I cd. “precari della scuola” e le cd. “G.A.E.-Graduatorie ad Esaurimento”: gli ultimi approdi giurisprudenziali

di Marco Pietricola

Recentemente sono pervenute all’attenzione della giurisprudenza di merito presso diversi Tribunali italiani numerose istanze di tutela giurisdizionale presentate dai cd. “precari della scuola” e volte ad ottenere, spesso in via cautelare, l’inserimento nelle cd. “G.A.E.-Graduatorie ad Esaurimento” del settore scolastico, ossia quelle graduatorie  utilizzate dal MIUR-Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in funzione della stipula di contratti di lavoro a tempo indeterminato con il personale docente in servizio a tempo determinato ovvero a titolo di supplenza e simili presso le varie istituzioni scolastiche italiane di ogni ordine e grado.

Si tratta, dunque, di una delle tante questioni – non solo di natura tecnico-giuridica ma con evidenti risvolti anche sociali – che negli ultimi tempi hanno interessato il mondo del lavoro, soprattutto con riferimento al tema dei cd. “precari del pubblico impiego”.

Ebbene, la questione può compendiarsi nei termini che seguono: alcuni insegnanti precari abilitati alla professione docente in forza di diploma di maturità magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 al termine dei rispettivi e relativi corsi quadriennali dell’Istituto Magistrale ed inseriti nelle graduatorie di circolo e di istituto utilizzabili esclusivamente per il conferimento delle supplenze brevi e non per l’assunzione a tempo indeterminato, ritenendo di avere diritto ad essere inclusi per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE) nella terza fascia delle citate graduatorie ad esaurimento definitive di un dato ambito scolastico territoriale provinciale valide per gli anni scolastici 2014/2017 (ossia nelle graduatorie appunto riservate agli abilitati ed utilizzabili ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato per il 50% dei posti annualmente banditi dal MIUR-Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ai sensi dell’art. 399 del D.Lgs. n. 297/1994 s.m.i.), hanno avviato diversi procedimenti giurisdizionali – sia in via cautelare che ordinaria – innanzi a numerosi Tribunali italiani deducendo che il D.M. n. 235/2014 (recante disposizioni per l’aggiornamento delle graduatorie in questione per il triennio 2014/2017) ha illegittimamente negato ai docenti titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 la possibilità di presentare domanda di inserimento nelle graduatorie de quibusutilizzabili per le assunzioni a tempo indeterminato, avendo lo stesso soltanto previsto la possibilità di presentare domanda di aggiornamento della posizione eventualmente già ricoperta nell’ambito delle predette graduatorie (sicché, sulla base delle dette disposizioni di cui al D.M. n. 235/2014, il programma informatico concepito dal MIUR-Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca per la presentazione delle domande in oggetto impediva ed impedisce ancora loro – in quanto, come detto, non ancora iscritti nelle dette graduatorie ad esaurimento definitive – di potersi anche solo registrare e farsi quindi riconoscere dal sistema quali docenti per poi, eventualmente, inoltrare la propria rispettiva istanza che l’art. 10, comma 2, lett. b), del suddetto D.M. n. 235/2014 consente di presentare, a pena di esclusione, solo mediante le suddette modalità informatiche meglio precisate dall’art. 9, commi 2 e 3, del D.M. n. 235/2014 medesimo); che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1973/2015, ha ribadito che il diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 costituisce titolo abilitante a tutti gli effetti di legge e che, conseguentemente, i criteri fissati dal decreto ministeriale n. 235/2014, nella parte in cui hanno precluso ai docenti muniti del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 l’inserimento nelle graduatorie provinciali permanenti ora ad esaurimento, sono illegittimi e vanno annullati, sicché ne discenderebbe l’obbligo per il MIUR-Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca di consentire l’acquisizione delle domande di inserimento dei diplomati magistrali ante 2001 nella terza fascia delle graduatorie permanenti ora ad esaurimento; che, dopo aver appreso che il D.M. n. 235/2014 era stato annullato in parte qua per effetto della detta sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, avevano inoltrato alla competente autorità scolastica provinciale apposita richiesta volta ad ottenere l’accesso al sistema informatico di aggiornamento delle graduatorie in questione ovvero, almeno, l’autorizzazione alla presentazione delle domande in oggetto in forma cartacea; e che, nonostante ciò, non avevano ricevuto alcun positivo riscontro alla suddetta richiesta.

