prodotto o al profitto” del reato in assenza di qualsiasi prova di un rapporto di pertinenzialità tra i beni appresi ed il fatto illecito; anzi, il presupposto logico e giuridico della confisca c.d. “di valore” è proprio rappresentato dalla mancata individuazione delle utilità derivanti direttamente dall’illecito.

Da ultimo, l’art. 5 l. 199/2016, integrando la formulazione dell’art. 12 sexies del d.l. 8.6.1992, n. 306, convertito con modificazioni nella l. 7 agosto 1992 n. 356 (in tema di contrasto alla criminalità mafiosa), ha aggiunto il delitto di cui all’art. 603 bis c.p. tra i reati per i quali, in caso di condanna o di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.,“è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica”Trattasi di una forma della c.d. “confisca allargata” che rappresentauna “misura di sicurezza atipica” per mezzo della quale si intende aggredire entità patrimoniali, nella ricorrenza di determinati presupposti, sulla base di una “presunzione relativa di ingiustificata locupletazione.

L’art. 4 della legge ha integrato l’art. 380 c.p.p. con l’aggiunta – al 2° co., lett. d1) – del delitto di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro commesso con violenza e minaccia, tra i delitti per cui è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

Lo stato di flagranza è agevolmente accertabile rispetto alla condotta di “reclutamento” della manodopera.

Riguardo alla condotta permanente di “utilizzo ed impiego” dei lavoratori nelle condizioni richiamate, lo stato di flagranza perdura, secondo la previsione dell’art. 382, 3° co., c.p.p., fino alla cessazione della permanenza, ovvero fintanto che sussistano le condizioni di sfruttamento del lavoratore ed il profittamento del proprio stato di bisogno, identificabili anche attraverso gli indici sintomatici elencati dalla norma[7].

L’art. 3, 1° co., della l. 199/2016 ha introdotto l’istituto del controllo giudiziale dell’azienda che costituisce un’assoluta novità nel panorama delle misure cautelari di natura reale, nel cui ambito esso è annoverabile per la funzione impeditiva cui assolve, unitamente a finalità “riparatorie” e “conservative”.

La norma così prevede:“Nei procedimenti per i reati previsti dall’articolo 603 bis del codice penale, qualora ricorrano i presupposti indicati nel comma 1 dell’art. 321 del codice di procedura penale, il giudice dispone, in luogo del sequestro, il controllo giudiziario dell’azienda presso cui è stato commesso il reato, qualora l’interruzione dell’attività imprenditoriale possa comportare ripercussioni negative sui livelli occupazionali o compromettere il valore economico del complesso aziendale. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 321 e seguenti del codice di procedura penale”.

La ratio dell’istituto, oltre ad essere chiaramente quella di impedire il “ripetersi delle violazioni” accertate, mira anche a difendere il valore commerciale dell’impresa che ha reclutato lavoratori in violazione dell’art. 603 bis c.p. nel senso cioè che il giudice dovrà disporre il controllo giudiziario qualora “l’interruzione dell’attività imprenditoriale possa comportare ripercussioni negative sui livelli occupazionali o compromettere il valore economico del complesso aziendale.

In pratica l’A.G. provvederà alla nomina di uno o più amministratori che affiancheranno l’imprenditore nella gestione dell’azienda. L’Amministratore avrà l’obbligo di riferire al giudice ogni tre mesi sull’andamento dell’amministrazione e, in ogni caso, di comunicare senza ritardo in caso di emersione di irregolarità connesse con l’esercizio dell’attività commerciale. Ovviamente, all’amministratore giudiziario verrà attribuito il compito di impedire la protrazione del trattamento degradante dei lavoratori, che dovranno essere regolarizzati, e quello di apportare le necessarie modifiche all’indirizzo commerciale dell’azienda, difforme da quello impresso dall’imprenditore. 

Tale disposizione presenta dei profili di incertezza perché da un lato si dice che l’amministratore affiancherà l’imprenditore nella gestione dell’impresa e, dall’altro, si dice, invece,  che l’imprenditore non mantiene la piena titolarità dei suoi poteri di gestione poiché il 3° comma dell’art. 3 in commento stabilisce che l’amministratore “autorizza lo svolgimento degli atti di amministrazione utili all’impresa” e può spingersi ad “adottare adeguate misure anche in difformità da quelle proposte dall’imprenditore o dal gestore”.

Vi è, pertanto, chi in dottrina ha sostenuto che la permanenza dell’imprenditore a capo dell’azienda sia meramente formale, essendo del tutto irragionevole pensare che l’autonomia di questo soggetto sia ridotta al compimento di atti “inutili” per l’impresa visto che, come ricordato innanzi, gli atti utili all’impresa debbono essere autorizzati dall’amministratore.  

Questa situazione di incertezza potrebbe essere risolta nel senso di ritenere che il “controllo giudiziario” – ed i correlativi poteri di intervento da parte dell’a.g. – sia limitato alla verifica della puntuale osservanza della disciplina in materia di assunzione e trattamento della manodopera ed alla possibilità per l’amministratore di sostituirsi al titolare solo nelle decisioni riguardanti tale ambito; questa interpretazione è suggerita dalla disposizione (3° co., secondo periodo) secondo cui “al fine di impedire che si verifichino situazioni di grave sfruttamento lavorativo, l’amministratore giudiziario controlla il rispetto delle norme e delle condizioni lavorative la cui violazione costituisce, ai sensi dell’articolo 603 bis del codice penale, indice di sfruttamento lavorativo, procede alla regolarizzazione dei lavoratori che al momento dell’avvio del procedimento per i reati previsti dall’articolo 603-bis prestavano la propria attività lavorativa in assenza di un regolare contratto e, al fine di impedire che le violazioni si ripetano, adotta adeguate misure anche in difformità da quelle proposte dall’imprenditore o dal gestore”.

Come si vede, il potere di adottare misure “difformi” rispetto a quelle proposte dall’imprenditore – ossia di incidere significativamente sulle scelte gestionali – è circoscritto all’applicazione “delle norme e delle condizioni lavorative la cui violazione costituisce, ai sensi dell’articolo 603 bis del codice penale, indice di sfruttamento lavorativo”; donde la conclusione che, invece, l’attività di ordinaria amministrazione dell’impresa resta affidata al suo titolare, sotto la supervisione del “controllore” che avrà cura di segnalare al giudice eventuali “irregolarità circa l’andamento dell’attività aziendale”.

Non minori incertezze suscita la norma circa le modalità applicative dell’istituto.

In primo luogo, il generico riferimento al “procedimento” lascia intendere che il “controllo” può essere istituito sia nel corso delle indagini preliminari (nel qual caso la competenza funzionale ad adottarlo sarà del gip) sia durante il processo, all’esito dell’esercizio dell’azione penale (la competenza in questo caso è del tribunale secondo la regola stabilita dall’art. 91 disp. att. c.p.p.). Non è previsto che la misura sia applicata su richiesta del p.m., il che lascia spazio anche alla possibilità di un intervento d’ufficio da parte del giudice procedente; il “controllo” è disposto con “decreto” che, in ossequio al principio generale stabilito dall’art. 125, 3° co., c.p.p., dovrà essere motivato.

L’espresso richiamo alle “disposizioni di cui agli articoli 321 e seguenti del codice di procedura penale” rimanda alla possibilità per l’imprenditore “controllato” di attivare avverso il decreto che “dispone il controllo” i rimedi impugnatori previsti dagli artt. 322 e 324  c.p.p. (riesame del decreto di sequestro preventivo) e dal successivo art. 325 c.p.p. (ricorso per cassazione).

L’art. 6 della l. 199/2016 ha incluso, infine, il reato di cui all’art. 603 bis c.p. nel catalogo dei reati presupposto per i quali è prevista la responsabilità amministrativa degli enti ai sensi dell’art. 25 quinquies, 1° co., lett. a), d.lgs. 231/01; la sanzione pecuniaria a carico dell’ente responsabile è stabilita tra 400 e 1.000 quote.

La normativa in parola si applica «agli enti forniti di personalità giuridica ed alle società ed associazioni anche prive di personalità giuridica» (art. 1, 2° co., d.lgs. 231/01), con l’esplicita esclusione dello «Stato, enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici, ed enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale» (art. 1, 3° co., d.lgs. 231/01); in tale ambito la giurisprudenza di legittimità, dopo un’iniziale divergenza di orientamenti, ha stabilito che non rientrano le imprese individuali (Cass., Sez. VI, 16 maggio 2012,V.G.,CP, 2013, 2, 793), mentre ha previsto l’assoggettamento alla richiamata disciplina per gli enti a capitale “misto” pubblico e privato (Cass., Sez. II, 9 luglio 2010, Istituto Codavilla Putti s.p.a.,CP, 201, 5, 1888).

                                                                                     Filippo Di Todaro

  Giudice Tribunale Taranto


[1] “ciò che dal legislatore è tutelato non è il contratto, fonte del rapporto, ma il rapporto che ne scaturisce; ai soggetti di tale rapporto è stata apprestata tutela e non alla libera esplicazione della volontà delle parti in un momento definito» (così, Cass., Sez. III, 24 febbraio 2004, Guerra, CP, 2005, 12, 4007).

