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Europa e responsabilità civile dei magistrati: il mito e la realtà. Prospettive interpretative e di riforma legislativa di Michele Ruvolo e Vera Sciarrino

Sommario: 1. La giurisprudenza della CGUE in tema di responsabilità dello Stato-giudice; 2. Gli orientamenti giurisprudenziali formatisi nel vigore della precedente formulazione della legge 117/88; 3. La responsabilità dei giudici nel Consiglio d’Europa; 4. La responsabilità del magistrato nei vari Paesi europei; 5. L’emendamento Pini; 6. Le nuove previsioni della legge 117/88; 7. Le parole di Rosario Livatino; 8. Le modifiche da apportare all’ordinamento italiano. Alcune necessarie soluzioni normative; 9. La soluzione interpretativa. Le nuove ipotesi di colpa grave; 10.Il filtro; 11. L’azione disciplinare; 12. Organizzazione del lavoro giudiziario e responsabilità civile dei magistrati.

1. La giurisprudenza della CGUE in tema di responsabilità dello Stato-giudice.

Poiché le modifiche apportate alla legge 117/88 sono state introdotte “al fine di rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea” (cfr. articolo 1 legge 18/15), viene spontaneo chiedersi se la nuova disciplina legislativa si rendesse effettivamente necessaria in conseguenza della giurisprudenza della Corte di giustizia (sentt. Kobler2003, Traghetti del Mediterraneo 2006 e Commissione europea c. Italia 2011) e, soprattutto, se essa soddisfi le condizioni richieste dalla medesima Corte europea o si riveli sotto questo profilo insufficiente.

In proposito è necessario fornire un quadro dei principi affermati dalle tre sentenze della giurisprudenza eurounitaria con le quali si è affermata anche la responsabilità dello Stato per attività giurisdizionale posta in essere in violazione del diritto dell’Unione.

Con la sentenza Köbler del 2003 la Corte di giustizia ha stabilito, infatti, che il principio per cui in capo agli Stati membri sussiste un obbligo risarcitorio in relazione ai danni subiti dai privati a causa delle violazioni del diritto eurounitario imputabili ai medesimi Stati si applica anche per le violazioni conseguenti ad una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, sempre che sussistano i tre presupposti (più volte già citati nei precedenti capitoli) per la configurabilità dell’illecito eurounitario, ossia che la norma di diritto europeo violata sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli, la violazione sia sufficientemente caratterizzata (spettando quindi al giudice l’accertamento, da compiere tenendo conto della specificità della funzione giurisdizionale, sul carattere manifesto o meno della violazione) e sussista inoltre un nesso causale diretto tra questa violazione e il danno subito dalle parti lese.

Ecco che si afferma, in modo innovativo, il principio della responsabilità dello Stato anche per atto (che violi in modo manifesto il diritto) di un organo giurisdizionale di ultima istanza.

In queste ipotesi si sarebbe in presenza di violazioni “nascoste” del diritto eurounitario: ad essere in contrasto con le norme europee non sarebbe, infatti, la norma interna in quanto tale, che, al contrario, sembrerebbe perfettamente in linea con le stesse, bensì l’interpretazione che ne viene data dai giudici nazionali.

Nel complesso panorama della responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto dell’Unione, la sentenza Köbler rappresenta, quindi, un ulteriore e fondamentale tassello di quel mosaico che la Corte di giustizia ha creato a partire dalla celebre sentenza Francovich.

La sentenza Köbler considera valevole anche per l’ordinamento europeo il principio, vigente nell’ordinamento giuridico internazionale, per cui lo Stato, responsabile in caso di violazione di un impegno internazionale, viene considerato nella sua unità, senza che rilevi se la violazione produttiva del danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo.

Lo Stato, si dice spesso, risponde con un volto solo.

Tutti gli organi dello Stato devono osservare le prescrizioni dettate dal diritto europeo e che sono idonee a disciplinare la situazione dei singoli.

Si è quindi ammesso che la responsabilità di uno Stato può discendere anche da comportamenti addebitabili al potere giudiziario essendo irrilevante il potere dello Stato cui sia imputabile l’illecito comunitario ed essendo tutti gli organi statali tenuti a rispettare le disposizioni europee.

È stato poi anche valorizzato l’argomento per il quale l’eventuale esclusione della responsabilità statale per le violazioni del diritto europeo poste in essere dal potere giudiziario menomerebbe l’efficacia delle norme europee pregiudicando la tutela delle posizioni giuridiche soggettive di matrice sovranazionale, con la conseguenza che «il diritto dei singoli al risarcimento dei danni causati da una decisione di un organo giurisdizionale supremo di uno Stato membro discende dai caratteri fondamentali e tipici del sistema comunitario» (punto 33 motivazione).

In particolare, in linea con la pronuncia H. Lomas, la Corte ha sottolineato che «in considerazione del ruolo essenziale svolto dal potere giudiziario nella tutela dei diritti che ai singoli derivano dalle norme comunitarie, la piena efficacia di queste ultime verrebbe rimessa in discussione e la tutela dei diritti che esse riconoscono sarebbe affievolita se fosse escluso che i singoli possano, a talune condizioni, ottenere un risarcimento allorché i loro diritti sono lesi da una violazione del diritto comunitario imputabile a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado di uno Stato membro. Occorre sottolineare a tale riguardo che un organo giurisdizionale di ultimo grado costituisce per definizione l’ultima istanza dinanzi alla quale i singoli possono far valere i diritti ad essi riconosciuti dal diritto comunitario. Poiché normalmente non può più costituire oggetto di riparazione una violazione di questi diritti in una decisione di un tale organo giurisdizionale che è divenuta definitiva, i singoli non possono essere privati della possibilità di far valere la responsabilità dello Stato al fine di ottenere in tal modo una tutela giuridica dei loro diritti. Del resto, in particolare, al fine di evitare che siano violati diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario, l’art. 234, terzo comma, CE prevede che un giudice avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno è tenuto a rivolgersi alla Corte».

Pertanto, secondo quanto si legge nella sentenza Köbler, dalle esigenze relative alla tutela dei diritti dei singoli che fanno valere il diritto comunitario deriva che essi devono avere la possibilità di ottenere dinanzi ai giudici nazionali lai giustizia, riparazione del danno originato dalla violazione di questi diritti in seguito a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado.

È comunque ormai noto che le condizioni al ricorrere delle quali uno Stato membro è tenuto a risarcire, secondo la Corte d i danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili sono tre: 1) che la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli; 2) che si tratti di violazione grave e manifesta; 3) che esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente sullo Stato e il danno subito dai soggetti lesi.

Per la Corte la responsabilità dello Stato per danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado che viola una norma di diritto comunitario è disciplinata dalle stesse condizioni, che sono necessarie e sufficienti per attribuire ai singoli un diritto al risarcimento, fatto comunque salvo il diritto degli Stati membri di introdurre condizioni meno restrittive per l’accertamento della responsabilità dello Stato[6].

Certo, quando si tratta di accertare la ricorrenza del requisito della violazione grave e manifesta con riferimento ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado occorre tener conto della specificità della funzione giurisdizionale, nonché delle legittime esigenze della certezza del diritto. La responsabilità dello Stato a causa della violazione del diritto comunitario da parte di un’autorità giudiziaria può sussistere solo nel caso eccezionale in cui il magistrato abbia violato in maniera manifesta il diritto vigente.

Il giudice nazionale chiamato a decidere in ordine alla domanda risarcitoria, ed in particolare a valutare se sussista la violazione grave e manifesta di una norma europea attributiva di diritti, deve quindi tenere in considerazione, secondo la Corte, il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto, la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria, nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, TCE (ora art. 267 TFUE).

In ogni caso, per la sentenza Köbler una violazione del diritto comunitario è sufficientemente caratterizzata allorché la decisione di cui trattasi è intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte in questa materia.

Logica e naturale conseguenza della sentenza sul caso Köblerè stata la sentenza sul caso Traghetti del Mediterraneo.

Innanzitutto, si è ribadito che la regola per cui uno Stato membro è obbligato a risarcire i danni arrecati ai singoli per violazioni del diritto comunitario che gli sono imputabili ha valore in riferimento a qualsiasi ipotesi di violazione del diritto comunitario, qualunque sia l’organo di tale Stato la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione (come già affermato nella sentenza Köbler, decisione nella quale si statuiva – fondandosi in particolare sul ruolo essenziale svolto dal potere giudiziario nella tutela dei diritti che derivano ai singoli dalle norme comunitarie, nonché sulla circostanza che un organo giurisdizionale di ultimo grado costituisce, per definizione, l’ultima istanza dinanzi alla quale essi possono far valere i diritti che il diritto comunitario conferisce loro – che la tutela di tali diritti sarebbe indebolita – e la piena efficacia delle norme comunitarie che conferiscono simili diritti sarebbe rimessa in questione – se fosse esclusa la facoltà dei singoli di ottenere, a talune condizioni, il risarcimento dei danni loro arrecati da una violazione del diritto comunitario imputabile a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado).

Per la Corte non si può escludere che una violazione manifesta del diritto comunitario vigente venga commessa, nell’esercizio di una tale attività interpretativa, se, per esempio, il giudice dà a una norma di diritto sostanziale o procedurale comunitario una portata manifestamente erronea, in particolare alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte in tale materia, o se interpreta il diritto nazionale in modo da condurre, in pratica, alla violazione del diritto comunitario vigente. Tale constatazione vale, a maggior ragione, per gli organi giurisdizionali di ultimo grado, incaricati di assicurare a livello nazionale l’interpretazione uniforme delle norme giuridiche.

E per il giudice di Lussemburgo si deve giungere ad analoga conclusione nel caso di una legislazione che escluda, in maniera generale, la sussistenza di una qualunque responsabilità dello Stato allorquando la violazione imputabile ad un organo giurisdizionale di tale Stato risulti da una valutazione dei fatti e delle prove. Da un lato, infatti, una simile valutazione costituisce, così come l’attività di interpretazione delle norme giuridiche, un altro aspetto essenziale dell’attività giurisdizionale poiché, indipendentemente dall’interpretazione effettuata dal giudice nazionale investito di una determinata causa, l’applicazione di dette norme al caso di specie spesso dipenderà dalla valutazione che egli avrà compiuto sui fatti della vicenda processuale così come sul valore e sulla pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine dalle parti in causa. Dall’altro lato, una tale valutazione – che richiede a volte analisi complesse – può condurre ugualmente, in certi casi, ad una manifesta violazione del diritto vigente, sia essa effettuata nell’ambito dell’applicazione di specifiche norme relative all’onere della prova, al valore di tali prove o all’ammissibilità dei mezzi di prova, ovvero nell’ambito dell’applicazione di norme che richiedono una qualificazione giuridica dei fatti. Escludere, in tali casi, ogni possibilità di sussistenza della responsabilità dello Stato poiché la violazione contestata al giudice nazionale riguarda la valutazione effettuata da quest’ultimo su fatti o prove equivarrebbe altresì a privare di effetto utile il principio sancito nella sentenza Köbler, per quanto riguarda le manifeste violazioni del diritto comunitario che sarebbero imputabili agli organi giurisdizionali nazionali di ultimo grado.

La Corte aggiunge che nemmeno può limitarsi, in relazione al diritto dell’Unione, la responsabilità dello Stato ai soli casi di dolo o di colpa grave del giudice. La Corte non poteva che ribadire che le condizioni che determinano la responsabilità sono soltanto quelle enunciate nella sentenza Köbler e che non può ammettersi l’introduzione nei sistemi nazionali di criteri, relativi alla natura o al grado che una violazione deve soddisfare, più rigorosi di quelli contemplati dall’ordinamento europeo.

Coerentemente a quanto statuito nelle sentenze sui casi Köbler e Traghetti del Mediterraneo, nel 2011 è intervenuta la terza sentenza della Corte di giustizia sulla responsabilità dello Stato-giudice per violazione del diritto dell’Unione.

Infatti, con sentenza del 24 novembre 2011 la terza sezione della Corte ha affermato, tra le altre cose, che il diritto dell’Unione impone agli Stati membri di risarcire i danni arrecati ai singoli a seguito di violazioni del diritto dell’Unione ad essi imputabili a prescindere dall’organo da cui tale danno sia scaturito, principio che trova quindi applicazione anche nel caso in cui la violazione sia commessa dal potere giudiziario e che per la Corte non trova attuazione nella legislazione italiana.

Posto che era già insita nella giurisprudenza della Corte di giustizia, dopo la sentenza Traghetti del Mediterraneo, l’inidoneità della normativa italiana ad assicurare la piena compatibilità con il diritto dell’Unione e posto che tale inidoneità era stata però affermata dalla Corte in modo incidentale nella sentenza Traghetti, con la decisione del 24 novembre 2011 il giudice di Lussemburgo ha stabilito in modo chiaro ed esplicito, all’esito di una procedura per infrazione (e quindi specificamente volta all’accertamento della violazione di un obbligo gravante sugli Stati membri), che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del principio generale di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado e che ciò l’Italia ha fatto in quanto, secondo la Corte, ha posto in essere le violazioni di cui ai due addebiti contestati dalla Commissione:

1) ha escluso, con la sua normativa nazionale, qualsiasi responsabilità dello Stato italiano per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto dell’Unione imputabile ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado e risultante da interpretazione di norme di diritto o da valutazione di fatti e prove effettuate dall’organo giurisdizionale medesimo;

2) ha limitato per il resto tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2, commi 1 e 2, della legge 13 aprile 1988, n. 117 (sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati).