Tanto dedotto in fatto, hanno poi argomentato in diritto i detti docenti, a sostegno delle domande così azionate, che sussiste nei casi di specie la giurisdizione del giudice ordinario (in funzione di giudice del lavoro) sulla scorta della prevalente giurisprudenza di legittimità esistente sul punto nonché alla luce dell’oggetto del presente giudizio; che il D.M. n. 235/2014 deve considerarsi illegittimo nella parte de qua agitur sulla scorta anche della recente sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015 e dei principi di diritto in essa affermati pure in ordine alla natura pienamente abilitante da riconoscere nel vigente ordinamento giuridico al diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002; che, peraltro, deve altresì riconoscersi efficacia erga omnes alla detta pronuncia del Consiglio di Stato n. 1973/2015 in quanto volta al parziale annullamento del D.M. n. 235/2014, ossia al parziale annullamento di un atto regolamentare o comunque dotato di carattere generale ed astratto e, dunque, volta ad eliminare parzialmente dal mondo giuridico – ed appunto con efficacia non limitata inter partes bensì generalizzata – il suddetto decreto ministeriale; e che sussiste, infine, il loro interesse ad agire anche in via cautelare alla luce, in particolare, dell’imminente varo di un piano straordinario di immissione in ruolo di circa 100.000 docenti precari da selezionare anche attingendo alle graduatorie ad esaurimento di cui si controverte in questa sede (piano straordinario poi adottato a livello legislativo con l’approvazione della Legge n. 107/2015).

Tanto dedotto in fatto ed in diritto, hanno quindi concluso, previa disapplicazione del D.M. n. 235/2015 nella parte in cui non consente loro di presentare domanda di inserimento nella terza fascia delle graduatorie ad esaurimento definitive dell’ambito scolastico territoriale provinciale richiesto per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE) valide per il triennio 2014/2017 e delle stesse graduatorie ad esaurimento definitive per il personale docente del detto ambito scolastico territoriale provinciale valide per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE) per gli anni scolastici 2014/2017 nella parte in cui non contemplano il loro rispettivo inserimento nelle stesse, affinché, in via cautelare, venga ordinato all’Amministrazione scolastica resistente di consentire loro la presentazione della propria rispettiva domanda di inserimento nelle dette graduatorie riattivando a tal fine le correlative funzioni della suddetta piattaforma informatica “Istanze on line” ovvero ritenendo utilmente prodotte le stesse anche se inoltrate per via cartacea e venga conseguentemente ordinato alla stessa di accogliere le suddette relative e rispettive domande al fine della loro partecipazione al piano straordinario di immissione in ruolo di cui sopra, e, nel merito, affinché venga accertato e dichiarato il loro diritto alla presentazione delle domande de quibus con conseguente condanna delle suddette Amministrazioni resistenti all’adozione di tutti i correlativi necessari atti e provvedimenti di legge al fine della loro partecipazione al predetto piano straordinario di immissione in ruolo ovvero, in via di estremo subordine, al fine del riutilizzo delle graduatorie in oggetto – così come rettificate per via del loro inserimento nelle stesse con decorrenza dalla data di presentazione della domanda giudiziale – da parte delle Amministrazioni resistenti medesime in vista – in ultima istanza – della corretta individuazione dei destinatari della proposta di stipula del relativo contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Orbene, a fronte di siffatte deduzioni in fatto e delle dette argomentazioni giuridiche la giurisprudenza di merito allo stato prevalente (non mancano, tuttavia, importanti orientamenti di segno contrario) ha anzitutto evidenziato (si tratta di pronunce, per il momento, adottate solo in sede cautelare e nelle more, dunque, del relativo giudizio di merito), con riguardo al profilo attinente la sussistenza o meno nei casi de quibus della giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, che, sebbene la questione sia controversa (si pensi, a mero titolo d’esempio, alle divergenti statuizioni rese sul punto da Tribunale di Livorno del 15.06.2015 e Tribunale di Bologna del 03.07.2015 nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario nel caso di specie, da un lato, e da Tribunale di Mantova del 10.06.2015 nel senso della sussistenza, viceversa, della giurisdizione del giudice amministrativo, dall’altro lato), deve aversi riguardo, in proposito, a quanto chiarito dalla più recente giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione secondo cui “In tema di graduatorie permanenti del personale della scuola, con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria ai sensi del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato (art. 5 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), di fronte alle quali sono configurabili diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione, e non potendo configurarsi l’inerenza a procedure concorsuali – per le quali l’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, mantiene la giurisdizione del giudice amministrativo – in quanto trattasi, piuttosto, dell’inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti in una graduatoria preordinata al conferimento dei posti che si rendano disponibili” (in tal senso, fra le molte, cfr.: Cass., SS. UU., ordinanza n. 16756/2014. Nello stesso senso, cfr. altresì: Cass., SS. UU., n. 3032/2011 e Cass., SS. UU., n. 17466/2009 nonché, nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, Consiglio di Stato, n. 33/2011 e Consiglio di Stato, n. 11/2011).

Ebbene, nei casi in oggetto si controverte proprio in ordine alla sussistenza o meno in capo agli insegnanti istanti del diritto al loro inserimento nelle graduatorie ad esaurimento definitive per il personale docente di un dato ambito scolastico territoriale provinciale valide per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE) per gli anni scolastici 2014/2017, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Invero, è al cd. “petitum sostanziale” che occorre fare riferimento al fine di individuare l’autorità munita di potestas iudicandi in ordine ad una data domanda giurisdizionale, ossia, in altri termini, occorre avere riguardo, a tali fini, non tanto alla pronuncia che si chiede al giudice di adottare nel singolo caso concreto quanto piuttosto, e più propriamente, alla natura della situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio così come emergente in forza degli elementi in fatto ed in diritto allegati dalle parti in lite (in questo senso, fra le altre e sia pure con riferimento a fattispecie soltanto analoga a quella oggetto del presente giudizio ma con enunciazione di principi generali in quanto tali da ritenere certamente applicabili anche nel caso de quo, cfr.: Cass., SS. UU., n. 11229/2014, secondo cui, per quanto in questa sede maggiormente interessa, “Ai fini del riparto della giurisdizione rileva il “petitum” sostanziale, come prospettato nella domanda … (…omissis…) …”).