[2] «l’ipotesi dell’esercizio abusivo, a scopo di lucro, dell’attività di intermediazione nell’avviamento al lavoro – già sanzionata dall’art. 27, 1° comma – secondo periodo, della legge n. 264/1949 ed attualmente punita dall’art. 18, comma 1° – secondo periodo, del D.Lgs. n. 276/2043 – non costituisce una figura autonoma di reato, ma una circostanza aggravante (ad effetto speciale) della stessa ipotesi contravvenzionale che non risulti connotata da finalità lucrativa (art. 27, 1° comma – primo periodo, della legge n. 264/1949, attualmente punita dall’art. 18, comma 1° – terzo periodo, del D.Lgs. n. 276/2003), in quanto non implica una modificazione dell’essenza di detto reato ma costituisce soltanto una particolarità che si aggiunge ad esso determinandone una maggiore gravità. Tale ipotesi aggravata, pertanto, deve essere inclusa nel giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen.» (Cass., Sez. III 24 febbraio 2004, Guerra, CP, 2005, 12, 4007).

[3]    «oggetto di tutela di questa categoria di reati è lo stato di uomo libero, inteso come necessario presupposto per il riconoscimento dei singoli diritti di libertà. In altri termini ciò che viene tutelato non è una forma particolare di manifestazione della libertà del singolo, bensì il complesso delle manifestazioni che si riassumono in tale stato e la cui negazione incide sullo svolgimento della personalità dell’individuo» (Cass., Sez. V, 4 febbraio 2014,  Stoican, FI, 2014, 6, II, 331; CED, 262541).

[4]    «integra il reato di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro la condotta di colui che, nell’approfittare delle condizioni di bisogno o di necessità della vittima, recluta manodopera mediante esercizio di violenza, minaccia o intimidazione, concretantesi nell’illegittimo controllo del mercato del lavoro in una situazione in cui i lavoratori non sono in condizione di procurarsi altrimenti i mezzi di sussistenza materiale» (Cass., Sez. V, 4 febbraio 2014,  Stoican, FI, 2014, 6, II, 331; CED, 262541).

[5] (cfr. Cass. S.U., 26 giugno 2015, Lucci, in CED Cassazione penale, Rv. 264436

[6] soccorrono, al riguardo, i principi enucleati da Cass. S.U. 28 aprile 1999, Bacherotti (in CED Cassazione penale, Rv. 213511), secondo cui non è consentita la sottrazione del bene ai danni della persona estranea al reato cui tale bene appartiene (proprietario o titolare di diritto reale), qualora dimostri che non ha tratto vantaggio dell’altrui attività criminosa ovvero che non era a conoscenza dell’uso illecito del bene da parte del reo o, infine, che tale uso non è collegabile ad un proprio comportamento negligente.

[7]   A tale riguardo utili indizi circa la sussistenza del delitto potranno trarsi dalle informazioni della persona offesa; è stato, tuttavia, stabilito che:         

  “È illegittimo l’arresto in flagranza operato dalla polizia giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla vittima o da terzi nell’immediatezza del fatto, poiché, in tale ipotesi, non sussiste la condizione di “quasi flagranza”, la quale presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi proceda all’arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento inequivocabile con l’indiziato; (Cass. SS.UU., 24 novembre 2015, V., CED Cassazione penale, Rv. 267591).

di Roberta D’Onofrio

1. Percorso storico e pressioni sociali: le scelte del legislatore

La legge n. 41 del 23 marzo 2016 ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico due nuove forme di reato: rispettivamente quello di omicidio stradale, disciplinato dal nuovo articolo 589 bis c.p., e quello di lesioni personali stradali, regolato dall’art. 590 bis c.p., ed ha inserito, inoltre, le disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ed al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274. La novella legislativa è il frutto di un travagliato dibattito che, da più di un decennio, ha caratterizzato non soltanto le aule di Giustizia ed il panorama della dottrina italiana, ma anche quelle parlamentari, le quali hanno recepito le grandi difficoltà interpretative degli organi giudicanti, nonché le pressioni provenienti dall’ opinione pubblica (in particolar modo dalle associazioni “vittime della strada”). Per tali ragioni il legislatore ha tentato (forse senza riuscirci) di porre fine alle incertezze ed al malcontento generale attraverso una legge che, tuttavia, non ha fatto null’altro che aumentare il regime sanzionatorio di un reato colposo già esistente, stroncando di fatto ogni spunto offerto dalla dottrina circa la possibilità dell’inserimento nel nostro ordinamento giuridico di una terza forma di colpevolezza – un “tertium genus” –  in grado di operare una vera rivoluzione sistematica e di avvicinare l’Italia alle esperienze giuridiche degli altri Paesi europei[1].

Prima di analizzare nello specifico le nuove norme, pare doveroso volgere lo sguardo non solo al contesto storico nel quale viviamo, ma soprattutto al passato per comprendere che cosa abbia, in concreto, spinto il legislatore ad incardinare in modo così preciso e, per certi versi, vincolante talune fattispecie che da oggi vengono inquadrate in figure di reato autonome.

Inevitabilmente l’avvento del progresso economico e, consequenzialmente, l’aumentare della circolazione dei veicoli sulle strade hanno comportato un incremento notevole degli incidenti stradali – anche e soprattutto mortali –   che ogni anno si registrano nel nostro Paese; dagli anni Novanta sino ai primi anni Duemila, la Giurisprudenza  ha sempre ritenuto sussistente, in capo ai responsabili dei sinistri stradali, un atteggiamento soggettivo colposo caratterizzato dalla violazione delle norme che regolano la circolazione sulle strade. Questo orientamento però, soprattutto negli ultimi anni, ha subito una forte inversione di tendenza; infatti, l’aumentare degli incidenti mortali connotati dalla particolare spregiudicatezza dei responsabili – o meglio si potrebbe dire da un  vero e proprio atteggiamento di “disprezzo” per la vita umana –  ha fatto sì che, in talune pronunce, la Corte di Cassazione si spingesse ad oltrepassare i confini della colpa (seppur aggravata dalla previsione) per sfociare nella “evanescente” sfera del dolo eventuale. Senza soffermarsi troppo sui punti caratterizzanti le motivazioni delle sentenze più rilevanti, la Suprema Corte ha spesso  ritenuto sussistente il dolo (eventuale) in capo a quei soggetti che avevano cagionato la morte di altre persone attraverso una condotta così spregiudicata da far sì che fosse intravisibile un atteggiamento volontaristico: non solo per la perfetta rappresentazione del fatto in capo al soggetto agente, ma anche per la consapevole accettazione del verificarsi dello stesso, elementi comprovati dalla valutazione secondo cui i responsabili avrebbero posto in essere ugualmente quella condotta, causativa del fatto, pur consapevoli della “probabile” conseguenza dell’evento morte, in altre parole che avrebbero agito ugualmente anche se avessero previsto l’evento come necessariamente connesso alle loro azioni[2].

È evidente che in un quadro giurisprudenziale molto incerto e spesse volte assai contrastante, non è semplice trovare univoche linee guida applicabili ogni qual volta ci si trovi davanti ad un caso diverso.

Le Sezioni Unite si sono spesso adoperate nel tentare di fornire, una volta per tutte, una sorta di vademecum per il  giudice circa la corretta qualificazione dell’atteggiamento soggettivo dell’agente che si trovava ad operare all’interno di contesti governati da regole cautelari (pensiamo non soltanto alla disciplina regolante la circolazione stradale, ma anche a quella sulla sicurezza nei luoghi di lavoro o a quella presente negli ambianti sanitari); l’ultimo sforzo è stato compiuto attraverso la motivazione di una sentenza che forse, per molti, si sarebbe dovuta rivelare un vero e proprio leading case:  la sentenza Thyssenkrupp. Fiumi di pagine che hanno ripercorso tutte le varie teorie dottrinarie sul discrimen tra dolo eventuale e colpa cosciente, nonché una rassegna dei casi giurisprudenziali di maggior interesse e novità (tra i quali anche quelli riguardanti i sinistri stradali, oltre che i casi di contagio da virus Hiv e quelli di colpa medica) ed infine un vero “catalogo” (aperto) di indicatori sintomatici  del dolo eventuale volti ad indirizzare il Giudice nella decisione ed ad individuare, una volta per tutte, una linea di confine tra dolo eventuale e colpa con previsione. Aspettative, queste, nobili da parte della Suprema Corte, ma che, tuttavia, non hanno ottenuto risultato concreto, lasciando ancora oggi tutto nell’oblio, e – forse –  questa nuova legge ne è la prova.