Con riferimento al primo addebito il giudice di Lussemburgo ricorda – visto che la legge italiana esclude in via generale la responsabilità dello Stato nei settori dell’interpretazione del diritto e della valutazione di fatti e di prove – di avere già avuto modo di affermare che il diritto dell’Unione osta ad una siffatta esclusione generale della responsabilità dello Stato per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto dell’Unione imputabile ad un organo giurisdizionale di ultimo grado qualora tale violazione risulti dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione di fatti e di prove operata dall’organo medesimo.

Invece, osserva la Corte nella sentenza del 24 novembre 2011, dall’esplicito tenore del comma 2 dell’art. 2 legge 117/88 emerge che la responsabilità statale resta esclusa, in via generale, nell’ambito dell’interpretazione del diritto e della valutazione dei fatti e delle prove.

Peraltro, aggiunge la Corte, negli stessi termini (totale esclusione di responsabilità) il giudice del rinvio aveva fatto riferimento al comma 2 dell’art. 2 della legge n. 117/88 nelle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte nella causa da cui è scaturita la sentenza Traghetti del Mediterraneo.

Per quanto poi concerne l’argomento utilizzato dallo Stato italiano per cui sarebbe stata errata l’interpretazione fornita dalla Commissione in merito a due sentenze della Corte di Cassazione (la 15227/07 e la 7272/08) che secondo la stessa Commissione dimostravano che la giurisprudenza nazionale accoglieva un’interpretazione dell’art. 2 della legge n. 117/88, in collegamento con il diritto dell’Unione, incompatibili con le posizioni della Corte di giustizia, la Corte rileva che, a fronte dell’esplicito tenore dell’art. 2, secondo comma, di tale legge, lo Stato italiano non ha fornito alcun elemento in grado di dimostrare validamente che, nell’ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado, tale disposizione venga interpretata dalla giurisprudenza quale semplice limite posto alla sua responsabilità qualora la violazione risulti dall’interpretazione delle norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove effettuate dall’organo giurisdizionale medesimo, e non quale esclusione di responsabilità.

In altri termini, risultando in violazione del diritto dell’Unione il testo normativo del comma 2 dell’art. 2 della legge 117/88 (che sembra effettivamente introdurre una clausola di esclusione di responsabilità autonoma rispetto al disposto di cui ai commi 1 e 3 del medesimo art. 2) e mancando una giurisprudenza che interpretasse il detto comma 2, quando viene in questione una violazione del diritto dell’Unione, in linea con gli orientamenti della Corte di giustizia, allora non poteva che essere accolto il primo addebito della Commissione].

La Corte ha poi esaminato il secondo addebito contestato dalla Commissione, ossia quello di limitare, in casi diversi dall’interpretazione delle norme di diritto o dalla valutazione di fatti e di prove, la possibilità di invocare la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado ai soli casi di dolo o di colpa grave, il che non sarebbe conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte.

Per la Commissione, invero, la nozione di «colpa grave», di cui all’art. 2, commi 1 e 3, della legge n. 117/88, viene interpretata dalla Corte di Cassazione italiana in termini coincidenti con il «carattere manifestamente aberrante dell’interpretazione» effettuata dal magistrato e non con la nozione di «violazione manifesta del diritto vigente» postulata dalla Corte ai fini del sorgere della responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione.

Richiamandosi alla propria precedente giurisprudenza, la Corte ha in proposito rammentato che uno Stato membro è tenuto al risarcimento dei danni arrecati ai singoli per violazione del diritto dell’Unione da parte dei propri organi in presenza di tre condizioni: a) la norma giuridica violata deve essere preordinata a conferire diritti ai singoli; b) la violazione deve essere sufficientemente caratterizzata; c) tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subìto dal soggetto leso deve sussistere un nesso causale diretto.

Per la Corte la responsabilità dello Stato per i danni causati dalla decisione di un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado è disciplinata dalle stesse condizioni. In tal senso, come già sopra osservato, una «violazione sufficientemente caratterizzata della norma di diritto» si realizza solamente nel caso eccezionale in cui il giudice nazionale abbia violato il diritto vigente in maniera manifesta.

Per la Corte il diritto al risarcimento del danno sussiste anche nel caso in cui la violazione derivi da un provvedimento giudiziario purché essa sia qualificabile come manifesta, condizione che deve essere verificata tenendo in considerazione «il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilità o l’inescusabilità dell’errore di diritto, la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale» (sentenza Köbler).

Ora, il diritto nazionale può precisare la natura o il grado di una violazione che implichi la responsabilità dello Stato, ma non può, in nessun caso, imporre requisiti più rigorosi. In altri termini, dalla giurisprudenza della Corte emerge che, se è pur vero che non si può escludere che il diritto nazionale precisi i criteri relativi alla natura o al grado di una violazione, criteri da soddisfare affinché possa sorgere la responsabilità dello Stato in un’ipotesi di tal genere, tali criteri non possono, in nessun caso, imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di una manifesta violazione del diritto vigente.

Invece, nella sentenza del 24 novembre 2011 la Corte rileva che la Commissione ha fornito elementi sufficienti da cui emerge che la condizione della «colpa grave», di cui all’art. 2, commi 1 e 3, della legge n. 117/88 viene interpretata dalla Corte di Cassazione italiana in termini tali che finisce per imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di «violazione manifesta del diritto vigente».

Nonostante in risposta a tale argomento della Commissione la Repubblica italiana abbia affermato, da un lato, che le sentenze della suprema Corte di Cassazione indicate dalla Commissione non riguardavano una violazione del diritto dell’Unione e, dall’altro, che l’art. 2 della legge n. 117/88 poteva essere oggetto di interpretazione conforme al diritto dell’Unione medesimo e che la nozione di «colpa grave» di cui al detto articolo era, in realtà, equivalente a quella di «violazione manifesta del diritto vigente», tuttavia per la Corte – indipendentemente dalla questione se la nozione di «colpa grave», ai sensi della legge n. 117/88, malgrado il rigoroso contesto in cui essa si colloca all’art. 2, terzo comma, della legge medesima, possa essere effettivamente interpretata, nell’ipotesi di violazione del diritto dell’Unione da parte di un organo giurisdizionale di ultimo grado dello Stato membro convenuto, in termini tali da corrispondere al requisito di «violazione manifesta del diritto vigente» fissato dalla giurisprudenza della Corte – ciò che rileva è che la Repubblica italiana non ha richiamato, in ogni caso, nessuna giurisprudenza che, in detta ipotesi, vada in tal senso e non ha quindi fornito la prova richiesta quanto al fatto che l’interpretazione dell’art. 2, commi 1 e 3, di tale legge accolta dai giudici italiani sia conforme alla giurisprudenza della Corte.

A questo proposito ha impiegato una motivazione che si fonda sul riparto dell’onere della prova e sul principio per cui nel giudizio exart. 258 TFUE alla Commissione spetta (per costante giurisprudenza della Corte) solo di dimostrare il preteso inadempimento dello Stato con sufficiente specificità, mentre grava sul convenuto l’onere di confutare in modo sostanziale e dettagliato i dati forniti nell’atto introduttivo e le conseguenze che secondo le allegazioni ivi contenute ne derivano.

La Corte di giustizia ha quindi accolto anche il secondo addebito della Commissione (ritenendo fondato il ricorso) sulla base della considerazione per cui la Repubblica italiana non aveva confutato in termini sufficientemente sostanziali e dettagliati l’addebito contestatole dalla Commissione, secondo cui la normativa italiana limita, in casi diversi dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione dei fatti e delle prove, la responsabilità dello Stato italiano per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado in modo non conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte.

Il principio affermato dalla Corte è stato, in conclusione, quello per cui la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi su di essa gravanti in forza del principio generale di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri organi giurisdizionali di ultimo grado per effetto di due previsioni contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117, sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati, condotte: 1) escludendo qualsiasi responsabilità dello Stato italiano per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto dell’Unione imputabile a un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado, qualora tale violazione risulti da interpretazione di norme di diritto o di valutazione di fatti e prove effettuate dall’organo giurisdizionale medesimo; 2) limitando tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave.

I principi espressi dalla Corte di Lussemburgo sono stati prontamente recepiti dai giudizi nazionali. Ed invero, con la sentenza 22 febbraio 2012 n. 2560 la terza sezione della Corte di Cassazione ha affermato che “in tema di responsabilità civile dei magistrati, l’art. 2 l. 13 aprile 1988 n. 117, laddove – nel fissare i presupposti della domanda risarcitoria contro lo Stato per atto commesso con dolo o colpa grave dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni – esclude che possa dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto, ovvero di valutazione del fatto e della prova, è in contrasto con gli obblighi comunitari dello Stato italiano alla luce delle statuizioni contenute nella sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 24 novembre 2011, nella causa C-379/10, solo con riferimento alle violazioni manifeste del diritto dell’Unione europea imputabili ad un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado”.
 

2. Gli orientamenti giurisprudenziali formatisi nel vigore della precedente formulazione della legge 117/88.

Con la sentenza del 24 novembre 2011 la Corte di giustizia ha precisato che la necessità di garantire ai singoli una protezione giurisdizionale effettiva dei diritti che il diritto dell’Unione conferisce loro implica che la responsabilità dello Stato possa sorgere per violazione del diritto dell’Unione risultante dall’interpretazione di norme di diritto da parte di un organo giurisdizionale di ultimo grado.

Non era, però, questo l’orientamento della nostra Corte di Cassazione.

Interpretando il disposto dei primi due commi dell’art. 2 della legge 117/88 – e quindi della responsabilità statale sancita al primo comma in conseguenza di un comportamento doloso o gravemente colposo del magistrato, esclusa comunque ogni tutela risarcitoria in caso di «attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove» – e valutando anche i quattro comportamenti gravemente colposi specificamente indicati al comma 3, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che «il momento della funzione giurisdizionale riguardante l’individuazione del contenuto di una determinata norma e l’accertamento del fatto, con i corollari dell’applicabilità o meno dell’una all’altro, non può essere fonte di responsabilità, nemmeno sotto il profilo dell’opinabilità della soluzione adottata, dell’inadeguatezza del sostegno argomentativo, dell’assenza di una esplicita e convincente confutazione di opposte tesi, dovendo passare l’affermazione della responsabilità, anche in tali casi, attraverso una non consentita revisione di un giudizio interpretativo o valutativo; fonte di responsabilità, invece, può essere l’omissione di giudizio, sempre che investa questioni decisive, anche in relazione alla fase in cui si trova il processo, e sia ascrivibile a negligenza inescusabile» (Cass. n. 17259/2002).

In termini ancora più espliciti si legge in Cass. 13000/06 che «in tema di responsabilità civile dei magistrati, l’art. 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117, nel fissare – a pena di inammissibilità, ai sensi dell’art. 5, terzo comma – i presupposti della domanda risarcitoria contro lo Stato per atto commesso con dolo o colpa grave dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, esclude possa dare luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto, ovvero di valutazione del fatto e della prova. Né può ritenersi che il giudice sia obbligato a decidere conformemente all’interpretazione già effettuata precedentemente dallo stesso o da altro giudice in relazione ad un’altra controversia».

Che l’art. 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117, escluda che possa dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto, ovvero di valutazione del fatto e della prova è principio affermato a chiare lettere anche da Cass. 25123/06, che aggiunge che la clausola di salvaguardia riconducibile a quest’ultima esclusione prevista nel comma 2 dell’art. 2 «non tollera letture riduttive perché giustificata dal carattere fortemente valutativo dell’attività giudiziaria e – come precisato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 18 del 19 gennaio 1989 – attuativa della garanzia costituzionale dell’indipendenza del giudice e, con essa, del giudizio».

La ratio di questa impostazione giurisprudenziale si può rinvenire in un passaggio di Cass. 14860/01, secondo il quale è per la tutela dell’autonomia della “funzione giudiziaria” che l’operazione conoscitiva della norma regolatrice della concreta fattispecie «non può costituire fonte di responsabilità personale (pur se in sede di rivalsa – art. 8 – o disciplinare – art. 9 -) per il magistrato che l’ha compiuta».

La clausola di salvaguardia che esclude la responsabilità per attività interpretativa o valutativa (di fatti e prove) è attuativa della garanzia costituzionale dell’indipendenza del giudice e, con essa, del giudizio.

Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione italiana, quindi, vi è un’assoluta esclusione della responsabilità dello Stato per attività del giudice connessa all’interpretazione del diritto ed alla valutazione del fatto e delle prove.

Nonostante non si registri alcuna decisione relativa al diritto dell’Unione, resta il fatto che nessuna apertura si può scorgere nelle sentenze del nostro giudice di legittimità con riferimento al comma 2 dell’art. 2 della legge 117/88.

Analogamente, una lettura restrittiva delle disposizioni dell’art. 2 della legge 117/88 è stata effettuata dalla Cassazione anche con riferimento al concetto di colpa grave di cui al primo e terzo comma della legge 117/88.

Come visto, nella sentenza del 24 novembre 2011 la Corte di giustizia ha rilevato che la Commissione ha fornito sufficienti elementi volti a provare che la condizione della «colpa grave» prevista dalla legge italiana, come interpretata dalla Corte di Cassazione italiana, si risolve nell’imporre requisiti più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione di «violazione manifesta del diritto vigente».

Si è già fatto cenno alla circostanza per cui la Commissione si è basata, per documentare il diritto vivente italiano al riguardo, su Cass. 15227/07 e Cass. 7272/08.