2.La giurisprudenza in materia di sinistri stradali prima dell’introduzione della novella legislativa

Il legislatore, attraverso l’introduzione delle nuove norme, ha inteso troncare una volta per tutte (ma, ricordiamo, solo relativamente al settore della circolazione stradale) l’annosa querelle relativa alla distinzione tra  dolo eventuale ed alla colpa cosciente, e per non rischiare di togliere al Giudice il potere, a lui concesso dalla legge, di ricostruire l’atteggiamento  psicologico del soggetto agente , anziché proporre specifiche fattispecie di omicidio stradale doloso ha preferito optare per l’aggravamento sanzionatorio di un reato che era e resta colposo. Se poi si pensa al fatto che il nostro codice (ai sensi dell’art. 42, comma II, c.p.) conferisce la possibilità a qualsiasi delitto definito colposo dalla legge di essere ricostruito, per l’esistenza di particolari elementi oggettivi, anche come doloso, allora – per analogia – il Giudice potrà anche in ambito di infortunistica stradale, ricostruire il fatto in termini di intenzionalità (od anche per accettazione) del comportamento. E forse è proprio tale considerazione (la quale, di fatto, riconsegna al Giudice il compito di ricostruire il corretto atteggiamento psicologico dell’autore in relazione al concreto fatto commesso) a suggerire al legislatore di rinunciare alla creazione di un’autonoma figura di omicidio stradale doloso, essendo arduo, per questi, confezionare una fattispecie legislativa che vincoli in una precisa direzione l’indagine psicologica e ricostruttiva del giudice[3]. In questo senso potrebbe forse scongiurarsi la conseguenza di un inaridimento del nostro sistema penale, lasciando comunque all’organo giudicante la possibilità di ricostruire l’atteggiamento psicologico dell’agente anche in termini di intenzionalità, sempre che non sussistano dubbi insuperabili in merito alla affermazione del dolo.

A tal proposito, seppur antecedente all’entrata in vigore della legge sull’omicidio stradale, si possono citare una serie di sentenze di forte impatto mediatico le quali, a discapito della giurisprudenza dominante in tema di sinistri stradali aventi esito letale, ricostruiscono l’atteggiamento psicologico del soggetto agente in termini di dolo eventuale. Si pensi alla famosa sentenza “Ignatiuc”[4] il cui carattere innovativo è disvelato sia dall’affermazione del dolo eventuale nei reati da sinistri  stradali con gravi violazioni al Codice della strada, sia  dall’individuazione della tipologia di elemento soggettivo non più attraverso la mera teoria dell’accettazione del rischio, bensì in base alla teoria che individua il dolo eventuale nell’accettazione del rischio effettuata tramite una deliberazione con la quale l’agente subordini un bene giuridico rispetto ad un altro[5].

Nel caso in esame l’imputato era accusato di aver provocato la morte di uno degli occupanti di due automobili, nonché il ferimento di altri occupanti di esse, essendosi scontrato con dette automobili senza aver rispettato un semaforo rosso e procedendo, sprovvisto di patente ed in fuga dalla polizia, alla guida di un furgone rubato, ad altissima velocità ed avendo oltrepassato in tal modo, prima dello scontro, una serie di semafori rossi; il tutto in condizioni di traffico particolarmente intenso, a tal punto che la stessa volante della polizia, la quale si era data all’inseguimento, aveva poi desistito, optando per un controllo a distanza[6]. Il primo Giudice, a fronte della pluralità degli elementi appena elencati, ha ritenuto colpevole l’imputato di omicidio volontario e lesioni volontarie, argomentando la scelta richiamando il criterio tradizionale dell’accettazione del rischio: gli elementi di fatto caratterizzanti la situazione in cui era stata posta in essere la condotta erano – secondo i giudici – tali da indicare univocamente che l’imputato si fosse rappresentato di poter cagionare, con il proprio comportamento, incidenti con esiti letali, e che ne avesse accettato il rischio, non desistendo dalla propria condotta pur di sottrarsi al controllo della polizia. Ma la Corte di Assise di Appello non ha condiviso tale decisione, affermando la sussistenza di colpa grave, in considerazione del fatto che i giudici di primo grado avessero basato la valutazione del dolo desumendo l’elemento rappresentativo, nonché quello volitivo (a sua volta determinato dall’accettazione del rischio), esclusivamente sulla considerazione della gravità del grado di colpa insito nella condotta tenuta dall’imputato: in base a questo solo parametro – secondo i giudici di secondo grado – non avrebbe potuto desumersi automaticamente che il soggetto si fosse rappresentato concretamente la verificazione dell’evento lesivo, o che lo avesse fatto in tempo utile per potersi determinare a riguardo (la rappresentazione concreta dell’evento lesivo si sarebbe verificata solo al momento in cui l’imputato si fosse reso conto che sulla propria traiettoria vi era l’autovettura con la quale, poi, effettivamente collise e, in base al brevissimo lasso di tempo intercorso fra il momento rappresentativo ed il momento della realizzazione dell’evento lesivo, non vi sarebbe stato tempo utile ad una “accettazione del rischio”); si rileva, inoltre, che l’aver precedentemente superato, senza conseguenze lesive, alcuni incroci avrebbe potuto infondere nel soggetto la convinzione di poterne superare ulteriori (e, in particolare, quello in cui si verificò, poi, l’incidente); nondimeno, i Giudici d’appello evidenziano che l’eventualità dell’incidente rappresentasse una ipotesi sfavorevole all’imputato, in quanto avrebbe determinato il suo arresto, e ciò sarebbe stato un ulteriore indice a favore dell’esclusione del dolo. Tale valutazione è stata censurata dalla suprema Corte (di qui l’inversione di tendenza della Cassazione): si è affermato che il criterio distintivo tra dolo eventuale e colpa cosciente deve essere ricercato sul piano della volizione. La suprema Corte afferma che «Nel dolo eventuale il rischio deve essere accettato a seguito di una deliberazione con la quale si subordina consapevolmente un determinato bene ad un altro. L’autore del reato, che si prospetta chiaramente il fine da raggiungere e coglie la correlazione che può sussistere tra il soddisfacimento di tale interesse e il sacrificio di un bene diverso, effettua in via preventiva una valutazione comparata tra tutti gli interessi in gioco – il suo e quello altrui – e attribuisce prevalenza ad uno di essi»; quindi l’obiettivo intenzionalmente perseguito per il soddisfacimento di tale interesse preminente attrae l’evento collaterale, che viene dall’agente posto coscientemente in relazione con il conseguimento dello scopo perseguito. Non è quindi sufficiente la previsione della concreta possibilità di verificazione dell’evento, ma è indispensabile l’accettazione, sia pure in forma eventuale, del danno che costituisce il prezzo (eventuale) da pagare per il conseguimento di un determinato risultato. Questa linea giurisprudenziale (innovativa) si sforza di non svuotare di significato la dimensione psicologica dell’imputazione soggettiva; purtroppo il problema cruciale per un impegno in tale senso è quello relativo all’accertamento in sede processuale di questo atteggiamento interiore del soggetto, che necessita di una penetrante indagine di tutti gli elementi di fatto dei casi specificamente considerati, nonché della loro ponderazione e correlazione logica.

Sulla stessa linea – avuto riguardo alla qualificazione dell’elemento psicologico in termini di dolo eventuale –  un’altra recentissima sentenza, ben nota all’opinione pubblica: il caso “Beti” [7]. Il fatto riguardava il decesso di quattro giovani ragazzi francesi, provocato da un soggetto che procedeva a 255 km/h contromano in autostrada  per diciassette chilometri  e in uno stato di ubriachezza grave; la Suprema Corte ha confermato i giudizi dei precedenti gradi qualificando l’atteggiamento del soggetto alla guida come doloso e precisamente come sorretto da dolo diretto, ciò in base al fatto che l’evento si sia rappresentato all’agente non semplicemente come possibile, bensì come probabile. Dunque i Giudici hanno condotto un ricco e laborioso ragionamento (hanno infatti ripercorso una linea giurisprudenziale che prendeva in considerazione le teorie della possibilità e della probabilità[8] , le quali sarebbero state in grado di individuare le varie nuances del dolo) posto alla base della motivazione, tale operazione è stata garantita dal nostro impianto codicistico assolutamente elastico e non cristallizzante. Orbene, ci si potrebbe chiedere se, collocando temporalmente la vicenda “Beti” in epoca successiva all’entrata in vigore della legge n.41/2016, il risultato sarebbe stato lo stesso. Ebbene, a parere di chi scrive, la risposta non è così scontata, poichè il giudice si sarebbe verosimilmente ritrovato a sussumere una fattispecie concreta in un’altrettanto concreta ipotesi di reato che sarebbe calzata perfettamente al fatto in esame. Come si vedrà più avanti, infatti, se i giudici fossero stati chiamati a giudicare oggi, essi avrebbero ben potuto contestare all’imputato la fattispecie più calzante descritta dal nuovo reato “scrollandosi” di dosso l’arduo compito di ricostruire, in termini psicologici, l’atteggiamento del soggetto agente che,  in questo caso, è stato qualificato come dolo diretto. Immaginiamo, allora, se al contrario ci fossimo trovati al cospetto di un’ipotesi al confine tra dolo eventuale e colpa cosciente: i Giudici avrebbero senz’altro “dovuto” preferire la via più semplice, quella di applicazione della nuova legge finendo col qualificare il reato come colposo. Questo, come altri esempi, potrebbe mettere in luce alcune criticità relative alla nuova normativa in relazione al profilo del potere di interpretazione e ricostruzione del giudice, al quale – in concreto –  potrebbe essere impedita una ricostruzione del fatto in termini di elemento psicologico del soggetto agente. Nonostante tali, plausibili, considerazioni si ritiene comunque che “in astratto” le nuove fattispecie introdotte non esauriscano il novero di quelle configurabili, potendosi ancora qualificare come omicidio volontario o lesioni volontarie quei fatti che, sia pure nei ristrettissimi limiti ammessi dalla giurisprudenza di legittimità, siano sorretti da dolo eventuale. È evidente che sotto tale profilo nulla sarebbe mutato rispetto al precedente impianto normativo[9].

Ad ogni modo, i casi sopracitati rappresentano fatti eclatanti, tenuto conto delle modalità della condotta e, per questo motivo,  casi limite rispetto alla giurisprudenza dominante in materia.

Infatti, come ben noto, la materia dei sinistri stradali è sempre restata relegata entro l’ambito di applicazione della colpa, al massimo aggravata dalla previsione dell’evento, si pensi alla famosa sentenza “Bodac”[10]. Si tratta, brevemente, del caso di un giovane ragazzo accusato di aver investito due persone, procedendo alla guida di un veicolo di grossa cilindrata ed in stato di ebbrezza alcolica. Le sentenze che lo hanno condannato per omicidio colposo sono state sostanzialmente concordi sino al terzo grado di giudizio, la pronuncia della Cassazione favorevole alla qualificazione colposa della condotta è stata dettata da argomentazioni basate sull’osservazione del caso concreto. Più precisamente: la giovane età del conducente ed il fatto che egli fosse alla guida di un veicolo di grossa cilindrata (questo, peraltro, da poco nella sua disponibilità); il fatto che egli fosse alla presenza di amici ed accompagnato dal desiderio di attrarre la loro attenzione; l’ostentazione del veicolo «sgommando per il centro cittadino e procedendo a velocità eccessiva», sono tutti fattori che rivelavano il quadro di un giovane «spericolato ed eccitato», indotto ad una condotta «estremamente imprudente e negligente»; l’aver superato più volte lo stesso percorso in modo spericolato senza incorrere in ostacoli di sorta avrebbe contribuito ad alimentare la condotta suddetta; inoltre, lo stato di ubriachezza avrebbe anche esso concorso a generare un “senso di onnipotenza”, che avrebbe condotto il soggetto a persistere nell’azione. In vista di quanto esposto, i giudici di legittimità sarebbero stati indotti ad una chiara propensione per la qualificazione colposa. Nell’occasione venne rimarcata, inoltre, la differenziazione tra “prevedibilità” e “concreta previsione” (quest’ultima necessaria ai fini dell’inquadramento del dolo eventuale). Sostanzialmente, secondo la Corte, non essendo provata una volontà diversa, non è possibile ritenere che l’agente abbia voluto l’evento, altrimenti si finirebbe per sostenere l’esistenza di un dolo inre ipsa per il solo fatto della condotta rimproverabile poiché trasgressiva di regole cautelari. Si afferma, quindi, una distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente basata sul fatto che il primo si manifesti come previsione della concreta possibilità di realizzazione di un evento lesivo – dovendosi avere riguardo all’effettiva previsione, e a nulla rilevando la mera prevedibilità obiettiva -, accompagnata dall’accettazione del rischio di tale realizzazione; mentre la seconda si connoti per una rappresentazione della “semplice” possibilità di realizzazione dell’evento lesivo, accompagnata dalla fiducia nella non verificazione di esso.

Nei medesimi termini si è espressa altra pronuncia, in un caso in cui il soggetto, guidando ad alta velocità una moto di grossa cilindrata e ponendola in posizione di impennamento, invadeva la corsia opposta, collidendo con un’altra moto che proveniva dalla direzione contraria. La Corte ha evidenziato che nonostante la condotta fosse «indubbiamente sconsiderata e imprudente» non ricorrevano tuttavia elementi tali da far ritenere che l’imputato avesse inteso scagliare la sua grossa moto contro qualcuno – accettando sia pure in forma eventuale – l’incidente lesivo, che avrebbe potuto arrecare danno anche a se stesso.

Un’altra pronuncia interessante in materia è quella relativa al caso “Lucidi”[11] , in cui la Cassazione ha avuto modo di proporre recise enunciazioni di principio (in seguito peraltro a divergenti posizioni dei giudici di merito). Le considerazioni sono analoghe a quelle appena esposte per il caso “Bodac”, in ordine alla non sufficienza della mera violazione, per quanto grave e seppur consapevole, di regole cautelari ai fini dell’affermazione della volizione, benché in forma eventuale, dell’evento, sono riproposte ai fini dell’inquadramento della colpa cosciente, con parallela negazione del dolo eventuale. Si tratta del caso in cui l’imputato, senza patente di guida e alterato a seguito di una lite con la fidanzata, conduceva la sua auto ad alta velocità nel centro abitato in una situazione di traffico intenso e attraversava un incrocio nonostante il semaforo rosso, così cagionando la morte di una coppia di motociclisti.

In primo grado la condanna era stata per omicidio con dolo eventuale, il GUP, in particolare, aveva ravvisato tale elemento soggettivo (mentre, in sede di procedimento cautelare, il fatto era stato qualificato come omicidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento) richiamando la teoria  dell’accettazione del rischio, e valutando la sussistenza di tale accettazione con riguardo all’evento mortale verificatosi, in considerazione del fatto che l’imputato si fosse posto alla guida di un’autovettura di grossa cilindrata, a velocità superiore ai 90 km/h, procedendo in una zona centrale della capitale e ad un orario caratterizzato da importante traffico pedonale e veicolare, con attraversamento di due incroci consecutivi nonostante il semaforo indicasse, verso la sua direzione, luce rossa; si trattava, secondo il GUP, di una condotta nell’ambito della quale nessuno avrebbe potuto effettuare manovre d’emergenza, ed in considerazione della quale il soggetto agente non poteva non essersi rappresentato il rischio di verificazione di incidenti, anche con esiti letali. La persistenza nella tenuta di tale tipologia di condotta, a fronte della suddetta rappresentazione del rischio di eventi lesivi, veniva valutata come indicativa della componente volitiva, seppur nella sua forma eventuale. Nondimeno, fattore considerato alquanto significativo dai giudici di merito era che l’imputato, dopo la verificazione dell’incidente, avesse tentato di darsi alla fuga (fattore che, oggi, alla luce dell’introduzione della novella legislativa, è verrebbe considerato come circostanza aggravante): tale aspetto, coordinato con la «folle corsa» precedente, veniva definito come rivelatore di un atteggiamento di «totale noncuranza» per la vita umana .La sentenza di secondo grado , aveva ritenuto, di contro, che il fatto fosse sussumibile nella diversa ipotesi di omicidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento. L’esito del procedimento penale consiste nella conferma, da parte della Corte, dell’impostazione adottata dai giudici di secondo grado. Nell’occasione i giudici di legittimità hanno proposto enunciazioni di principio espressamente riprese dalla sentenza “Thyssen”. La Corte  afferma che il dolo eventuale è pur sempre una forma di dolo e l’art. 43 c.p. richiede non soltanto la previsione, ma anche la volontà di cagionare l’evento, giacché altrimenti si avrebbe la inaccettabile trasformazione di un reato di evento in un reato di pericolo, con la estrema ed improponibile conclusione che ogni qualvolta il conducente di un autoveicolo attraversi col rosso una intersezione regolata da segnalazione semaforica, o non si fermi ad un segnale di stop, in una zona trafficata, risponderebbe, solo per questo, degli eventi lesivi eventualmente cagionati sempre a titolo di dolo eventuale, in virtù della violazione della regola cautelare e della conseguente situazione di pericolo scientemente posta in essere. Perché sussista il dolo eventuale, ciò che l’agente deve accettare è proprio l’evento: è, cioè, il verificarsi della morte che deve essere stato accettato e messo in conto dall’agente, pur di non rinunciare all’azione che, anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilità di provocarlo; occorre, quindi, accertare, per ritenere la sussistenza del dolo eventuale, che l’agente abbia accettato come possibile la verificazione dell’evento, non soltanto che abbia accettato una situazione di pericolo genericamente sussistente. L’argomentazione della Corte ruota attorno ad una constatazione di fatto relativa all’esclamazione «Oddio, li ho ammazzati! » che l’imputato avrebbe esternato subito dopo l’urto; ciò evidenzia una situazione di panico e soprattutto di «rammaricata sorpresa» che – secondo la Corte – appare difficilmente conciliabile con una comprovata accettazione del rischio concreto di causazione dell’evento (in un contesto in cui, peraltro, dovrebbe ritenersi accettato anche il concomitante rischio di eventi lesivi a proprio danno). In ogni caso, nel dubbio sulla sussistenza di tale elemento psicologico (l’accertamento al riguardo, secondo la regola generale di valutazione della prova, deve sottrarsi ad ogni ragionevole dubbio) il giudice non può che condannare – in dubio pro reo– per il fatto colposo, non per quello doloso. Emerge quindi dalla sentenza la valorizzazione di una distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente basata sul profilo volitivo, posto che la rappresentazione sia elemento comune ad entrambe le categorie. Un ultimo dato emergente dal “caso Lucidi” che sembra interessante sottolineare, è che l’imputato fosse sprovvisto di patente di guida, a causa del ritiro della stessa da parte delle autorità, in quanto assuntore di cocaina e tossicodipendente. Aspetti che sicuramente sono soggetti a rimprovero morale, ma che tuttavia, secondo i giudici, non hanno contribuito al decorso causale degli eventi (inoltre ricordano gli stessi che già esiste un aggravante per lesioni gravi o gravissime, provocate con colpa e tramite guida in stato di alterazione alcolica o da assunzione di stupefacenti).