Secondo la prima delle due sentenze la responsabilità prevista dalla legge 13 aprile 1988 n. 117, ai fini della risarcibilità del danno cagionato dal magistrato nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, è incentrata sulla colpa grave del magistrato stesso, tipizzata secondo ipotesi specifiche ricomprese nell’art. 2 della citata legge, le quali sono riconducibili al comune fattore della negligenza inescusabile, che implica la necessità della configurazione di un “quid pluris” rispetto alla colpa grave delineata dall’art. 2236 cod. civ., nel senso che si esige che la colpa stessa si presenti come “non spiegabile”, e cioè priva di agganci con le particolarità della vicenda, che potrebbero rendere comprensibile, anche se non giustificato, l’errore del magistrato. Si tratta di pronuncia del tutto in linea con il resto del panorama giurisprudenziale della Corte di Cassazione.

Analogamente, per Cass. 7272/08 i presupposti della responsabilità dello Stato per grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, ai sensi dell’art 2, comma 3, lett. a), della legge n. 117 del 1988, devono ritenersi sussistenti allorquando nel corso dell’attività giurisdizionale si sia concretizzata una violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma stessa ovvero una lettura di essa in termini contrastanti con ogni criterio logico o l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore o la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo o ancora lo sconfinamento dell’interpretazione nel diritto libero, essendovi la «completa esenzione da responsabilità» in ogni caso in cui il magistrato abbia fornito una lettura della disposizione «secondo uno dei significati possibili, sia pure il meno probabile e convincente», sempre che dell’opzione accolta si sia dato conto in motivazione.

L’impostazione della legislazione nazionale italiana e l’interpretazione di essa datane dalla Corte di Cassazione hanno fatto sì che la responsabilità dello Stato italiano per fatto del magistrato non può essere fatta valere negli stessi termini precisati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

Invero, nei casi in cui venga in questione l’attività interpretativa o valutativa di fatti e prove del magistrato la responsabilità è esclusa dalla c.d. clausola di salvaguardia di cui al comma 2 dell’art. 2 della legge 117/88, così come, nei casi in cui tale clausola non risulta applicabile, l’interpretazione fornita dal giudice di legittimità con riferimento alla nozione di colpa grave di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 2 della legge 117/88, ha finito con l’escludere, in via di fatto, l’ipotizzabilità di una responsabilità risarcitoria dello Stato pur in presenza delle condizioni indicate dalla Corte di giustizia.

La conclusione cui è giunta la Corte di giustizia nella sentenza del 24 novembre 2011 era quindi inevitabile.

Peraltro, come ha giustamente rilevato il giudice di Lussemburgo, se è vero che nel procedimento di infrazione incombe sulla Commissione dimostrare l’esistenza del preteso inadempimento, spetta però allo Stato membro convenuto, una volta che la Commissione abbia fornito elementi sufficienti a dimostrare la veridicità dei fatti contestati, confutare i dati forniti e le conseguenze che ne derivano.

Ora, nel caso in questione non solo la Commissione aveva provato la citata interpretazione da parte della nostra Corte di Cassazione, ma l’Italia non è stata poi in grado di provare che l’interpretazione di tale legge ad opera dei giudici italiani fosse conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia. Sotto quest’ultimo profilo, infatti, l’Italia non ha dimostrato che la normativa italiana veniva interpretata dai giudici nazionali nel senso di porre un semplice limite alla responsabilità dello Stato e non nel senso di escluderla.

Né poteva farlo se si considera, come già osservato, che le citate sentenze Cass. 15227/2007 e Cass. 7272/2008 si inseriscono all’interno di un orientamento consolidato che da ultimo ha trovato espressione in Cass. 11593/2011, secondo la quale, «nel fissare i limiti della responsabilità del Magistrato, il legislatore del 1988 si è ispirato al principio della tassatività delle condotte a tal fine rilevanti, tipizzando, al di fuori dell’ipotesi del dolo, gli specifici comportamenti integranti la colpa grave, tutti riconducibili al comune fattore della negligenza inescusabile (cfr. anche Cass. n. 15227/2007, 25133/2006). Ed invero, secondo l’espresso dettato legislativo, costituiscono colpa grave: a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione. L’elencazione è con tutta evidenza tassativa con la conseguenza che ogni comportamento, che non può essere ricondotto ad una delle ipotesi normativamente previste, non integra il titolo di responsabilità necessario. Resta il temperamento dell’ipotesi costituita dalla grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile. Ma quest’ultima, come ha già avuto modo di affermare questa Corte, deve consistere in una totale mancanza di attenzione nell’uso degli strumenti normativi ed in una trascuratezza così marcata ed ingiustificabile da apparire espressione di vera e propria mancanza di professionalità (concretizzantesi in una violazione grossolana e macroscopica della norma ovvero in una lettura di essa contrastante con ogni criterio logico, l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore, la manipolazione arbitraria del testo normativo – Cass. n. 7272/2008). In effetti, la negligenza inescusabile implica la necessità della configurazione di un “quid pluris” rispetto alla colpa grave delineata dall’art. 2236 cod. civ., nel senso che si esige che la colpa stessa si presenti come “non spiegabile”, e cioè priva di agganci con le particolarità della vicenda, che potrebbero rendere comprensibile, anche se non giustificato, l’errore del magistrato (Cass. n. 15227/2007, 25133/2006)».

Ecco che nella pacifica giurisprudenza della nostra Corte di Cassazione la nozione di colpa grave è stata interpretata in modo tale da imporre requisiti ben più rigorosi di quelli derivanti dalla condizione della «violazione manifesta del diritto vigente» indicata dalla Corte di giustizia ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento del danno.

Né sussiste una qualche deroga (normativa o giurisprudenziale) quando a venire in questione non è il diritto nazionale ma quello dell’Unione. Alla Corte di giustizia sarebbe bastato accertare che, nonostante un rigido regime previsto per il diritto nazionale, era comunque fatto salvo, con riferimento al solo diritto dell’Unione, il principio da lei sancito nelle sue sentenze. Poteva anche bastare un comma di poche parole che facesse salvo quanto statuito dalla Corte di giustizia con riferimento al diritto eurounitario. Addirittura, poteva anche essere sufficiente una sola sentenza della Cassazione non contraddetta da altre decisioni dello stesso organo.

In conclusione, escludendo la nostra precedente normativa e la relativa giurisprudenza qualsiasi responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione da parte di un organo giurisdizionale di ultimo grado commessa nell’interpretazione di norme o nella valutazione di fatti e prove e limitando per il resto la responsabilità statale ai casi di dolo o colpa grave interpretati in modo particolarmente restrittivo (e quindi senza potervi ricondurre le “violazioni manifeste del diritto” rilevanti per le violazioni del diritto dell’Unione), era inevitabile che la Corte di giustizia rilevasse il contrasto del nostro sistema legislativo e giurisprudenziale con il principio generale di responsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto dell’Unione.

Prima di verificare come sia stato cambiato il tessuto normativo della legge 117/88 e se tali modifiche siano in linea con quanto chiesto dalla Corte di giustizia e con i principi di cui alla nostra Carta costituzionale ed ai Documenti di carattere internazionale è bene fornire un quadro sintetico di quanto previsto sulla responsabilità dei magistrati all’interno del Consiglio d’Europa e nei vari Paesi europei.

3. La responsabilità dei giudici nel Consiglio d’Europa.

La Raccomandazione n. 12/2010 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri sui giudici e sulla loro indipendenza, efficacia e responsabilità (adottata dal Comitato dei Ministri il 17 novembre 2010)  contiene importanti elementi da tenere in considerazione. 

Sono particolarmente significativi alcuni paragrafi del capitolo VII (relativo a “Responsabilità e procedimenti disciplinari”) della Raccomandazione, paragrafi nei quali si legge che «l’interpretazione della legge, l’apprezzamento dei fatti o la valutazione delle prove effettuate dai giudici per deliberare su affari giudiziari non deve fondare responsabilità disciplinare o civile, tranne che nei casi di dolo e colpa grave»(paragrafo 66) e che «soltanto lo Stato, ove abbia dovuto concedere una riparazione, può richiedere l’accertamento di una responsabilità civile del giudice attraverso un’azione innanzi ad un tribunale»(paragrafo 67).

Si nega, quindi, la possibilità di qualsiasi forma di responsabilità civile diretta dei magistrati, principio ritenuto di importanza tale che si prevede pure che «i giudici non devono essere personalmente responsabili se una decisione è riformata in tutto o in parte a seguito di impugnazione» (paragrafo 70), precisandosi, comunque, che «al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie, i giudici rispondono in sede civile, penale e amministrativa come qualsiasi altro cittadino(paragrafo 71)».Chiaramente, l’immunità non è legata alla persona, ma alla funzione.

Sulla responsabilità penale e disciplinare si prevede, poi, che «l’interpretazione della legge, l’apprezzamento dei fatti o la valutazione delle prove effettuate dai giudici per deliberare su affari giudiziari non devono fondare responsabilità penale, tranne che nei casi di dolo» (paragrafo 68) e che “può essere promosso procedimento disciplinare nei confronti dei giudici che non ottemperano ai loro doveri in modo efficace e adeguato. Tale procedimento deve svolgersi da parte di un’autorità indipendente o di un tribunale con tutte le garanzie dell’equo processo e deve garantire al giudice il diritto di impugnare la decisione e la sanzione. Le sanzioni disciplinari devono essere proporzionate» (paragrafo 69).

Di particolare rilevo è poi quanto affermato da un organo del Consiglio d’Europa, ossia il Consiglio consultivo dei giudici, che il 17novembre 2010 ha approvato una “Magna Carta dei Giudici”(Principi fondamentali), che codifica e cristallizza le principali conclusioni contenute nei suoi precedenti dodici pareri ed i cui principi n. 21 («il rimedio agli errori giudiziari deve essere individuato in un adeguato sistema di impugnazioni. Qualsiasi rimedio per le altre disfunzioni della giustizia dà luogo esclusivamente a responsabilità dello Stato») e 22 («non è corretto che il giudice sia esposto, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, ad alcuna responsabilità personale, anche a titolo di rimborso dello Stato, tranne che in caso di dolo») sono chiaramente indicativi dell’esclusione di un’azione diretta dei privati contro il magistrato.

4. La responsabilità del magistrato nei vari Paesi europei.

Variegato è, poi, il panorama delle discipline nazionali sulla responsabilità dei magistrati.

E così ad esempio, negli Stati Uniti, in Gran Bretagna, in Canada, in Israele il giudice non può mai essere chiamato a rispondere per gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni. In Germania la responsabilità civile è limitata alle sole ipotesi di reato. In Francia, nei Paesi Bassi e in Svizzera è esclusa ogni forma di azione diretta nei confronti del giudice.

È bene prendere qui in esame, per sommi capi, le normative previste nei quattro principali Stati europei diversi dall’Italia (Regno Unito, Spagna, Germania e Francia).

Nel Regno Unito esiste, a garanzia dell’indipendenza della Magistratura, il principio dell’esonero dalla responsabilità civile del magistrato per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni.

Per lungo tempo, in realtà, tale principio valeva in assoluto solo per i giudici superiori, posto che per i giudici inferiori vigeva la soggezione patrimoniale per gli atti lesivi compiuti in eccesso di giurisdizione, ossia per atti compiuti travalicando i loro poteri.

È stato, poi, nell’importante caso Sirros v. Moore (1975, QB 118, 113, 148) che si è esteso l’ambito dell’immunità giudiziale in relazione alla responsabilità civile e si è proceduto ad equiparare la posizione dei giudici inferiori (ad es., le cd. Magistrate’s Courts, formate da giudici onorari che gestiscono gran parte dei processi penali in Inghilterra e Galles) a quella dei giudici superiori (ad es.,High Courte Court of Appeal).

Da quel momento tutti hanno goduto dell’irresponsabilità sul piano civile.

Ciò perché l’indipendenza di giudizio del giudice richiede che il giudice non abbia timore di esercitare il suo ruolo. Diceva Lord Denning nel citato caso Sirros v. Moore  che il giudice «should not have to turn the pages of his books with trembling fingers, asking himself: If I do this, shall I be liable in damages?».

Non vi è alcuna responsabilità civile se il giudice agisce in buona fede ovvero nella convinzione, pur erronea, di esercitare la sua giurisdizione (anche in caso di grave errore o ignoranza).

Dall’affermazione giurisprudenziale si è poi passati alla cristallizzazione legislativa del principio in questione (in relazione alle Magistrate’s Courts) con il Justice of Peace Act 1997 (Sezioni n. 51 e 52), e ciò fatti però salvi i casi di eccesso di giurisdizione in cui l’atto sia stato compiuto in malafede.

Certo, con lo Human Rights Act 1988 si è incorporata la C.E.D.U. nel diritto interno ed in attuazione dell’art. 5, par. 5, della Convenzione, si è riconosciuto il diritto al risarcimento per ingiusta detenzione. Tuttavia, in queste ipotesi la tutela risarcitoria vede come soggetto passivo esclusivamente lo Stato. Solo nei confronti dei giudici delle Corti inferiori può essere avanzata una domanda di risarcimento del danno in caso di negligente esercizio delle loro funzioni.

La rivalsa da parte dello Stato è configurabile nei casi in cui manca l’immunità giudiziale.

Inoltre, il Prosecution of Offences Act 1985 prevede che siano esperite verso il Crown Prosecution Service, con un vaglio preliminare di ammissibilità da parte dell’O.C.D. (Central Confiscation Unit of the Organised Crime Division), le azioni civili contro gli atti compiuti dai magistrati del P.M.

Permane infine una responsabilità di tipo latamente “politico”, anche se limitata ai soli giudici delle corti superiori (e solo in misura minore estesa ai giudici di prima istanza), che si estrinseca nella procedura di “address“. Qualora, infatti, si riscontri un comportamento qualificabile nei termini di «cattiva condotta» (misbehaviour) da parte del giudice (ricomprendente ipotesi quali il difetto di giurisdizione, l’incapacità, la negligenza ed i casi di diniego di giustizia), entrambi i rami del Parlamento hanno la possibilità di presentare al Sovrano una petizione volta ad ottenere, ad opera della corona medesima, la rimozione del magistrato dal proprio ufficio.

In Spagna c’è un principio generale (fissato all’articolo 117.1 della Costituzione Spagnola, che ribadisce l’articolo 1 della Legge Organica del Potere Giudiziale) per cui i giudici sono responsabili per la loro condotta[34].

Al successivo art. 121 la medesima Costituzione sancisce che «i danni causati da un errore giudiziario come quelli conseguenti ad un anormale funzionamento dell’amministrazione della giustizia daranno diritto ad un indennizzo a carico dello Stato, conformemente alla legge».

Nello specifico, poi, la responsabilità civile del giudice trova la sua disciplina negli articoli 411-413 della Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

In questi tre articoli si subordina la responsabilità del giudice ad alcune condizioni: che si siano causati danni, che si siano prodotti per colpa o dolo e nell’esercizio delle funzioni svolte dal magistrato (art. 411), che si denunzi a istanza della parte danneggiata o dei suoi aventi diritto (art. 412) e che si sollevi la questione dopo il passaggio in giudicato della sentenza (art. 413), sentenza che viene in ogni caso tutelata e non intaccata dalla decisione resa nel diverso giudizio di responsabilità civile (art. 413.2).

Si tratta, comunque, di norme di fatto inapplicate in quanto non risultano sentenze di condanna per responsabilità civile dei magistrati. L’orientamento giurisprudenziale maggioritario è per un’interpretazione assai restrittiva delle norme sopra indicate introdotte dalla Ley Orgánica del Poder Judiciale continua a discutere di responsabilità del giudice sulla base della negligenza o ignoranza inescusabile.

Meno complesso è ottenere tutela risarcitoria da parte dello Stato (per atto del giudice) facendo valere gli artt. 292-297 LOPJ. Questi ultimi prevedono, infatti, tre titoli di responsabilità per lo Stato, e precisamente l’errore giudiziale, il funzionamento anormale dell’Amministrazione della giustizia, salvo il caso di forza maggiore (art. 292), e la carcerazione preventiva seguita da assoluzione perché il fatto non sussiste (art. 294), e ciò indipendentemente dal funzionamento anormale della giustizia.

In questi casi è possibile per lo Stato (in base all’art. 296) agire in rivalsa contro i giudici che abbiano cagionato dei danni, ma solo nei casi di colpa grave e dolo.

In ogni caso, la responsabilità dello Stato non esclude, ma concorre con quella civile del giudice che, secondo un principio risalente al diritto comune, in Spagna è tradizionalmente estesa alla colpa. Prima di poter esercitare l’azione diretta nei confronti del singolo magistrato sarà però necessario passare attraverso il filtro di un apposito Tribunale chiamato a verificare l’esistenza dei presupposti soggettivi del dolo o della colpa grave.

In Germania è l’art. 34 della Legge Fondamentale (Grundgesetz) a prevedere che quando il giudice viola un proprio dovere d’ufficio nei confronti di un terzo la responsabilità ricade sullo Stato.

L’art. 34 contempla, poi, anche un diritto di rivalsa dello Stato nei confronti del giudice.

Un’altra importante disposizione è, inoltre, quella contenuta al secondo comma dell’art. 839 del codice civile, in forza del quale nel caso di violazione di un dovere d’ufficio commessa in una sentenza il giudice è personalmente responsabile per i danni che da ciò ne derivano al cittadino solo se la violazione del dovere si sostanzia in un fatto di reato.

Non sembra, però, che vi siano mai stati casi di accertata responsabilità personale del giudice in base al citato comma 2 dell’art. 839.

Sullo Stato grava, infine, il risarcimento dei danni derivati da ingiusta detenzione, da ingiusta sottoposizione a indagini e dalle sentenze di condanna che non sono state confermate nei gradi successivi.

In Francia, ancora, è prevista (dall’articolo 11-1 del decreto n. 58-1270 del 22 dicembre 1958, come modificato dalla legge organica sullo status della magistratura) un responsabilità civile dei giudici per i loro comportamenti caratterizzati da colpa propria (connessi o meno con l’espletamento del servizio), concetto che per la giurisprudenza francese è caratterizzato da una particolare gravità, spesso dall’intento di nuocere.

Non vi è, però, alcuna azione diretta nei confronti del magistrato. Se vi è una colpa propria del magistrato connessa all’espletamento del servizio-giustizia e quindi correlata alle funzioni di giudice, allora si citerà in giudizio lo Stato e non il magistrato. Poi vi potrà essere una responsabilità civile del magistrato in forza di un’azione di recupero (che, però, sembra non sia mai stata esperita) delle somme pagate da parte dello Stato, proposta davanti ad una sezione civile della Corte di Cassazione. La difficoltà nell’esercizio della stessa è tra l’altro data dal fatto che essa è limitata alle sole ipotesi di dolo, frode e concussione e non riguarda anche la fattispecie della colpa grave del giudice.

È solo in caso di una colpa propria non connessa all’espletamento del servizio che si può agire direttamente contro il magistrato.

L’articolo 141-1 del codice dell’organizzazione giudiziaria prevede, poi, una responsabilità dello Stato per il cattivo funzionamento del servizio della giustizia. Si stabilisce che «lo Stato è tenuto a riparare i danni causati dal cattivo funzionamento del servizio della giustizia». «Questa responsabilità si concretizza nel caso di colpa grave o di diniego di giustizia».

Lo Stato è, sotto questo profilo, responsabile di un cattivo funzionamento del servizio giustizia caratterizzato da colpa grave o diniego di giustizia (ossia durata eccessiva di un processo), cui sia direttamente conseguito un danno grave e diretto per la parte.

Colpa grave è «qualsiasi cattivo funzionamento del servizio caratterizzato da un fatto o una serie di fatti che riflette l’incapacità dello stesso servizio pubblico della giustizia a svolgere il compito che gli è stato affidato» (Assemblea plenaria della Corte di Cassazione 23 febbraio 2001).

Tramite l’articolo 141-1 del codice dell’organizzazione giudiziaria si può quindi (ma in casi gravi) anche censurare una sentenza senza impugnarla.

5. L’emendamento Pini.

Diversa sembrava, invece, la strada che in un primo tempo sembrava intenzionato a percorrere il legislatore.

Il 2 febbraio 2012 veniva presentato dal deputato Pini ed approvato dalla Camera dei deputati un emendamento al disegno di legge C.4623 (“Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2011“) che prevedeva l’introduzione nel disegno di legge in questione di un art. 30-bische apporta modifiche all’art. 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117.

Questo il testo dell’emendamento in questione:

1. All’articolo 2 della legge 13 aprile 1988, n. 117, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il comma 1 è sostituito dal seguente:

«1. Chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato in violazione manifesta del diritto o con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato e contro il soggetto riconosciuto colpevole per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali che derivino da privazione della libertà personale. Costituisce dolo il carattere intenzionale della violazione del diritto»;

b) il comma 2, è sostituito dal seguente:

«2. Salvo i casi previsti dai commi 3 e 3-bisnell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di valutazione del fatto e delle prove»;

c) dopo il comma 3, è inserito il seguente:

«3-bis. Ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste una violazione manifesta del diritto ai sensi del comma 1, deve essere valutato se il giudice abbia tenuto conto di tutti gli elementi che caratterizzano la controversia sottoposta al suo sindacato con particolare riferimento al grado di chiarezza e di precisione della norma violata, al carattere intenzionale della violazione, alla scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto. In caso di violazione del diritto dell’Unione europea, si deve tener conto se il giudice abbia ignorato la posizione adottata eventualmente da un’istituzione dell’Unione europea, non abbia osservato l’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché se abbia ignorato manifestamente la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea».

La violazione manifesta si aggiunge alle ipotesi di dolo e colpa grave (pur potendo, invece, in realtà, essere ricompresa in queste ultime) e scompare del tutto l’esenzione di responsabilità per attività interpretativa di norme. Risulta poi notevolmente ridotta l’esclusione di responsabilità per valutazione del fatto e delle prove, che non opera nei casi di diniego di giustizia di cui al comma 3 dell’art. 2 e di violazione manifesta del diritto di cui al comma 3-bis. In quest’ultimo comma, poi, si cristallizzano normativamente le figure sintomatiche di violazione grave e manifesta individuate dalla Corte di giustizia.

La modifica maggiormente dirompente è, però, la previsione di una possibile azione diretta nei confronti dello stesso magistrato. Viene introdotta la facoltà di convenire in giudizio “il soggetto riconosciuto colpevole” (il che lascia presupporre che vi debba prima essere stato un accertamento di responsabilità penale o disciplinare del magistrato) insieme o alternativamente allo Stato.

L’introduzione di una possibile azione diretta lascia perplessi sotto diversi profili[38].

La possibilità per chi si reputa danneggiato dall’attività di un magistrato di citare direttamente in giudizio quest’ultimo mina, invero, la terzietà, l’indipendenza e l’autonomia dei magistrati e, quindi, in ultima istanza, il principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge

La legge 117/88 non è posta a tutela dei magistrati, ma a protezione di valori fondamentali dei cittadini.

Quando ci si trova davanti ad un caso giudiziario sussiste la necessità di contemperare due opposte esigenze: da un lato, garantire i beni e i diritti dei cittadini che risultino vittime di (sempre possibili) errori giudiziari; dall’altro, evitare condizionamenti al magistrato nell’esercizio delle sue funzioni a tutela dei cittadini medesimi.

Dalla necessità di tenere conto di entrambe queste esigenze è venuta fuori la disciplina, costituente un corretto punto di equilibrio, contenuta nella legge 18 aprile 1988 n. 117 sul «risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati».

Questa legge non lascia senza forme di salvaguardia coloro che sono stati danneggiati ingiustamente dall’esercizio delle funzioni giudiziarie.

Prevede, però, che l’azione civile sia esperita non contro il magistrato personalmente, ma contro lo Stato, e quindi, contro l’amministrazione a cui appartiene il magistrato-organo dello Stato. È comunque contemplata un’azione di rivalsa dell’amministrazione nei confronti del magistrato responsabile.

Con il sistema della rivalsa si evita, quindi, che il magistrato responsabile possa andare esente da conseguenze sanzionatorie sotto il profilo civilistico, ma, non prevedendosi una legittimazione passiva del singolo magistrato, si evita di esporre quest’ultimo all’attacco diretto della parte soccombente o dell’imputato condannato.

Peraltro, vi sono almeno altre due categorie di cittadini che non pagano “di tasca propria” per motivi anche in questi casi significativi. La prima categoria è quella del personale direttivo, docente, educativo e non docente delle scuole materne, elementari, secondarie e artistiche, personale che risponde dei danni provocati dagli alunni soltanto in caso di dolo o colpa grave nella vigilanza degli stessi. Pure in questa ipotesi la causa va intentata contro lo Stato che, se sono configurabili dolo o colpa grave, si può rivalere sul singolo, dirigente, insegnante o bidello che sia. La ratio è quella di evitare che la scuola (della quale si riconosce l’essenziale funzione sociale) diventi una possibile fonte di ritorsioni.

Ma anche gli amministratori dei partiti politici, in virtù di un articolo della legge sul finanziamento, «rispondono delle obbligazioni assunte in nome e per conto del partito solamente nei casi di dolo e colpa grave». A pagare per il partito insolvente, in altri termini, è lo Stato (che adempie alle obbligazioni dei partiti attraverso un fondo di garanzia costituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze) e ciò in considerazione del ruolo centrale dei partiti nella vita politica.

Ora, la disciplina contenuta nella legge 117/88 è stata ritenuta conforme ai principi della nostra Costituzione.

Con la sentenza n. 18 del 1989 la Corte costituzionale ha infatti affermato che è infondata la questione di legittimità costituzionale dell’intera legge 13 aprile 1988 n. 117, nella parte in cui prevede e disciplina la responsabilità dei giudici per colpa grave, sollevata con riferimento agli art. 101, 104 e 108 Cost., sul presupposto che tale responsabilità comprometta l’imparzialità della magistratura con l’attribuzione alle parti di uno strumento di pressione idoneo ad influenzare le decisioni, ed all’art. 10 Cost., in relazione alla risoluzione 29 novembre 1985 dell’assemblea generale dell’Onu, secondo la quale i giudici debbono godere di forme d’immunità dalle azioni civili di risarcimento dei danni patrimoniali derivanti da atti impropri od omissioni commessi nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali.

Per la Consulta la responsabilità prevista dalla legge 117/88 non compromette l’imparzialità dell’ordine giudiziario e il richiamato principio internazionale non esclude che l’indipendenza della magistratura possa essere garantita con apposite limitazioni e cautele.

La Corte costituzionale ha pure precisato che la legge in questione – nel porre alcune limitazioni alla pretesa risarcitoria, a salvaguardia dell’indipendenza dei magistrati e dell’autonomia e della pienezza dell’esercizio della funzione giudiziaria – assicura un ragionevole punto di equilibrio fra i contrastanti interessi, di rilievo costituzionale, della responsabilità dei pubblici dipendenti (art. 28 Cost.) e dell’indipendenza ed autonomia della magistratura (artt. 101, 104 e 108 Cost.).