I casi appena analizzati sono l’espressione degli orientamenti giurisprudenziali dominanti, e mostrano – in modo chiaro ed evidente – la costante applicazione della categoria della colpa cosciente, in luogo del dolo eventuale; a parte qualche azzardata prospettazione di atteggiamenti dolosi in sede di merito (come nel caso “Lucidi”), che puntualmente viene smentita in secondo grado ovvero in sede di giudizio di legittimità.

Dopo questo breve sguardo d’insieme può senz’altro affermarsi che il legislatore, nell’introdurre le nuove norme all’interno del codice, abbia tenuto conto dell’orientamento dominante della Corte di Cassazione ed abbia così deciso di “cristallizzare” in un certo senso entro la categoria della colpa cosciente tutte quelle ipotesi di sinistri stradali con esito letale o comunque arrecanti gravi lesioni personali.

È opportuno osservare, tuttavia, che non in poche sentenza (pensiamo per tutte alla citata sentenza Thyssen , nella quale i Giudici hanno prospettato un elenco di indicatori del dolo eventuale) la Suprema Corte abbia cercato di fornire degli strumenti idonei al Giudice circa il corretto inquadramento dell’atteggiamento soggettivo del soggetto agente, lungi da voler spingere ad una cristallizzazione, ed atrofizzazione del diritto entro una categoria chiusa. Questa tendenza della più recente Giurisprudenza a riconoscere anche al dolo eventuale una fetta di applicazione a settori fino all’ultimo decennio sconosciuti a determinati ambiti (sicurezza sul lavoro, circolazione stradale, colpa medica ecc.) doveva , forse, far protendere il legislatore al riconoscimento di un’autonoma sfera di applicazione anche al dolo eventuale e non ad escluderlo una volta per tutte.

Inoltre, non è da dimenticare, il fatto che tale intervento novellistico di settore non ha risolto il problema dell’applicazione della categoria del dolo eventuale, infatti l’attuale Codice Penale resta, anche dopo la riforma, incapace di orientare l’organo Giudicante nella sua scelta circa l’inquadramento dell’atteggiamento psicologico soggettivo dell’agente e di conseguenza di fornire un sistema garantista non solo a chi commette un reato, ma anche al soggetto passivo, nonché  ai familiari delle vittime.   

Al di là delle varie perplessità suscitate dalle nuove norme, e delle prime critiche mosse ad esse, pare opportuno, per ragioni sistematiche, esporne prima il contenuto, cercando di fornire in qualche modo anche un’interpretazione congrua alle finalità che la nuova legge si propone.

3. Il reato di omicidio stradale: l’ipotesi base descritta dal primo comma dell’articolo 589 bis c.p.

Il reato di omicidio stradale, che oggi è diventato un reato autonomo e non è più una fattispecie aggravata dell’omicidio colposo, è disciplinato dal nuovo art. 589 bis c.p. che al primo comma statuisce che  “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale è punito con la reclusione da 2 a 7 anni. Questo primo comma del nuovo articolo racchiude un’ipotesi “base” ed analizzandolo sovviene una prima problematica attinente alla apparente esclusione dall’ambito della responsabilità colposa, della c.d. colpa generica, ovvero quella dovuta a imperizia, negligenza ed imprudenza, posto che, a livello letterale, la norma fa espresso riferimento alla “violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale” e, dunque, facendo espresso riferimento alla sola colpa specifica.

La soluzione interpretativa migliore è quella di ritenere che, nonostante l’infelice formulazione della norma, anche i profili di colpa generica possano ricomprendersi nell’ampia nozione di “colpa” voluta dal legislatore della riforma[12]. Ancora, tale ipotesi di reato si riferisce a “Chiunque” vìoli una o più norme sulla circolazione stradale; mettere in evidenza la qualifica soggettiva dell’autore del reato individuata dalla norma è prodromico a ciò che si andrà ad esporre di seguito: infatti mentre per l’integrazione dell’omicidio stradale base è sufficiente che l’agente vìoli una o più norme sulla circolazione stradale, affinchè possa sussistere l’aggravante (di cui si parlerà a breve) è necessario che l’agente sia il conducente di un veicolo a motore. Questo comporta che il pedone che rappresenti un alto rischio per la circolazione stradale, oppure il conducente di un veicolo a trazione animale o un semplice velocipede, anche qualora si trovassero in stato di ebbrezza o in stato di alterazione da sostanze nel momento in cui hanno cagionato il sinistro saranno sempre e soltanto ritenuti autori della previsione “base” di omicidio stradale di cui al primo comma e  mai di quella aggravata.

 La ragione di tale scelta legislativa potrebbe essere ricondotta proprio alla figura del dolo eventuale (anche se l’ipotesi di reato in commento resta ancorata a profili psicologici colposi) poiché l’atteggiamento di chi si mette alla guida di un veicolo a motore in condizioni alterate o con sprezzo delle norme che regolano la circolazione è indubbiamente più grave di  chi si pone alla guida di un veicolo non a motore o di un animale, ovvero è un pedone,proprio per la diversa previsione del rischio di determinare un grave danno alle persone[13].

Per ciò che concerne il regime sanzionatorio, invece, nulla è cambiato rispetto al passato; visti i limiti edittali è consentito l’arresto facoltativo in flagranza di reato ex art. 381 c.p.p. e, nella ricorrenza delle altre condizioni di legge ( in primo luogo il “fondato pericolo di fuga”), il fermo di indiziato di delitto  ex art. 384 c.p.p., è altresì consentita l’applicazione della custodia cautelare in carcere ex art. 280, comma II,c.p.p.[14].

4.Le ipotesi  aggravate e le novità processuali: gli accertamenti coattivi

La novella legislativa ha introdotto importanti novità soprattutto per ciò che concerne l’aggravamento di pena per i fatti commessi da soggetti sotto l’effetto di sostanze alcoliche o stupefacenti. Infatti , il comma 2 dell’art. 589-bis c.p. – il quale contempla una nuova aggravante speciale ad effetto speciale, per la quale è prevista la pena della reclusione da otto a dodici anni – punisce chi “ponendosi alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psico-fisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope ai sensi rispettivamente degli articoli 186, comma 2, lettera c), e 187 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, cagioni la morte di una persona”. Si tratta di una circostanza aggravante applicabile non a “chiunque” (come già evidenziato in precedenza) ma solo al “conducente di un veicolo a motore”, con una riduzione dell’ambito di applicazione della norma che non ricomprende gli utenti della strada diversi dal conducente di un veicolo a motore che abbiano provocato un incidente stradale mortale nelle condizioni di grave alterazione. Tra i principali problemi applicativi della norma (ed in generale di tutta la riforma dei reati stradali), vi sono sicuramente quelli connessi all’accertamento dello stato di ebbrezza alcolica o di alterazione dovuta a sostanze stupefacenti, questo soprattutto perché – a differenza del passato – i tempi entro i quali deve agire la Polizia Giudiziaria sono assai brevi. Infatti oggi vi è la necessità di ottenere i risultati delle analisi in tempi compatibili con le determinazioni da assumere in merito all’arresto che spesso è facoltativo ma in taluni casi, come questo, diviene obbligatorio. Nulla questio qualora il conducente non rifiuti di sottoporsi agli accertamenti necessari, ovvero questi siano eseguiti dalle strutture sanitarie “incidentalmente” per fini curativi, ed in tal caso i liquidi biologici acquisiti saranno analizzabili ed il risultato potrà essere utilizzato nel procedimento penale, restando assolutamente irrilevante il consenso dell’interessato[15], il problema invece si pone laddove non vi sia il consenso. Date le ragioni di assoluta necessità si accertamento dello stato psicofisico del soggetto, soprattutto per la contestabilità dell’ aggravante della ubriachezza “grave” (lo stesso ragionamento sarà da condurre per il comma quarto che ugualmente prevede un aggravamento di pena in caso di ubriachezza “media”) o per lo stato di alterazione da sostanze stupefacenti, che – qualora sussistesse – determinerebbe l’arresto obbligatorio del conducente, deve ritenersi ammissibile il prelievo coattivo dei liquidi biologici necessari all’accertamento, questo anche alla luce delle modifiche apportate dalla nuova legge al codice di procedura penale[16].