Per la Corte, se è vero che l’art. 28 Cost. fissa la regola generale, valida per tutti i funzionari e i dipendenti pubblici (e, quindi, anche per i giudici), della loro responsabilità per «gli atti compiuti in violazione di diritti», secondo «le leggi penali, civili ed amministrative», è anche vero che la stessa Costituzione porta il legislatore a prevedere una disciplina che tenga contestualmente in conto i principi costituzionali dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice.

In altri termini, si trova affermato nella citata sentenza n. 18 del 1989 che poiché la disciplina dell’attività del giudice deve essere tale da rendere quest’ultima immune da vincoli che possano comportare la sua soggezione, formale o sostanziale, ad altri organi, ma al tempo stesso il magistrato è soggetto alla legge e in primo luogo alla Costituzione, che sancisce contestualmente sia il principio d’indipendenza che quello di responsabilità, non merita censura una disciplina della responsabilità civile del magistrato caratterizzata da una serie di misure e di cautele dirette a salvaguardare l’indipendenza dei magistrati nonché l’autonomia e la pienezza dell’esercizio della funzione giudiziaria.

Si è già detto, poi, che l’emendamento Pini eliminava l’esclusione di responsabilità in relazione all’attività interpretativa. Tuttavia, se tale esclusione di responsabilità doveva scomparire in relazione al diritto dell’UE per rispetto alla sentenza della Corte di giustizia del novembre 2011, allora doveva anche scomparire del tutto l’esenzione di responsabilità (che con l’emendamento Pini rimaneva, fatta eccezione per i casi di diniego di giustizia e di violazione manifesta del diritto) per la valutazione del fatto e delle prove.

Oppure si potevano lasciare entrambe le forme di esclusione dicendo che queste non valevano in relazione alle violazioni del diritto UE.

Oppure ancora si poteva meglio differenziare il regime di responsabilità dello Stato (che poteva ampliarsi rispetto al passato) lasciando ferme le limitazione di responsabilità dei magistrati.

Prima tra tutte l’esclusione di un’azione diretta di responsabilità nei confronti del magistrato, che altrimenti potrebbe non essere più, nell’esprimere il proprio giudizio, autonomo ed indipendente e, quindi, equidistante dalle parti. Il compito del giudice è, strutturalmente, quello di distribuire torti e ragioni, scontentando una parte o, talvolta, entrambe o tutte le parti e ciò nell’interesse generale del corretto funzionamento della giustizia, dell’affermazione di un sistema che pretende il rispetto delle regole e l’affermazione della legalità in funzione della tutela della collettività. Un giudice esposto alle azioni dirette delle parti da lui scontentate potrebbe perdere la sua (invece indispensabile) libertà di giudicare in assenza di condizionamenti esterni. Il possibile uso strumentale delle azioni risarcitorie costituirebbe, invece, un forte condizionamento.

Peraltro, il magistrato potrebbe farsi condizionare soprattutto da chi ha i mezzi politici ed economici per intraprendere contenziosi contro i magistrati. Ecco che il maggior pregiudizio conseguente dall’eventuale introduzione di un’azione diretta contro il magistrato graverebbe soprattutto su quei cittadini che non hanno risorse economiche tali da permettere loro di “intimidire” i giudici.

E di certo la forza di essere libero e indipendente non può essere fornita dalla semplice stipulazione di un contratto di assicurazione professionale, che si spera di non rendere mai operativo.

Il cittadino ha invece diritto ad un magistrato forte e indipendente, che non sia in balia di timori e di condizionamenti indotti dalle parti economicamente più forti.

Ciò che va tutelato non è un privilegio dei magistrati, ma la terzietà, l’indipendenza e l’autonomia del giudice e, quindi, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. In un sistema con l’azione risarcitoria diretta verso il magistrato tale uguaglianza continuerebbe ad esistere se il magistrato trova in sé stesso (anche se non nella legge) la forza di essere giusto.

Peraltro, l’azione diretta non comporta alcun aumento delle forme di protezione del privato danneggiato. Il diniego di azione diretta contro il magistrato non incide sulle posizioni creditorie del danneggiato, per l’esaustiva tutela rappresentata dalla piena assunzione da parte dello Stato delle corrispondenti obbligazioni; la fase “filtrante” prevista dalla legge n. 117/1988 non contrasta con il contenuto immediatamente precettivo del novellato art. 111 Cost., consentendo comunque al cittadino, il quale si assuma danneggiato da un atto commissivo o omissivo di un organo giurisdizionale, di avanzare la propria pretesa risarcitoria nell’ambito di un processo “giusto”, ovverosia rispettoso del principio del contraddittorio e celebrato davanti a un giudice la cui individuazione sul territorio è determinata (vedi art. 1) in termini tali da fugare ogni timore di parzialità (così Cass. 9288/05).

La legge 117/88 non crea benefici o privilegi in favore del magistrato, ma risponde ad una precisa scelta di politica legislativa indirizzata a tutelare la funzione giurisdizionale, con i valori di indipendenza ed autonomia fissati dagli artt. 101 e segg. Cost., e, quindi, trova giustificazione e base logica nelle oggettive peculiarità della materia, senza autorizzare sospetti di lesione del principio di eguaglianza.

 6. Le nuove previsioni della legge 117/88.

La legge 18/2015 ha modificato parte delle norme della legge 13 aprile 1988 n. 117 (c.d. Legge Vassalli) sulla responsabilità civile dello Stato per atto del giudice e sulla responsabilità civile dei magistrati introducendo diverse novità, tra le più rilevanti delle quali vanno segnalate, oltre all’eliminazione del filtro, l’ampliamento dei casi tipici della responsabilità per colpa grave, che è stata estesa anche ad ipotesi non preesistenti quali il travisamento del fatto o delle prove (art. 2 n. 3).

Al non agevole fine di comprendere quale sia la reale portata di tali modifiche, occorrerà procedere ad una loro attenta lettura che tenga altresì conto di quanto conservato dell’emendamento Pini.

Anzitutto, l’art. 2 comma 1 della legge n. 117/88 torna, in buona sostanza, alla sua originaria formulazione. Spariscono, dunque, sia l’esplicitazione del senso da attribuire al termine «dolo» che, soprattutto, la previsione dell’azione diretta nei confronti del magistrato «riconosciuto colpevole».

Proprio quest’ultimo aspetto assume rilevanza decisiva in quanto si è voluto, attraverso una tale via, sanare i forti contrasti sorti sul punto. Al contempo una simile formulazione risulta essere maggiormente in linea con le già ricordate istanze volte a salvaguardare l’autonomia e l’indipendenza della magistratura che, lo si ricordi, trova un suo fondamento non solo sul piano costituzionale, ma anche su quello internazionale.

Il comma 1, però, non limita più la risarcibilità dei danni non patrimoniali ai soli danni “che derivino da privazione della libertà personale” (come era nella precedente formulazione), ma ne consente la richiesta indiscriminata.

Importanti modifiche subiscono, poi, i commi 3 e 3-bis dell’art. 2.

Con riferimento al comma 3 (che era rimasto invariato nella sua formulazione originaria anche dopo l’approvazione dell’emendamento Pini), si fa adesso esplicitamente rientrare l’ipotesi di «violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea» tra quelle tipizzate di colpa grave, sostituendo la vecchia lettera a) che contemplava il caso di «grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile». Il più rigoroso requisito della negligenza inescusabile resta, invece, per l’accertamento della responsabilità del singolo magistrato nel giudizio di rivalsa.

Strettamente collegata a ciò è la modifica del testo del comma 3-bisdell’art. 2. Con l’intento di determinare cosa si intenda per «violazione manifesta della legge e del diritto comunitario», ci si è riportati agli indici sintomatici individuati dalla Corte di giustizia, dovendosi a tal proposito valutare in particolare il grado di chiarezza e precisione delle norme violate, la scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto e l’eventuale mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché l’eventuale contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Chiaro risulta, dunque, il tentativo da parte del Governo di allinearsi in tutto agli orientamenti espressi dalla giurisprudenza comunitaria. Tramite queste ultime inserzioni, infatti, pur mantenendo la limitazione della responsabilità dello Stato ai soli casi di dolo o colpa grave, in sostanza si sono definiti i contorni di quest’ultima in modo tale da includere certamente al suo interno le ipotesi di «violazione grave e manifesta». Le altre figure tipizzate di colpa grave di cui al nuovo testo dell’art. 2 comma 3 cessano pertanto di costituire un limite per la responsabilità dello Stato-giudice nell’ottica del diritto eurounitario per divenire, al contrario, ipotesi ulteriori che si vanno ad aggiungere a quella di «violazione manifesta» rendendo, di conseguenza, le ipotesi di responsabilità non più ristrette, ma addirittura più numerose di quelle previste dalla Corte di giustizia.

E tuttavia, proprio a causa delle modifiche apportate, il testo della nuova legge potrebbe continuare a prestare il fianco a critiche da parte dell’Unione europea.

L’aspetto problematico riguarda il citato art. 2 comma 2 nella nuova versione e il cui testo, lo si ricordi, è il seguente: «fatti salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove“.

Come appare evidente ad una prima lettura, suscita perplessità la riproposizione, ancora una volta, della clausola di esonero della responsabilità (peraltro sempre con riferimento sia all’attività di valutazione del fatto e delle prove che all’attività di interpretazione delle norme).

Ma il mantenimento di una siffatta previsione normativa appare ancor meno giustificato ove si ponga mente al fatto che, a ben guardare, la norma finisce per affermare che, ai fini della configurabilità di una responsabilità dello Stato per l’esercizio del potere giurisdizionale, si dovrà tener conto anche dell’attività valutativa ed interpretativa, oltre che nel caso di dolo (ossia di «violazione intenzionale» delle norme, per la quale lo Stato è chiamato a rispondere sempre e comunque), anche nei casi di colpa grave, di cui appunto i commi 3 e 3-bisnon sono altro che una esplicitazione.

Se dunque questo sembra essere il significato da attribuire alla disposizione in esame, non si comprende quale spazio operativo residui per la clausola di limitazione. Escludendo infatti l’area del dolo e della colpa grave, conseguenza logica dovrebbe essere quella di affermare che allora l’attività di valutazione dei fatti e delle prove e quella di interpretazione delle norme non potrebbe essere tenuta in considerazione solo nella residuale ipotesi della colpa lieve. Ma è lo stesso comma 1 ad escludere la rilevanza a priori della colpa lieve, laddove afferma che la responsabilità dello Stato sorge solo qualora il danno derivi da dolo o colpa grave del magistrato nell’esercizio delle sue funzioni.

Altra ipotetica soluzione potrebbe essere quella di ritenere che i casi di responsabilità per colpa grave in cui non si possa tener conto dell’attività valutativo-interpretativa siano quelli non contemplati dai commi 3 e 3-bis. Ma anche una siffatta ricostruzione appare del tutto inaccettabile sol che si rifletta sul fatto che il legislatore della legge n. 117/1988 (e successive modifiche) ha inteso restringere l’area della responsabilità proprio ai soli casi di dolo e di colpa grave tipizzata di cui ai commi in parola. Ammettere che possano assumere rilevanza anche altre ipotesi diverse da quelle espressamente indicate finirebbe non solo per forzare il dato normativo, ma per risultare addirittura pericoloso in quanto minerebbe alle fondamenta l’intento di circoscrivere le ipotesi di responsabilità ai fini della salvaguardia dell’indipendenza dei magistrati.

Alla luce di tali considerazioni circa la sostanziale inutilità dell’attuale clausola di salvaguardia e circa il fatto che allo stato le ipotesi di responsabilità dello Stato per atto del giudice in violazione del diritto dell’Unione sono addirittura più numerose di quelle previste dalla Corte di giustizia nonostante la detta clausola di salvaguardia, non si può che concludere nel senso di ritenere che l’attuale disciplina risulta in linea con quanto prescritto dalla Corte di giustizia.

Per completare l’analisi sulle nuove norme, si sottolineano, infine, le modifiche inserite in tema di azione di rivalsa dello Stato nei confronti dei singoli magistrati.

Oltre all’eliminazione del procedimento di valutazione dell’ammissibilità della domanda, si nota anzitutto l’allungamento, da uno a due anni, del termine entro cui lo Stato è chiamato ad esercitare tale azione e che la stessa da facoltativa diviene obbligatoria al ricorrere dei presupposti di legge. Anche qui il problema principale deriva dalla confusione che continua a persistere (e che, in tal modo, risulta essere amplificata) tra responsabilità dello Stato-giudice per violazione del diritto eurounitario e responsabilità del singolo magistrato. Con la previsione dell’obbligatorietà dell’azione di rivalsa si elimina anche quel margine di valutazione discrezionale che, nel vigore della vecchia normativa, rendeva ancora possibile una distinzione tra i due aspetti, facendoli invece coincidere del tutto. Ecco quindi che, con l’intento di allargare le maglie del sistema a favore di una maggiore responsabilizzazione dei magistrati, si rischia di introdurre una forma di responsabilità che, sebbene non diretta, diviene tuttavia necessaria.

È invece del tutto evidente che la tutela delle esigenze dei cittadini e le sentenze di condanna della Corte di giustizia richiedevano un ampliamento dell’area di responsabilità statale, ma non anche dei singoli magistrati, il cui operato autonomo e sereno la nostra Costituzione ed il Consiglio d’Europa vogliono ampiamente salvaguardare. Andavano previste discipline differenziate, con efficaci clausole di salvaguardia valevoli soprattutto in relazione alla responsabilità da fare valere in sede di rivalsa, da prevedere come non obbligatoria, dello Stato verso i magistrati. Se lo Stato deve rispondere anche per errore manifesto del giudice nell’interpretazione di una norma, l’indipendenza della magistratura e l’agire senza condizionamenti del singolo magistrato richiedono un esonero di quest’ultimo da responsabilità (anche verso lo Stato che agisce in rivalsa).

Vi è, infatti, una profonda diversità tra la responsabilità dello Stato, fondata sulla semplice ed oggettiva “violazione manifesta”, e quella personale del singolo magistrato che, al contrario, necessita di una valutazione dell’aspetto soggettivo dell’inescusabilità della colpa.

Vengono, in conclusione, in rilievo le modifiche apportate alla misura della rivalsa. L’art. 8 della legge risulta infatti modificato nel senso di aumentare tale misura da un terzo, come è attualmente, alla metà di una annualità dello stipendio, e le trattenute sullo stipendio medesimo possono raggiungere la misura di un terzo dello stipendio netto. Anche siffatta ultima previsione desta notevoli perplessità (anche di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost.), soprattutto in relazione al differenziato ed ingiustificato trattamento (mancando un criterio di ragionevolezza giustificativo del diverso regime) riservato ai magistrati con un prelievo che invece di essere nella misura ordinaria di 1/5 è previsto nella misura di 1/3 dello stipendio.

7. Le parole di Rosario Livatino.

Che la mancata previsione di un’efficace esenzione di responsabilità in sede di rivalsa relativamente all’attività interpretativa di norme e valutativa di fatti e di prove e l’aggravamento del regime della rivalsa possano risultare fortemente pericolosi per l’autonomia ed indipendenza della magistratura e, quindi, per l’integrità del principio dell’uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge e per la garanzia che il diritto e la sua applicazione concreta continui ad essere, come diceva Celso, non solo ars boni, ma anche ars aequi si ricava anche a chiare lettere da uno dei paragrafi di un testo scritto per una conferenza tenuta da Rosario Livatino presso il Rotary Club di Canicattì il 7 aprile 1984 (e quindi addirittura prima che venisse emanata la legge 117/88) dal titolo “Il ruolo del giudice nella società che cambia“.

Scriveva Rosario Livatino:

«Quanto si è fin qui detto conduce a porre come argomento di chiusura l’interrogativo se il mutato sentire sociale, se le trasformazioni intervenute nel costume del nostro paese siano tali da imporre una nuova struttura della responsabilità del magistrato, delle conseguenze cioè alle quali quest’ultimo è suscettibile di andare incontro ove bene non eserciti la sua funzione.

Il ventaglio dei problemi è vastissimo, ma pare cosa più opportuna limitare il suggerimento, quale argomento di discussione per chi ascolta, alla proposta di introdurre la responsabilità civile per danni arrecati a terzi nell’esercizio di attività giudiziaria per colpa grave.

Sul punto si può osservare come contributo a tale discussione, che l’introduzione del principio della responsabilità civile pare assolutamente inaccettabile per molte ragioni, tutte difficilmente superabili.

Ogni atto giurisdizionale, anzi ogni manifestazione di potestà giudiziaria, incide necessariamente su diritti soggettivi; è per sua stessa natura idonea a produrre danno. E ciò vale non solo per le manifestazioni tipiche di potestà decisionale, ma anche per tutti quei provvedimenti che hanno funzione preparatoria ed ordinatoria rispetto alla decisione finale (concedere o non concedere un sequestro; ammettere o non ammettere una prova; concedere o no la provvisoria esecuzione).

Non esiste, si può dire, atto del giudice e più ancora del pubblico ministero che possa dirsi indolore. Ogni giudice, quindi, nell’atto stesso in cui si accingesse alla stipula di un qualsiasi provvedimento, non potrebbe non domandarsi se per caso dal suo contenuto non gliene possa derivare una causa per danni.

E sarebbe quindi inevitabile ch’egli si studiasse, più che di fare un provvedimento giusto, di fare un provvedimento innocuo.

Come possa dirsi ancora indipendente un giudice che lavora soprattutto per uscire indenne dalla propria attività, non è facile intendere. Né si dica che le parti raramente ricorrerebbero a questa possibilità. La facilità con cui, specialmente in certe regioni, si ricorre all’esposto contro il giudice, anche per i più ingiustificati motivi, autorizza la previsione che una riforma del genere aprirebbe subito un ampio contenzioso.

Se qualcuno volesse obiettare che, in fondo, la responsabilità è prevista solo per le ipotesi di colpa grave, sarebbe facile rispondere che questa limitazione introduce un elemento di aleatorietà in più, davvero insufficiente ad offrire un criterio d’orientamento obiettivo. E’ difficile trovare dei casi di colpa giudiziaria che non possano considerarsi gravi: la motivazione stereotipa; l’omessa convalida della perquisizione in flagranza; l’omesso esame di prove risultanti dagli atti; la mancata motivazione su specifici capi delle domande ecc., sono tutte mancanze gravi. La colpa del giudice, se c’è, è sempre grave per definizione, data dall’importanza degli interessi sui quali egli dispone.

L’altro effetto perverso, che potrebbe essere indotto dalla riforma, sarebbe quello di indurre il giudice al più rigido conformismo interpretativo: per cautelarsi contro il pericolo di seccature, è semplice prevedere che il giudice si guarderebbe bene dal tentare vie interpretative inesplorate e percorrerebbe sempre la strada maestra fornita dalla giurisprudenza maggioritaria della Cassazione; l’autorità del precedente, che è vincolo professionale per il magistrato anglosassone, diventerebbe per quello italiano fatto d’interesse personale e l’art. 101 della Costituzione potrebbe essere riscritto nel senso che i giudici sono soggetti soltanto alla Corte di Cassazione.

Quando poi la controversia toccasse affari od interessi di dimensioni eccezionali, ogni scelta diverrebbe veramente paralizzante: si pensi alla decisione di un tribunale fallimentare se far fallire o no un grosso complesso industriale od una catena di società legata magari a centri di potere politico.

Il giudice veramente verrebbe consegnato nelle mani delle forze che si scontrano fra loro e sarebbe difficile ch’egli non fosse tentato, se non è riuscito a fuggire prima di dover scegliere, di secondare il più forte.

Ma gli effetti più devastanti di una proposta del genere si avrebbero in materia penale, specialmente nel momento dell’inizio dell’azione penale.

Se l’organo dell’accusa sa che le sue iniziative investigative possono costargli, quando non ne seguisse una condanna, una causa per danni, ci si può chiedere se sarà mai più possibile trovare un pretore od un pubblico ministero che di sua iniziativa intraprenda la persecuzione di quei reati che per tradizione o per costume o per altro nel passato erano raramente perseguiti. Dai reati societari all’urbanistica, all’inquinamento ed in genere a tutti i reati che offendono interessi diffusi.

Ci si può chiedere ancora se si troverà un giudice che, in presenza di un reato che consente ma non impone la cattura, avrà l’ardire di imprigionare, ad esempio, un bancarottiere per qualche miliardo, quando rifletta alle conseguenze che gliene potrebbero derivare se, per caso, costui venisse assolto.

Questo è l’effetto perverso fondamentale che può annidarsi nella proposta di responsabilizzare civilmente il giudice: essa punisce l’azione e premia l’inazione, l’inerzia, l’indifferenza professionale. Chi ne trarrebbe beneficio sono proprio quelle categorie sociali che, avendo fino a pochi anni or sono goduto dell’omertà di un sistema di ricerca e di denuncia del reato che assicurava loro posizioni di netto privilegio, recupererebbero attraverso questa indiretta ma ancor più pesante forma di intimidazione del giudice la sostanziale garanzia della propria impunità.

Tutto ciò che si è riusciti a conquistare sul terreno di una più effettiva valenza del principio dell’uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge, verrebbe vanificato di colpo e le condizioni della nostra giustizia penale sarebbero retrocesse in un istante all’epoca dello Statuto Albertino».

8. Le modifiche da apportare all’ordinamento italiano. Alcune necessarie soluzioni normative.

Inoltre, vi è una violazione manifesta da parte del giudice anche quando questa viene commessa nella valutazione dei fatti e delle prove (v. sentenza Traghetti del Mediterraneo), come ad esempio, quando cade sul valore e sulla pertinenza degli elementi di prova prodotti dalle parti nel corso del giudizio, con la precisazione che può ricorrere una violazione non fattuale ma normativa (e comunque rilevante se manifesta) anche nell’ambito dell’applicazione di specifiche norme relative all’onere della prova, al valore di tali prove o all’ammissibilità dei mezzi di prova, ovvero nell’ambito dell’applicazione di norme che richiedono una qualificazione giuridica dei fatti.

Certamente, comunque, dopo la sentenza della Corte di giustizia del novembre 2011 è evidente che l’Italia deve porre fine all’accertata violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento eurounitario.

Non può più dirsi che non si pone un problema di compatibilità e che per conseguire una tutela risarcitoria per i danni scaturenti dalle violazioni del diritto comunitario poste in essere da organi giurisdizionali anche di ultima istanza non trovi applicazione la legge 117/88 alla luce del fatto che la responsabilità civile del magistrato contemplata dalla legge speciale è fattispecie diversa da quella della responsabilità dello Stato in quanto tale, occasionalmente determinata da un provvedimento giurisdizionale.

Vi sono diverse ipotesi di responsabilità dello Stato-giudice per violazione del diritto eurounitario che vanno sanzionate nel nostro sistema nazionale per poter ritenere quest’ultimo conforme all’impostazione eurounitaria.

Si pensi alle seguenti: 1) “responsabilità da dissenso” nei casi in cui il giudice di legittimità abbia deciso volutamente ed anche motivatamente discostarsi dalle indicazioni offerte dal giudice di Lussemburgo; 2) mancato rinvio pregiudiziale da parte del giudice di ultima istanza, per il quale l’attivazione del meccanismo del rinvio è obbligatorio, quando ciò ha dato luogo ad una soluzione giurisprudenziale non in linea con la tutela offerta in sede europea; 3) interpretazione del diritto nazionale in modo non conforme al diritto dell’Unione; 4) applicazione da parte del giudice di ultima istanza della normativa nazionale ritenendola conforme al diritto comunitario nei casi in cui, invece, vi doveva essere disapplicazione della norma interna in considerazione del suo assoluto contrasto con la disposizione europea e della preminenza del diritto UE rispetto al diritto nazionale; 5) errata interpretazione di una norma di diritto dell’Unione applicabile alla fattispecie.

Ora, l’obiettivo della cessazione della violazione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall’ordinamento eurounitario poteva essere conseguito o tramite la via normativa o tramite la via interpretativa.

Essendosi il legislatore attivato, si è già per ora perfezionata la va normativa.

Si è previsto che “costituisce colpa grave” anche “la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea” così come individuata dalla Corte di giustizia (secondo parametri, quindi, nettamente meno rigorosi di quelli utilizzati dalla Corte di Cassazione nell’interpretazione del previgente art. 2 della legge 117/88).

D’altronde, nulla vieta di considerare come elementi indicativi di condotte colpose (o gravemente colpose) quelli che per la Corte di giustizia sono gli indici sintomatici della violazione grave e manifesta. Ciò che il giudice di Lussemburgo non vuole è che nei sistemi nazionali si aggiungano elementi costitutivi dell’illecito eurounitario mancanti nella costruzione ormai graniticamente effettuata all’interno della giurisprudenza europea. Quest’ultima verrebbe rispettata se la colpa non viene richiesta come elemento di responsabilità aggiuntivo, ma come requisito che si presume esistere una volta accertata la ricorrenza di uno degli indici sintomatici della violazione grave e manifesta richiesti dalla Corte di giustizia. Un’impostazione di questo tipo (quale è quella introdotta nella riformata legge 117/1988) non è divergente da quella eurounitaria.

Con riferimento, invece, alla clausola di salvaguardia, l’assoluto contrasto con il diritto dell’Unione sorto all’indomani delle citate tre sentenze della Corte di giustizia poteva essere risolto se il vecchio comma 2 dell’art. 2 della legge 117/1988 (secondo il quale «nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove») fosse stato fatto precedere dall’inciso «fatta eccezione per i casi di violazione grave e manifesta del diritto dell’Unione europea».

Oppure, ancora meglio (per evitare facile questioni di legittimità costituzionale per disparità di trattamento, e quindi violazione dell’art. 3 Cost., tra le violazioni del diritto UE e quelle del diritto nazionale) l’esonero di responsabilità di cui alla nota clausola di salvaguardia per l’attività interpretativa e di valutazione del fatto e delle prove doveva valere (ma integralmente e senza eccezioni) solo per la rivalsa ad opera dello Stato e poteva essere (come è stato) temperato per l’azione esperita dal cittadino nei confronti dello Stato.

Invece, l’avere lasciato una clausola di salvaguardia di fatto inutile (perché concretamente relativa ad ipotesi di colpa lieve, già escluse per definizione tra le possibili fonti di responsabilità) sia per l’azione di responsabilità del privato verso lo Stato che dello Stato verso il magistrato è stata una scelta non imposta dalla giurisprudenza europea e lesiva dell’indipendenza della magistratura.

Ciò che va chiarito, infatti, è che non è stata imposta dalla Corte di giustizia l’introduzione di una responsabilità diretta del magistrato né la necessaria previsione di più gravosi presupposti della responsabilità civile di quest’ultimo.

Già nella sentenza Köbler si era precisato, con riferimento all’obiezione formulata da alcuni Stati per cui l’affermazione del principio della responsabilità statale per violazione del diritto UE commessa da organi giudiziari avrebbe potuto minare il principio dell’indipendenza del giudice, che «il principio di responsabilità di cui trattasi riguarda non la responsabilità personale del giudice, ma quella dello Stato» (punto 42).