Di grande impatto operativo per gli organi di Polizia è stata, infatti, l’introduzione del nuovo art. 359 bis, comma 3 bis c.p.p.; tale norma prevede , nei casi di omicidio stradale o lesioni gravi o gravissime, disciplinati dagli articoli  589 bis e 590 bis c.p., che, se il conducente rifiuta di sottoporsi agli accertamenti dello stato di ebbrezza alcolica ovvero di alterazione dovuta all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope, e vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave od irreparabile pregiudizio alle indagini, il Pubblico Ministero può, nei casi d’urgenza, anche con decreto orale da confermarsi successivamente per iscritto , disporre l’accertamento coattivo. A tal fine gli ufficiali di Polizia Giudiziaria procedono all’accompagnamento dell’interessato presso il più vicino presidio ospedaliero al fine di sottoporlo al necessario prelievo o accertamento e possono disporre l’esecuzione coattiva delle operazioni se la persona rifiuta di sottoporvisi. Del decreto e delle operazioni è data tempestiva notizia al difensore dell’interessato, che ha la facoltà di assistervi, senza che ciò pregiudichi il compimento delle operazioni. Poi, entro le quarantotto ore successive, il Pubblico Ministero deve richiedere la convalida del decreto e degli eventuali ulteriori provvedimenti al Giudice per le indagini preliminari, che provvede entro le quarantotto ore successive dando notizia al difensore ed al Pubblico Ministero. Tutte le operazioni necessarie ai fini dell’accertamento debbono sempre essere svolte nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 224 bis c.p.p., anch’esso riformato nella parte in cui prevede la possibilità di eseguire operazioni peritali che richiedono il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale anche nei casi previsti dai nuovi articolo 589 bis e 590 bis c.p.. Per cui sono vietate tutte quelle operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica o la salute del nascituro , ovvero che, secondo la scienza medica, possono provocare sofferenze di non lieve entità  e qualsiasi accertamento deve essere effettuato nel rispetto della dignità e del pudore  di chi vi è sottoposto , preferendo, a parità di risultato , le tecniche meno invasive[17]. Orbene, l’unico scoglio interpretativo risiederebbe proprio nel citato articolo 224 bis c.p.p. che espressamente prevede la possibilità di compiere “atti idonei a incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale”. Poiché, infatti, il legislatore, con la L. 41/2016, non ha preso una posizione chiara circa l’indicazione precisa delle le operazioni di accertamento dello stato psicofisico del conducente che possono essere eseguite coattivamente, e quindi senza il consenso dell’interessato, non appare del tutto pacifico se il prelievo ematico rientri tra quelle. Secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con sentenza 301 del 2001 l’elenco espresso all’interno dell’art. 224 bis c.p.p. ( “[…] prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale”) deve considerarsi tassativo e non suscettibile di interpretazione estensiva. Inoltre, alla luce dei principi espressi in un’altra sentenza della Corte Costituzionale del 9 luglio 1996, n. 238, la quale ha disposto che il prelievo ematico comporta una restrizione della libertà personale, quando se ne renda necessaria l’esecuzione coattiva, perché la persona sottoposta all’esame peritale non acconsente spontaneamente al prelievo, ed è una restrizione che non solo interessa la sfera della libertà personale ma la travalica in quanto invade anche se in minima parte la sfera corporale della persona, deriva che non sarebbe legittimo imporre il “prelievo ematico”, in quanto non ricompreso espressamente tra quelli autorizzati, sebbene si tratti di uno strumento affidabile per accertare l’alterazione psico-fisica indotta dall’abuso di alcool o droghe. Di conseguenza, il prelievo ematico non potrebbe mai essere imposto attraverso il ricorso allo strumento di cui agli artt. 224-bis e 359-bis c.p.p.[18]. In linea con la più accreditata giurisprudenza, si deve ritenere che, se i sanitari non abbiano voluto sottoporre il conducente a cure mediche ed a prelievo ematico, la richiesta degli organi di Polizia Giudiziaria di effettuare l’analisi del tasso alcolemico per via ematica presupporrebbe sempre l’avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, in mancanza del quale si configura una nullità a regime intermedio non più deducibile dopo la deliberazione della sentenza di primo grado[19]. Tale orientamento “restrittivo”, trova a scontrarsi con quello – adottato dalle linee guida di alcune Procure della Repubblica[20] nell’immediatezza della promulgazione della legge –  secondo il quale invece, proprio in virtù del nuovo art. 359 bis, comma 3 bis, sarebbe possibile anche il prelievo coattivo di materiale ematico. Parlando, infatti, il legislatore di “prelievo necessario” all’interno della norma in esame, non si è spinto ad indicare il prelievo ematico tra quelli effettuabili coattivamente; ma, se la norma, per l’accertamento specifico delle aggravanti de quibus, si limitasse a ribadire il contenuto di quanto già prescritto dal preesistente art. 224 bis c.p.p. , questa non avrebbe ragione di esistere, essendo – oltretutto – impossibile un’incriminazione per omicidio stradale in capo al soggetto che rifiuti di sottoporsi agli accertamenti (ematici) necessari. D’altra parte, attribuire al comma 3 bis dell’art. 359 c.p.p. il solo fine di disciplinare la procedura in caso di urgenza, porta ad amputare l’utilità sostanziale, che si individua proprio nell’accertamento necessario allo scopo[21]. Se l’esame del capello, del pelo, della mucosa del cavo orale non servono all’accertamento (in realtà la mucosa può essere utile per tracciare gli stupefacenti), si deve ritenere che il legislatore, consapevole di ciò, ha ammesso altre forme di accertamento “necessario”, con il limite della integrità fisica e della dignità sopra menzionati. Limite che con il prelievo coattivo del sangue non pare superato, essendo opinione comune che il prelievo stesso sia pratica medica di ordinaria amministrazione che provoca lieve sofferenza[22]. Inoltre, sarebbe condivisibile l’orientamento secondo cui nei casi di incertezze interpretative riscontrabili in alcuni aspetti delle norme in esame, si debba seguire quella interpretazione che, in adesione alla volontà del legislatore, ne consenta la concreta operatività, demandando alla fase della giurisdizione la risoluzione di alcune questioni controverse[23]. Sicuramente sarà la giurisprudenza futura a fornire linee guida più precise in merito ai cd. prelievi coattivi, oppure – verosimilmente – sarà la stessa Corte Costituzionale a pronunciarsi con una sentenza chiarificatrice.

Merita un’ultima precisazione la differenza che intercorre tra l’accertamento dello stato di ubriachezza e quello dell’intossicazione da sostanze stupefacenti. Mentre infatti per il primo sarebbe necessario e sufficiente l’utilizzazione dell’etilometro ( ed in mancanza del consenso dell’interessato  l’accompagnamento coattivo presso la più vicina struttura sanitaria ove effettuare gli esami necessari) – salvo il diritto della difesa di provare  che il risultato dell’accertamento sia inesatto, magari perché lo strumento utilizzato era mal funzionante[24] –  ed in caso di risultato positivo il conducente dovrà rispondere sia del reato ex art. 589 bis che della contravvenzione ex art. 186 c.p. ,  per ciò che concerne, invece, l’accertamento dello stato di alterazione dovuta a sostanze psicotrope la situazione è più delicata.

In quest’ultimo caso, infatti, la legge non ritiene configurabile il reato per il solo fatto che vi sia presenza di metaboliti nel sangue, dato che tale presenza può sussistere per diversi giorni, ma sarà necessario un “doppio” accertamento, cioè quello che verifichi che il soggetto non solo abbia assunto sostanze prima di mettersi alla guida, ma anche che tale assunzione abbia determinato uno stato di alterazione[25]. In circostanze di questo tipo appaiono indispensabili non solo esami clinici ma anche indici sintomatici dello stato di alterazione, i quali dovranno essere riportati nella relazione delle autorità presenti sul luogo del fatto[26].

Anche i successivi terzo e quarto comma costituiscono ipotesi di omicidio stradale aggravato dallo stato di ebbrezza, ma stavolta questa deve essere “media” e non più grave come la prima, ad ogni modo i problemi interpretativi circa la possibilità di effettuare accertamenti coattivi in tempi ristretto si pongono ugualmente e valgono quindi le medesime considerazione appena svolte.

Il comma terzo dell’art. 589 c.p. prevede la stessa pena di cui al comma precedente (8-12 anni di reclusione) applicata “al conducente di un veicolo a motore di cui all’articolo 186-bis, comma 1, lettere b),c), e d), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, il quale , in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’art. 186, comma 2, lettera b), del medesimo decreto legislativo n.285 del 1992, cagioni per colpa la morte di una persona”, in sostanza l’aggravante sarà integrata solo qualora si tratti di conducente particolare (es: abilitato al trasporto di persone come taxi, autobus; trasporto di cose in conto di terzi; conducente di autoarticolati ed autosnodati ecc.) . Non rientrano, invece, tra i soggetti a cui è contestabile detta aggravante, i conducenti di età inferiore ad anni ventuno ed i conducenti nei primi tre anni dal conseguimento della patente di guida di categoria B, i quali al contrario vengono riassorbiti all’interno delle altre casistiche[27].

Una delle novità di maggior rilievo dal punto di vista procedurale apportate dalla riforma – insieme all’inasprimento delle pene – è la previsione dell’arresto obbligatorio ex art 380 , comma 1 c.p.p.nei casi appena descritti, cioè nel caso di omicidio stradale commesso da soggetto in stato di alterazione psico-fisica da sostanze stupefacenti ovvero con un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro (ipotesi descritta dal secondo comma) e a 0,8 per i conducenti professionali (l’ipotesi descritta dal comma 3). A questo punto è sufficiente richiamare quanto già espresso in merito all’importanza della tempestività degli accertamenti necessari per l’inquadramento dello stato psicofisico del conducente, in modo da poter procedere – in un contesto di flagranza o quasi flagranza – all’arresto dell’imputato, oltre che ovviamente alla contestazione della corretta aggravante.

Per ciò che concerne, invece, il regime di attribuzione, data la diversità delle cornici edittali, soltanto le ipotesi di reato di cui ai commi due e tre spettano al tribunale in composizione collegiale, fermo restando per il reato di omicidio stradale la procedibilità ex officio.

Il comma successivo (4° comma) stabilisce invece che, salvo i casi nei quali il conducente non rientri nelle categorie indicate dal comma precedente, il conducente di veicoli a motore il quale si trovi in uno stato di ubriachezza media (ex art. 186, comma 2, lettera b, decreto legislativo n. 285/1992) soggiace alla pena che va dai 5 ai 10 anni  di reclusione. Siamo di fronte ad un’ipotesi generale per la quale resta consentito l’arresto facoltativo ed il fermo di indiziato di delitto, così come anche per le ipotesi di cui ai punti 1, 2 e 3 del comma 5 che si analizzerà tra poco.

5.L’intricato sistema di aggravanti “dinamiche” e “statiche” ed il concorso di colpe

Oltre alle aggravanti connesse allo status psicofisico dell’imputato al momento della commissione del fatto, il legislatore ha ipotizzato – al comma quinto dell’articolo 589 bis c.p.- un’altra serie di aggravanti generali che potrebbero essere definite “dinamiche”.

Tali ipotesi si possono raggruppare in tre gruppi che descrivono alcuni comportamenti stradali ritenuti di particolare pericolosità per la sicurezza della circolazione. Nell’individuare tali specifiche circostanze si è seguito – probabilmente -un criterio legato alla maggiore ricorrenza statistica nella causazione di incidenti stradali mortali; certo è che restano fuori dalla previsione molte altre violazioni che – allo stesso modi di quelle inserite all’interno dell’articolo –  spesso sono causa di incidenti mortali. Le casistiche considerate ruotano intorno alla velocità, al passaggio con il semaforo rosso, ed all’esecuzione di talune manovre di sorpasso o di inversione del senso di marcia, senza peraltro uno specifico richiamo alle analoghe ipotesi descritte nel codice della strada[28].

Il comma 5° punisce, con la stessa pena irrogata in caso di ubriachezza media di cui al comma 4° (5-10 anni), “il conducente di un veicolo a motore che, procedendo in un centro urbano ad una velocità, pari o superiore al doppio di quella consentita e comunque non inferiore a 70 km/h, ovvero su strade extraurbane ad una velocità superiore di almeno 50 km/h rispetto a quella massima consentita, cagioni per colpa la morte di una persona”. Tuttavia, in base ad una prima osservazione, l’aggravante della velocità sarebbe tutt’altro che semplice da provare, in quanto, escludendo casistiche scolastiche di incidente stradale accaduto in costanza di rilevamento con misuratore di velocità ed anche ammettendo la possibilità di accertare la velocità con tecniche ricostruttive “induttive”, la cui affidabilità è pacifica solo quando i risultati sono ampiamente superiori al limite di velocità, è evidente che nella maggior parte dei casi l’aggravante in osservazione – come sostenuto da alcuni –  resterà poco più che un “mero messaggio mediatico”[29].

Altresì è punito “il conducente di un veicolo a motore che , attraversando un’intersezione con il semaforo disposto al rosso ovvero circolando contromano, cagioni per colpa la morte di una persona” ed il “conducente di un veicolo a motore che, a seguito di manovra di inversione del senso di marcia in prossimità o in corrispondenza di intersezioni, curve o dossi o a seguito di sorpasso di un altro mezzo in corrispondenza di un attraversamento pedonale o di linea continua, cagioni per colpa la morte di una persona”. Ferma restando la procedibilità d’ufficio, come già enunciato, la competenza resta del Tribunale in composizione monocratica; per ciò che concerne l’arresto in flagranza questo è facoltativo, mentre resta consentito il fermo di indiziato di delitto.

Accanto a questa aggravanti, ne sono state introdotte altre – sempre generiche –  cd. “statiche”, poiché legate non tanto a fattori eziologicamente connessi all’incidente, ma a condizioni personali dell’autore del fatto o del veicolo a motore con cui è stato realizzato l’evento. Il 6° comma dell’articolo 589 bis , infatti, stabilisce che il reato di omicidio stradale semplice o aggravato , potrà subire un ulteriore aggravamento di pena se: a) il fatto è commesso da persona non munita di patente  di guida o con patente sospesa o revocata; b) il veicolo a motore sia di proprietà dell’autore del fatto e tale veicolo sia sprovvisto di assicurazione obbligatoria.

Al comma successivo, il settimo, il legislatore ha introdotto una attenuante specifica ad effetto speciale che prevede la diminuzione della pena fino alla metà “qualora l’evento non sia esclusiva conseguenza dell’azione od omissione del colpevole”. Tale norma merita qualche considerazione: prima della riforma la vecchia normativa prevedeva una diminuzione di pena nel caso in cui l’evento fosse stato “conseguenza anche di una condotta colposa della vittima”, oggi, invece, lo scenario di corresponsabilità è più vasto, infatti anche l’ente proprietario o concessionario della strada potrebbe essere chiamato in “concorso di colpa”. Tale ultima ipotesi – come noto – si verifica quando più soggetti contribuiscono alla causazione dell’evento criminoso, senza però avere la conoscenza e la volontà di concorrere con l’altrui o nell’altrui azione pericolosa (es. elevata velocità del conducente ed improvviso attraversamento del pedone che provoca la morte di quest’ultimo)[30].

Infine, il nuovo articolo si chiude con un’ipotesi di reato preesistente (regolata dal vecchio art. 589, comma 4 c.p.) che di fatto differisce dalla precedente soltanto per ciò che concerne il trattamento sanzionatorio: si tratta della fattispecie di un “incidente stradale che abbia provocato contemporaneamente la morte di più persone, ovvero la morte di una o più persone e lesioni a una o più persone”. In questi casi – descritti dal comma ottavo – si applicherà “la pena che dovrebbe infliggersi, in concreto, per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può superare gli anni diciotto” (il limite prima della riforma era di quindici anni). Nonostante il comma faccia menzione della qualifica soggettiva dell’autore del fatto identificandolo nel conducente, l’applicabilità deve considerarsi estesa a tutte le tipologie di conducenti in quanto non viene fatto riferimento ai “veicoli a motore”[31]. Da ultimo, va sottolineato che la suddetta fattispecie non è una circostanza aggravante come le altre, per cui non potrà mai essere sottoposta dal giudice ad un giudizio di comparazione delle circostanze ex art. 69 c.p..

6.La “Fuga” del conducente. Coordinamento sistematico con il sistema previgente

L’art. 589 ter c.p. rubricato “Fuga del conducente in caso di omicidio stradale” è uno dei nuovi articoli introdotti all’interno del nostro codice penale dalla Legge 23 marzo 2016, n. 41; si tratta di un’ipotesi di circostanza aggravante[32]  –  al verificarsi della quale la pena sarà aumentata da un terzo a due terzi e comunque mai inferiore a cinque anni – per il conducente che si sia allontanato dal luogo del sinistro stradale dopo aver cagionato l’incidente.

Il codice della strada prevede già due figure di reato che presentano molte affinità con la nuova aggravante: l’art. 189, comma 6 (“soggetto che fugge dopo l’incidente”) e l’art. 189, comma 7 (“omessa assistenza alle persone ferite”). La prima ipotesi punisce la “fuga” dell’utente della strada(si badi, non del conducente come nella nuova aggravante) il quale, in caso di incidente con danno alle persone derivante da un suo comportamento, non ottempera all’obbligo di fermarsi, così da impedire o comunque ostacolare l’accertamento della propria identità personale e la ricostruzione delle modalità del sinistro[33].

Il reato descritto dal codice della strada è integrato anche quando il conducente sosta “brevemente” sul luogo del fatto ed in tale breve lasso di tempo non sia stata possibile la propria identificazione, né quella del veicolo, dato che la sosta- secondo un orientamento pacifico[34] – deve durare per tutto il tempo necessario all’espletamento delle prime attività di indagine. Inoltre la condotta di fuga ex art. 189 c.d.s. è punita solo se commessa consapevolmente e volontariamente: il dolo deve ricoprire la consapevolezza dell’incidente e quella della verificazione del danno alle persone; non è tuttavia necessario che il dolo investa anche, al momento della verificazione dell’incidente, il “riscontro effettivo del danno alle persone”, che, spesso, non è accertabile immediatamente nella sua effettiva sussistenza e consistenza, e che, semmai, se compiutamente conosciuto e percepito, può dar luogo anche alla distinta ipotesi di cui al comma 7 dello stesso art. 189 c.d.s., la quale, a sua volta, punisce la condotta del conducente che ometta di prestare l’assistenza occorrente alle persone rimaste ferite. Infatti, per la configurabilità del dolo del reato di cui all’articolo 189 , comma 6, c.d.s. è necessario e sufficiente il dolo eventuale[35]. La condotta punita dal codice della strada è quindi quella di non essersi fatto identificare; al contrario non è pacifico quale sia la condotta punita nel caso del 589 ter, poiché non si specifica quale sia l’obbligo gravante sul conducente dopo che lo stesso abbia provocato un sinistro. Infatti l’espressione del “darsi alla fuga”potrebbe essere foriera di un significato che nasconda un quid pluris rispetto alla semplice inosservanza dell’obbligo di fermarsi per farsi identificare; ben potrebbe essere ricollegato ad un aggravato giudizio di rimproverabilità per un comportamento successivo al fatto[36].