D’altronde, l’intento della Corte «non era certo di minare l’indipendenza e l’autonomia dei giudici […] ma [quello] di difendere l’effettività dei diritti di matrice comunitaria ed il principio dell’effetto utile delle norme del sistema comunitario prevedendo la possibilità di ottenere una tutela per equivalente».

Alla Corte di Lussemburgo interessa solo affermare la prevalenza del diritto dell’Unione anche tramite la previsione di una tutela risarcitoria nei confronti dei privati lesi da un comportamento dello Stato che, con leggi o con sentenze o con atti amministrativi, attraverso suoi organi come il Parlamento, l’esecutivo o l’apparato giudiziario – vìoli il diritto europeo.

La Corte di giustizia non afferma in alcun modo che debba rispondere personalmente il magistrato nazionale che non abbia applicato o abbia fatto cattivo impiego del diritto dell’Unione.

Allo stesso modo mai afferma la Corte di Lussemburgo che il parlamentare che abbia proposto o votato la legge poi considerata in contrasto con il diritto dell’Unione o l’amministratore che abbia emesso un atto amministrativo in violazione di una normativa europea debba essere chiamato a risarcire i danni causati dai suoi atti.

Il principio affermato dal giudice eurounitario è che la nostra legge 117/88 contrasta con il diritto dell’Unione nella misura in cui, da un lato, impedisce una responsabilità dello Stato per violazione del diritto europeo derivante «da interpretazione di norme di diritto o da valutazione di fatti e prove effettuate dall’organo giurisdizionale di ultimo grado» e, dall’altro, limita «tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave».

La tutela risarcitoria è un mezzo di efficacia (indiretta) del diritto dell’Unione. Ma si tratta della tutela risarcitoria assicurata dagli Stati nazionali e non della responsabilità dei vari organi statali che hanno concorso a produrre la violazione del diritto dell’Unione[58].

Nella nostra legislazione andrebbe meglio definito il confine tra la responsabilità dello Stato e quella personale dei magistrati: non ha senso (come invece fa l’attuale legge 117/88) fare coincidere, con riferimento alla clausola di salvaguardia sull’interpretazione delle norme e sulla valutazione del fatto e delle prove, le due sfere e prevedere poi una possibile rivalsa da parte dello Stato unico legittimato passivo nei confronti del danneggiato.

Sarebbe meglio creare due differenti discipline (anche inserite nello stesso testo normativo, come attualmente accade): una sulla “responsabilità dello Stato per attività giudiziaria” ed una sulla “responsabilità dei magistrati verso lo Stato”.

In quest’ultima si dovrebbero inserire gli stessi principi (di tutela dell’autonomia ed indipendenza della magistratura e, quindi, anche dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge) che si rinvengono nella citata raccomandazione n. 12/2010 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa. Ciò sarebbe anche il modo per consentire all’Italia di adeguarsi alla detta Raccomandazione.

È giusto che la disciplina della responsabilità statale sia più ampia di quella precedente e che sia stato ridotto l’ambito operativo della clausola di salvaguardia, chiarendo che è compresa anche la violazione manifesta del diritto.

E comunque, la disciplina della “responsabilità dei magistrati verso lo Stato” potrebbe pure continuare ad essere collocata, nello stesso testo legislativo relativo alla responsabilità statale, sotto forma di azione di rivalsa dello Stato verso i magistrati. Ciò che importa è che vengano differenziati i presupposti della responsabilità statale da quello della responsabilità magistratuale.

Continuare a tenere unificati i presupposti delle due forme di responsabilità rischia di causare unvulnus al principio costituzionale dell’indipendenza del giudice.

Si ricordi che, con riferimento alla precedente disciplina normativa, la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare, nella sentenza n. 18/1989, che “la garanzia costituzionale della sua indipendenza è diretta infatti a tutelare, in primis, l’autonomia di valutazione dei fatti e delle prove e l’imparziale interpretazione delle norme di diritto. Tale attività non può dar luogo a responsabilità del giudice (art. 2, n. 2 l. n. 117 cit.) ed il legislatore ha ampliato la sfera d’irresponsabilità, fino al punto in cui l’esercizio della giurisdizione, in difformità da doveri fondamentali, non si traduca in violazione inescusabile della legge o in ignoranza inescusabile dei fatti di causa, la cui esistenza non è controversa.

Né può sostenersi – come fa il giudice a quo – che la legge impugnata spingerebbe il giudice a scelte interpretative accomodanti e a decisioni meno rischiose in relazione agl’interessi in causa, così influendo negativamente sulla sua imparzialità. Come si è ora rilevato, l’art. 2, comma secondo, della l. n. 117 esclude espressamente che possa dar luogo a responsabilità “l’attività d’interpretazione di norme di diritto” e quella di valutazione del fatto e delle prove.

Tale statuizione rende parimenti priva di fondamento la censura, secondo la quale la proposizione di un’azione di risarcimento di danni verso lo Stato, riferita ad una determinata causa, potrebbe turbare l’imparzialità del giudice riguardo a cause analoghe o nelle quali sia parte colui che abbia promosso il giudizio di responsabilità. Ove ne ricorrano gli estremi, soccorre in tale caso il rimedio dell’astensione. Comunque, va sottolineato che la previsione del giudizio di ammissibilità della domanda (art. 5 l. cit.) garantisce adeguatamente il giudice dalla proposizione di azioni “manifestamente infondate”, che possano turbarne la serenità, impedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione“.

Peraltro, ciò, come detto, non è affatto imposto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che espressamente nel caso Köbler ha chiarito, come già sopra si è visto, che l’affermazione della responsabilità statale per atto del giudice non inficia l’indipendenza della magistratura perché la responsabilità in questione è dello Stato e non del magistrato.

Come è stata ora introdotta una diversa disciplina dei presupposti della responsabilità statale per atto del giudice (per la quale basta ora una colpa grave che non coincide più con il più rigoroso e prima richiesto requisito della negligenza inescusabile) rispetto alla responsabilità del magistrato (che continua a sussistere solo se ricorre la negligenza inescusabile, fortunatamente di difficile individuazione), anche per la clausola di salvaguardia andava introdotta una disciplina differenziata.

In altri termini, le modifiche da apportare al testo normativo riguardano gli artt. 7 e 8 in tema di azione di rivalsa. Si deve inserire in tali articoli un’autonoma clausola di salvaguardia (sull’esenzione di responsabilità del magistrato per attività interpretativa di norme e per valutazione di fatti e di prove) che riguardi il solo rapporto tra Stato e magistrato, peraltro prevedendo (come detto) anche la facoltatività dell’esercizio della rivalsa, il limite (valevole in generale nel nostro ordinamento) del prelievo massimo di 1/5 dello stipendio mensile ed il termine di 1 anno per l’eventuale esercizio dell’azione da parte dello Stato (per garantire al magistrato di conoscere in tempi brevi le determinazioni statuali in merito all’esercizio della rivalsa).

Dopo l’eventuale condanna dello Stato, l’azione di rivalsa dovrebbe quindi essere soggetta ad un’efficace clausola di salvaguardia.

Allo stato, l’applicazione della medesima (e sostanzialmente vuota) clausola di salvaguardia sia alla responsabilità statale ex lege 117/88 che alla responsabilità del magistrato in sede di azione di rivalsa determina una violazione del principio costituzionale di indipendenza e di autonomia dei magistrati.

E risulta poi in contrasto con i principi di autonomia e indipendenza della magistratura un sistema di rivalsa che la legge 117/1988 configura come automatico ed obbligatorio.

Se in passato la restrittiva interpretazione dei requisiti di responsabilità richiesti dalla legge 117/88 fornita dalla nostra Corte di Cassazione (che richiedeva, secondo quell’orientamento dichiarato contrario al diritto UE dalla sentenza della Corte di giustizia del 24 novembre 2011, interpretazioni giuridiche «manifestamente aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore» o la «manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo» o violazioni grossolane e macroscopiche delle norme) poteva far sembrare in linea con la garanzia dei principi di indipendenza ed autonomia della magistratura un sistema che prevedeva gli stessi requisiti per la responsabilità dello Stato verso i cittadini e per la successiva azione di rivalsa, ora che i presupposti di responsabilità statale sono stati estesi rispetto alla precedente impostazione si rende necessaria una configurazione legislativa (non avendo l’interprete, sotto questo profilo, spazi di manovra) dell’azione di rivalsa non più in termini di automaticità e sulla base di presupposti più restrittivi di quelli richiesti ai fini della responsabilità dello Stato verso i terzi. Poiché ora sono diversi e più ampi i requisiti della responsabilità statale (colpa grave) rispetto a quella del magistrato in sede di rivalsa (dove è necessaria la negligenza inescusabile), non si capisce perché si continui a prevedere un’obbligatorietà ed un automatismo dell’azione di rivalsa. Come ben affermato nell’ordinanza del Tribunale di Verona del 12.5.2015 che ha sollevato alcune questioni di legittimità costituzionale della legge 117/88, dalla diversità dei presupposti dell’azione risarcitoria verso lo Stato e dell’azione di rivalsa verso il magistrato “consegue che la Presidenza del Consiglio dovrà esercitare l’azione di rivalsa “al buio”, vale a dire senza aver avuto, nella maggiora parte dei casi, il conforto della positiva verifica dell’elemento soggettivo della negligenza inescusabile del magistrato nel giudizio nei confronti dello Stato e anche nei casi, invero remoti, in cui fosse stata acclarata l’insussistenza di quel presupposto“. Senza considerare che non è obbligatoria l’azione di rivalsa esercitata nei confronti dei dipendenti pubblici, e ciò alla luce dei principi generali in tema di garanzia personale (v. art.1950 c.c.), non derogati dall’art. 22, comma primo, del d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3. Tale azione di rivalsa presuppone solo che nel giudizio verso lo Stato sia stato accertato l’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) del funzionario e sia emersa la probabilità di successo della rivalsa.

Gli artt. 7 e 8 della legge 117/98 andrebbe quindi così riformulati:

Art. 7 Azione di rivalsa 1. Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro un anno dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha la facoltà di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove, di cui all’articolo 2, commi 2, 3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile. 1 bis. Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità del magistrato da fare valere in sede di rivalsa l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove. 2. In nessun caso la transazione è opponibile al magistrato nel giudizio di rivalsa o nel giudizio disciplinare.

Art. 8 Competenza per l’azione di rivalsa e misura della rivalsa.

“1. L’azione di rivalsa viene promossa dal Presidente del Consiglio dei Ministri. 2. L’azione di rivalsa va proposta davanti al tribunale del capoluogo del distretto della corte d’appello, da determinarsi a norma dell’articolo 11 del codice di procedura penale e dell’articolo 1 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. 3. La misura della rivalsa non può superare una somma pari alla metà di una annualità dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito dal magistrato al tempo in cui l’azione di risarcimento è proposta, anche se dal fatto è derivato danno a più persone e queste hanno agito con distinte azioni di responsabilità. Tale limite non si applica al fatto commesso con dolo. L’esecuzione della rivalsa, quando viene effettuata mediante trattenuta sullo stipendio, non può comportare complessivamente il pagamento per rate mensili in misura superiore ad un quinto dello stipendio netto.  4. Le disposizioni del comma 3 si applicano anche agli estranei che partecipano all’esercizio delle funzioni giudiziarie. Per essi la misura della rivalsa è calcolata in rapporto allo stipendio iniziale annuo, al netto delle trattenute fiscali, che compete al magistrato di tribunale; se l’estraneo che partecipa all’esercizio delle funzioni giudiziarie percepisce uno stipendio annuo netto o reddito di lavoro autonomo netto inferiore allo stipendio iniziale del magistrato di tribunale, la misura della rivalsa è calcolata in rapporto a tale stipendio o reddito al tempo in cui l’azione di risarcimento è proposta”.

9. La soluzione interpretativa. Le nuove ipotesi di colpa grave.

Uno dei punti nevralgici della nuova disciplina è quello della rilevanza attribuita (ai fini della determinazione della colpa grave del magistrato rilevante nel giudizio instaurato contro lo Stato e nell’eventuale successivo giudizio di rivalsa dello Stato verso il magistrato) all’introdotto concetto di “travisamento del fatto o delle prove”.

Esso, assente nel precedente tessuto normativo, costituisce uno dei casi di colpa grave del magistrato.

Il nuovo comma 3 stabilisce, infatti, che costituisce colpa grave del magistrato: a) la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea; b) il travisamento del fatto o delle prove; c) l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; d) la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; e) l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dei casi previsti dalla legge oppure senza motivazione.

Aggiungendosi agli altri tre elementi, il concetto di travisamento del fatto dovrebbe costituire qualcosa di diverso.

Invece, nella relazione della Commissione Giustizia della Camera sul disegno di legge in questione si afferma che “le preoccupazioni suscitate dalla nuova ipotesi di travisamento del fatto o delle prove possono essere superate ricorrendo ad un’interpretazione costituzionalmente orientata in base alla quale costituisce travisamento la “affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento” o dalla “negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento”, ipotesi peraltro già previste dal vigente art. 3 comma 2 lettere b) e c) della legge e lasciate intatte dal testo in esame.In altri termini, appare necessario chiarire come l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma in esame imponga di considerare che l’unico “travisamento” rilevante ai fini della responsabilità civile del magistrato possa essere quello macroscopico, evidente, che non richiede alcun approfondimento di carattere interpretativo o valutativo. Per questa ragione sono stati respinti anche li emendamenti che qualificavano come “manifesto” il travisamento.