Lasciando da parte ogni interpretazione sul significato intrinseco della norma, al fine di addivenire ad un coordinamento sistematico tra norme,  sembrerebbe opportuno – pur nell’assenza di un adeguato coordinamento normativo – per evitare un’ingiustificata duplicazione del trattamento sanzionatorio ritenere che per i reati di cui agli articoli 589 bis e 590 bis del codice penale le ipotesi aggravate conseguenti alla condotta di fuga, disciplinate, rispettivamente, dagli articoli 589 ter e 590 ter  c.p. (il quale prevede, come si vedrà, la medesima ipotesi in caso di lesioni personali gravi o gravissime), costituiscano ipotesi speciali , che escludono l’applicabilità anche della normativa generale prevista dal codice della strada. In relazione al rapporto con quest’ultimo, per ciò che concerne la possibilità di effettuare l’arresto in flagranza, va segnalato che prima dell’entrata in vigore della riforma, questo era sempre escluso dall’art. 189, comma 8 c.d.s. nel caso in cui il conducente si fosse fermato ed avesse prestato assistenza; oggi, invece,  la norma vale solo per il reato di lesioni e non per l’omicidio, fatto, questo, che potrebbe determinare un aumento delle “fughe” in ragione anche dell’inasprimento sanzionatorio previsto. Ancora, sul concetto di flagranza, è intervenuta una recente sentenza della Giurisprudenza di legittimità – antecedente all’entrata in vigore della riforma – che, peraltro, si discosta dal dettato normativo concernente il concetto di flagranza e quasi flagranza, infatti si è stabilito che “l’inseguimento del reo, utile per definire il concetto di quasi flagranza, deve essere inteso in senso più ampio di quello strettamente etimologico di chi corre dietro, tallona, incalza a vista la persona inseguita. Esprime cioè un concetto comprensivo anche dell’azione di ricerca, immediatamente eseguita, anche se non immediatamente conclusa, purché protratta senza soluzione di continuità, sulla base delle ricerche immediatamente predisposte sulla scorta delle indicazioni delle vittime, dei correi o di altre persone a conoscenza dei fatti. L’inseguimento può avvenire anche dopo un periodo di tempo necessario alla pg per giungere sul luogo del delitto, acquisire notizie utili, iniziare le ricerche con l’ulteriore precisazione che il concetto di inseguimento ad opera della pg comprende ogni attività di indagine e ricerca finalizzata alla cattura dell’indiziato di reità anche se si protragga per più tempo. Tale disciplina è applicabile anche nell’ipotesi dell’omicidio colposo con violazione delle norme della circolazione stradale e dell’inosservanza dell’obbligo di fermarsi e prestare soccorso, poiché il disposto dell’art. 189 c. 8 bis Cds che prevede per coloro che, dopo essersi dati alla fuga, si pongano a disposizione della pg entro le 24 ore successive al fatto (e tale termine non può essere inteso in un’accezione elastica pena la sua inutilità) la non applicabilità delle disposizioni di cui al terzo periodo del comma 6 della stessa norma (relative alla possibilità di procedere all’arresto facoltativo in flagranza a norma dell’art. 381 cpp) rende evidente come il legislatore abbia previsto la possibilità di procedere da parte della pg all’arresto anche dopo un periodo considerevolmente lungo così recependo un concetto di quasi flagranza temporalmente dilatato ed esteso (Cass.Pen. Sez. IV 5 maggio-10 agosto 2015 n. 34712). Si tratta , da parte della Cassazione, dell’adesione ad un orientamento minoritario e , forse, meno garantista.

Infine merita un’ultima considerazione la “particolarità” del trattamento sanzionatorio in caso di sussistenza dell’aggravante della fuga che prevede in linea di principio un aumento da un terzo a due terzi ma con un limite edittale minimo di 5 anni (pari a quello previsto per le aggravanti di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 589 bis). La stranezza consiste nel fatto che questo limite minimo è superiore di oltre il doppio rispetto al minimo previsto per il reato di omicidio stradale semplice commesso senza aggravante; quindi, verosimilmente, nel caso in cui il giudice ritenga di irrogare una pena di due anni per l’ipotesi base, se questa è  corredata dall’aggravante della fuga, finirà con il punire più la fuga che l’aver causato la morte di un uomo. 

7.Il reato di lesioni personali colpose gravi o gravissime cagionate da sinistro stradale introdotto dall’articolo 590 bis

Oltre alla codificazione del nuovo reato di “omicidio stradale” la Legge n. 41/2016 ha introdotto, all’interno del codice penale, l’autonoma figura di reato di lesioni personali colpose stradali gravi o gravissime riproponendo specularmente le ipotesi disciplinate dagli artt. 589 bis e 589 ter c.p.. Ovviamente ne differisce il trattamento sanzionatorio: per l’ipotesi base (cui si rimanda integralmente a quella descritta dal comma 1° dell’articolo 589 bis, con l’unica differenza che si tratta non di omicidio ma di lesioni gravi o gravissime) è compreso nella cornice edittale che va da tre mesi ad un anno di reclusione per le lesioni gravi , e da un anno a tre per quelle gravissime; le aggravanti di cui ai commi 2 e 3 (stato di ebbrezza alcolica grave o assunzione di sostanze stupefacenti; stato di ebbrezza alcolica media di talune categorie di conducente) prevedono una pena per le lesioni gravi che va da tre a cinque anni di reclusione, mentre per le lesioni gravissime da quattro a sette anni; l’ipotesi di cui al comma 4 prevede la reclusione da un anno a sei mesi fino a tre anni per le lesioni gravi e da due anni a quattro per quelle gravissime; la stessa pena si applica al conducente che vìoli le norme sulla sicurezza della circolazione stradale descritte dal comma successivo; nel caso di lesioni a più persone il massimo di pena irrogato non può eccedere gli anni sette di reclusione.

Anche nel caso di lesioni gravi o gravissime è stata prevista l’aggravante della fuga, di cui all’articolo 590 ter c.p., che prevede un aumento di pena da un terzo a  due terzi e mai inferiore a tre anni.

Restano escluse dal reato le lesioni personali lievi, cioè quelle lesioni giudicate guaribili in un tempo non superiore a 40 giorni; in questo caso la norma di riferimento resta il vecchio art. 590 c.p., per cui la procedibilità resta a querela di parte e la competenza appartiene al Giudice di Pace; tale era il regime di procedibilità fino all’entrata in vigore della nuova legge anche per le lesioni gravi o gravissime, salvo il caso delle lesioni colpose aggravate commesse da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ex art. 186 II c. lett. C) c.d.s. o da soggetto in stato di alterazione da stupefacenti.

Oggi, invece, le cose seno cambiate: quando le lesioni sono gravi o gravissime[37] la competenza è del Tribunale in composizione monocratica e la procedibilità – è questa la novità più importante – torna ad essere d’ufficio[38]. L’effetto di tale scelta del legislatore (che non è chiaro se sia stata ponderata o meno) sarà sicuramente quello di consegnare i tantissimi casi di incidenti stradali con feriti ai giudici penali anche quando la persona offesa sia stata risarcita del danno; è verosimile, dunque, la proliferazione di migliaia di procedimenti penali per fatti anche di minima entità , ma di accertamento particolarmente complesso, con conseguente inevitabile sovraccarico degli uffici giudiziari, tutto ciò pare scontrarsi con gli annunciati propositi di deflazionamento della giustizia penale attraverso gli interventi recenti di depenalizzazione di taluni reati.

Inoltre, visto il ricco apparato di circostanze aggravanti ed attenuanti specifiche che fanno da corredo al reato in esame, anche la Polizia sarà chiamata a svolgere un’accurata e capillare indagine sul luogo del sinistro. Oltre alla ricostruzione della dinamica si dovrà, infatti, svolgere una immediata indagine sulla tipologia delle lesioni – attraverso l’acquisizione dei referti – al fine della giusta qualificazione dei fatti e di conseguenza della corretta formulazione della contestazione dell’illecito. Secondo le prime linee guida[39] , nel caso in cui il primo referto indichi una durata della malattia inferiore ai quaranta giorni, è consigliabile che la polizia giudiziaria inviti la persona offesa a comunicare alla stessa l’eventuale prolungamento successivo della malattia; nel caso in cui, invece, il referto indichi una prognosi riservata, la Polizia Giudiziaria dovrà quantomeno ipotizzare delle lesioni gravi. Per ciò che concerne poi la configurabilità delle aggravanti in caso di alterazione dello stato psicofisico del soggetto, si rimanda a quanto già detto sulle modalità di esecuzione degli accertamenti tecnici. Inoltre, ove sussistano le aggravanti cui ai commi 2,3,4 e 5 dell’articolo 590 bis c.p., è ora previsto l’arresto in flagranza ed è consentito nei casi previsti dai commi 2 e 3, sempre nella ricorrenza delle altre condizioni di legge, il fermo di indiziato di delitto.

Un’ultima considerazione merita il termine di prescrizione dei reati in esame che, in seguito all’intervento di modifica dell’articolo 157, comma 6, c.p. operato dalla Legge n. 41/16, è stato raddoppiato. La previsione infatti prevede il raddoppio del termine di prescrizione per l’omicidio colposo, nelle ipotesi dell’omicidio aggravato dalla violazione della normativa in materia di circolazione stradale e dalla normativa in materia di infortuni sul lavoro, nell’ipotesi com