Il travisamento del fatto e delle prove, infatti, coinvolge aspetti tipici dell’attività valutativa, che è connessa ai principi costituzionali di indipendenza e imparzialità della giurisdizione. Infatti, come affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 18 del 1989, la garanzia costituzionale dell’indipendenza del magistrato è diretta a tutelare anzitutto “l’autonomia di valutazione dei fatti e delle prove e l’imparziale interpretazione delle norme di diritto”. L’eventualità che l’azione civile possa operare sul giudice come stimolo verso scelte interpretative accomodanti e decisioni meno rischiose in relazione agli interessi in causa, con ricadute negative sull’imparzialità, è, secondo la Corte, impedita in radice proprio escludendo che possa dar luogo a responsabilità l’attività d’interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove. Tali parole rendono chiara, oltre ogni dubbio, la centralità che, ai fini della tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità della giurisdizione, assume la salvaguardia della valutazione del fatto e delle prove, alla pari dell’interpretazione del diritto.

Pertanto, se si vogliono rispettare i citati principi costituzionali occorre evitare il travaso della nozione di travisamento in quelle di interpretazione e valutazione.

Ove il “travisamento” si traduca in valutazioni manifestamente abnormi del dato normativo o macroscopici ed evidenti stravolgimenti di quello fattuale, allora non ricorrerà più un’attività definibile come interpretazione o valutazione. Solo allora, tramite questa lettura costituzionalmente orientata, il travisamento potrà legittimamente costituire il presupposto della responsabilità civile, lasciando intatta la clausola di salvaguardia che mira a garantire l’autonomia e l’imparzialità del giudice nell’attività di interpretazione di norme di diritto e in quella di valutazione del fatto e delle prove.

Queste sono le ragioni che hanno portato la Commissione a non sopprimere il travisamento del fatto o delle prove quale uno dei presupposti della responsabilità civile del magistrato“.

È interessante sottolineare questo passaggio della relazione della Commissione giustizia perché può servire per compiere qualche valutazione sulla nuova legge.

Un’interpretazione restrittiva (in quanto costituzionalmente orientata) del requisito del travisamento del fatto e delle prove risulta molto rilevante se si considera:

1) che l’eventuale rigetto dell’azione di responsabilità dello Stato esclude alla radice la rivalsa contro il magistrato;

2) che un’interpretazione non ampia del travisamento del fatto e delle prove potrebbe portare il magistrato a decidere di non intervenire nel giudizio risarcitorio instaurato contro lo Stato (ed evitare così che la relativa decisione faccia stato contro di lui nel giudizio di rivalsa) quando risulti privo di sostanziale fondatezza, alla luce della detta interpretazione, l’atto di citazione comunicato dal Capo dell’Ufficio almeno quindici giorni prima della data fissata per la prima udienza;

3) che un’interpretazione restrittiva (in quanto costituzionalmente orientata) del requisito del travisamento del fatto e delle prove potrebbe ridurre l’entità di questo tipo di contenzioso.

È infatti necessario evitare interpretazioni che consentano di impiegare l’azione di responsabilità ex lege 117/88 di fatto come una forma ulteriore di impugnazione del provvedimento giudiziario.

Il travisamento del fatto e delle prove va individuato nell’errore inescusabile e non in qualsiasi errore, soprattutto quello nella valutazione delle prove, posto che altrimenti vi sarebbe una moltiplicazione di controversie strumentali.

Comunque, sebbene già a livello interpretativo sia possibile, per quanto detto, pervenire ad un’interpretazione restrittiva (in quanto costituzionalmente orientata) del requisito del travisamento del fatto e delle prove, tuttavia sarebbe in ogni caso opportuno che il travisamento sia espressamente qualificato dal legislatore, con un apposito intervento normativo, come “inescusabile” o “palese” o “evidente” o “macroscopico”.

10.Il filtro.

L’abrogata norma di cui all’art. 5 della legge 117/88 sulla preliminare valutazione circa l’ammissibilità della domanda avanzata nei confronti dello Stato mirava a tutelare la serenità del singolo magistrato, che, tutelato dalla possibile instaurazione di azioni pretestuose e temerarie, sapeva che erano limitati i casi e i tempi delle azioni giudiziarie relative ai suoi potenziali errori.

Peraltro, ciò era ed è ancor più rilevante se si considera che il magistrato “cui viene addebitato il provvedimento” può intervenire nel procedimento (art. 6) ai sensi dell’art. 105 c.p.c.

E pronunciandosi sulla legge Vassalli, con un parere reso il 10 dicembre 1987, il C.S.M. aveva pure resto segnalato che “costituirebbe ragione di gravissima turbativa, inevitabilmente incidente sulla stessa autonomia della giurisdizione, il fatto in sé della pendenza di un cospicuo contenzioso che, pur formalmente esaurendosi nei confronti dello Stato e non dando luogo a rivalsa, tuttavia consisterebbe nella messa in discussione di provvedimenti giurisdizionali da parte dei loro destinatari del tutto al di fuori della logica delle impugnazioni“.

Ed anche la Corte costituzionale aveva costantemente “riconosciuto il rilievo costituzionale di un meccanismo di filtro della domanda giudiziale, diretta a far valere la responsabilità civile del giudice, perché un controllo preliminare della non manifesta infondatezza della domanda, portando ad escludere azioni temerarie e intimidatorie, garantisce la protezione dei valori di indipendenza e di autonomia della funzione giurisdizionale, sanciti negli artt. da 101 a 113 della Costituzione nel più ampio quadro di quelle ‘condizioni e limiti alla responsabilità dei magistrati che ‘la peculiarità delle funzioni giudiziarie e la natura dei relativi provvedimenti suggeriscono” (Corte cost. sent. n. 468/1990; nello stesso senso v. sent. n. 2 del 1968 e sent. n. 26 del 1987) . “La previsione del giudizio di ammissibilità della domanda garantisce adeguatamente il giudice dalla proposizione di azioni “manifestamente infondate” che possano turbarne la serenità, impedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione” (Corte Cost. sent. 18/1989).

Il filtro è stato invece eliminato in considerazione della “esigenza di rendere più immediata ed effettiva la responsabilità del magistrato in chiave di semplificazione” (v. relazione al disegno di legge).

Visti i pochi casi di esito positivo di azione giudiziaria, allora i numerosi insuccessi sono stati ricondotti dal legislatore al sistema del filtro. Sono stati, invece, i rigorosi requisiti normativi della responsabilità statale (e l’ancor più rigorosa loro interpretazione giurisprudenziale) a condurre ad un limitato accoglimento delle domande formulate ex lege 117/88.

In ogni caso, l’eliminazione del filtro comporta soltanto uno spostamento in avanti della valutazione degli stessi elementi che prima si valutavano in una fase inziale del giudizio, un evidente allungamento dei tempi di tutte queste cause, un possibile pregiudizio per la serenità del giudice che avrebbe commesso l’errore giudiziario ed un rischio di richieste di ricusazione o di dichiarazioni di astensione in caso di processi ancora in corso (come nelle ipotesi di giudizi ex lege 117/88 proposti in relazione a provvedimenti cautelari, la cui fase di impugnazione è generalmente di breve durata).

È quindi necessario reintrodurre, anche in forme leggermente diverse rispetto al passato, un filtro per la valutazione dell’ammissibilità della domanda e ciò per evitare la proposizione di azioni ritorsive, strumentali e prive dei requisiti minimi di sostanza o di forma (che erano quelle che venivano bloccate dal sistema del filtro). Lo stato attuale della legge 117/88 (che non prevede più il sistema del filtro) sembra in contrasto con i principi della nostra Carta costituzionale.

11. L’azione disciplinare.

Mentre il previgente art. 8 della legge 117/88 prevedeva che “il procuratore generale presso la Corte di cassazione per i magistrati ordinari o il titolare dell’azione disciplinare negli altri casi devono esercitare l’azione disciplinare nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento, salvo che non sia stata già proposta, entro due mesi dalla comunicazione di cui al comma 5 dell’articolo 5“, ossia dalla comunicazione sull’ammissibilità della domanda valutata in sede di “filtro”, la nuova formulazione legislativa dell’art. 8 ha eliminato il riferimento ai due mesi dalla comunicazione indicata in quanto è stato abrogato il c.d. filtro di ammissibilità della domanda.

Potrebbe quindi sembrare che scatti l’obbligatorietà dell’azione disciplinare ogni volta che vi sia un atto di citazione contro lo Stato ex lege 117/88.

Tale soluzione però non convince sia perché gli illeciti disciplinari sono tipici, mentre in questo caso l’illecito disciplinare sarebbe quello indicato in citazione dall’attore sia perché si lascerebbe all’iniziativa del privato la genesi di un procedimento disciplinare contro il magistrato a lui non gradito (con intuitive conseguenze anche su eventuali astensioni del magistrato).

Quindi, è preferibile ritenere che vi sia l’obbligatorietà dell’azione disciplinare ma solo in relazione a quelle ipotesi in cui ricorra la violazione di una fattispecie disciplinare e che non sussista alcun automatismo tra la conoscenza da parte della Procura Generale dell’instaurazione di un giudizio ai sensi della legge 117/88 e l’inizio del parallelo procedimento disciplinare,

12. Organizzazione del lavoro giudiziario e responsabilità civile dei magistrati.

Le più rigorose e pesanti norme sulla responsabilità civile dei magistrati impongono di individuare tutti i possibili strumenti gestionali di programmazione idonei a valorizzare l’esigenza di una programmazione realistica dello smaltimento che possa coniugare quantità e qualità della risposta giurisdizionale, coordinando incidenza ponderale dei procedimenti, tempi del processo e necessità di una decisione consapevole e di qualità.

Per evitare il più possibile che i magistrati risultino esposti ad azioni giudiziarie a causa di ingestibili carichi di lavoro occorre, ad esempio, valorizzare e migliorare il più possibile la programmazione gestionale dei dirigenti giudiziariexart. 37 l. 111\2011 cercando di individuare (anche tramite la creazione di una banca dati) le migliori prassi già sperimentate dagli Uffici giudiziari italiani, di verificare quale tipo di programmazione sia stata effettuata e concretamente realizzata e di ripensare la produttività dei magistrati coniugando dignità della funzione, qualità giurisdizionale e produttività degli Uffici.

E bisogna anche interrogarsi sui possibili effetti (in termini di genesi di azioni di responsabilità civile) di un sistema di controlli affidato ai numeri, alle griglie di analisi della produttività e ad accertamenti di tipo statistico.

L’aumento dei numeri richiesti dal singolo magistrato, invero, rischia di esporre maggiormente lo stesso ad azioni civili per possibili errori ed a responsabilità disciplinari per i ritardi nel deposito dei provvedimenti. Ed a quest’ultimo proposito ci si dovrebbe chiedere se sia possibile un’interpretazione convenzionalmente orientata della responsabilità disciplinare del magistrato in un rapporto tra ragionevole durata del processo e ritardo “ingiustificabile”.

Il tema dei carichi di lavoro è infatti strettamente connesso a quello della responsabilità civile dei magistrati, ma anche a quello delle valutazioni quadriennali di professionalità ed a quello della responsabilità disciplinare. È necessario coordinare formalmente i carichi esigibili, che individuano la produttività annuale possibile per il futuro, con la disciplina sulle valutazioni di professionalità. Si impone, poi, l’individuazione di correttivi per i casi di gestione di ruoli sovraccarichi o di pluralità di funzioni, evitando meccanismi automatici sulla valutazione disciplinare in relazione alla fattispecie sui ritardi (art.2, lett. q, D.L.gs. 109/96) ed alla contestazione ai sensi della lettera l) del medesimo articolo (mancanza motivazione).

Occorre inoltre pure monitorare le attività di indebita supplenza alle quali i Magistrati fanno quotidianamente fronte e che costituiscono indubbiamente un appesantimento non dovuto del già oneroso carico di lavoro, particolarmente rischioso alla luce dei nuovi parametri normativi di responsabilità civile.

Dopo un monitoraggio sui concreti effetti della nuova legge 117/88 sarà poi possibile formulare proposte concrete al fine di evitare, pure sotto un profilo organizzativo e non solo normativo, che la sua applicazione comporti anche minimi rischi per il corretto esercizio della giurisdizione.

Se le azioni volte all’accertamento della responsabilità dovessero aumentare in maniera preoccupante e se si dovesse verificare un diffuso fenomeno di “giustizia difensiva” (ammissione di mezzi di prova a tappeto, meno sequestri di prevenzione, più assoluzioni, meno misure e provvedimenti cautelari, ecc.), si potrebbe anche valutare una ridefinizione da parte dei dirigenti degli obiettivi di produttività già indicati nei programmi di gestione.

E sarebbe pure interessante verificare se sia possibile – quando l’errore, anche grave, si è verificato in contesti in cui il singolo si è trovato a gestire carichi insostenibili ed esorbitanti rispetto a quelli individuati come esigibili – tale condizione possa determinare necessariamente una concorrente responsabilità organizzativa (da fare valere anche in via di eccezione da parte del magistrato) dell’Amministrazione che agisce in sede di rivalsa.

Gli scenari sono ancora aperti e le certezze sono poche. Tra queste è comunque importante che il singolo magistrato mantenga quelle che riposano sul suo rigore morale, sulla sua consapevolezza dell’alta funzione esercitata e sulla sua totale indipendenza di giudizio.

Michele Ruvolo

Vera Sciarrino (ricercatrice di diritto privato dell’Università Kore di Enna)

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