Nel caso che ci occupa, costituisce appunto oggetto del contendere non tanto la richiesta dei detti docenti volta ad ottenere una pronuncia di condanna delle Amministrazioni convenute a consentire loro la presentazione della propria rispettiva domanda di inserimento nelle graduatorie di cui qui si controverte in via telematica ovvero, in alternativa, in via cartacea (ciò che evidentemente, di per sé considerato, sarebbe insuscettibile di arrecare loro una qualunque utilità ed indurrebbe quindi a ritenerli privi di un concreto interesse ad agire rispetto ad una simile domanda) quanto piuttosto, e più propriamente, la richiesta degli stessi di condanna di parte convenuta a consentire il loro inserimento nella terza fascia delle dette graduatorie ad esaurimento definitive.

Conseguentemente, questo essendo a ben vedere l’oggetto della domanda, non può che concludersi, sotto il profilo qui in esame, nel senso che l’autorità munita di potestas iudicandi deve in tal caso essere individuata nell’autorità giudiziaria ordinaria in funzione di giudice del lavoro, e tanto alla stregua della già ricordata giurisprudenza di legittimità nonché amministrativa di cui sopra ed alla stregua altresì della natura appunto di diritto soggettivo intrinsecamente caratterizzante la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio in simili ipotesi.

Ciò posto sotto il profilo della giurisdizione, occorre ora specificare, per ragioni di completezza, che nel caso di specie deve reputarsi altresì sussistente la competenza per territorio del Tribunale (in funzione di giudice del lavoro) nel cui circondario ha sede l’Amministrazione scolastica provinciale nelle cui graduatorie ad esaurimento ambiscono ad essere inseriti.

Invero, “La competenza per territorio in relazione ad una domanda diretta alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una P.A., volta, nella specie, all’accertamento del diritto di un’insegnante all’inclusione nella graduatoria dell’ufficio scolastico provinciale con conseguente immissione in ruolo e sottoscrizione del contratto a tempo indeterminato, spetta, in difetto di un rapporto già in essere, al giudice nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio dove il ricorrente chiede di essere assunto, dovendosi stabilire, agli effetti dell’art. 413, quinto comma, cod. proc. civ., un’equazione fra rapporto di lavoro già costituito e rapporto di lavoro virtuale” (in tal senso, fra le altre, cfr.: Cass., n. 10697/2015).

Ancora in via preliminare, occorre poi sottolineare come la prevalente giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione abbia chiarito che “È valida, pur non essendo espressamente prevista dalla legge, la contestuale proposizione, nell’atto di ricorso al Tribunale per ottenere un provvedimento cautelare, della relativa domanda di merito concernente una controversia di lavoro, senza che assuma rilievo la circostanza che il giudice non abbia dato priorità agli adempimenti previsti dall’art. 415 cod. proc. civ. e che, nel fissare l’udienza per la trattazione del merito, non abbia rispettato il termine dilatorio di cui all’art. 415, quinto comma, cod. proc. civ., determinandosi in tale evenienza una nullità che resta sanata per effetto della comparizione del convenuto che abbia accettato il contraddittorio. … (…omissis…) …“(in tal senso, fra le altre, cfr.: Cass., n. 16851/2011).

Pertanto, in applicazione di tali principi, sembra potersi affermare che in questi casi occorra fissare sia l’udienza di trattazione dell’istanza cautelare sia l’udienza di comparizione delle parti per la trattazione del merito dei giudizi in questione nel rispetto del predetto termine di cui all’art. 415, comma 5, c.p.c..

Ancora, sempre in via pregiudiziale e preliminare, occorre sottolineare come non possa in questi casi trovare accoglimento la richiesta dei ricorrenti volta ad ottenere l’autorizzazione alla notifica degli atti introduttivi di siffatti giudizi ex art. 151 c.p.c. nei confronti di tutti i docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento definitive di tutti i 101 ambiti territoriali italiani, per le classi di concorso Scuola dell’Infanzia (AAAA) e Scuola Primaria (EEEE), vigenti per gli anni scolastici 2014/2017.

Invero, non sembra trattarsi di controinteressati in senso tecnico ma, a ben vedere, di eventuali e meramente ipotetici titolari di un potenziale interesse di mero fatto contrapposto rispetto a quello, viceversa giuridicamente rilevante, di cui si fanno portatori i docenti istanti attraverso la presentazione dei ricorsi introduttivi di questi giudizi, interesse di mero fatto che non può evidentemente reputarsi meritevole – in quanto tale – di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Pertanto, in conclusione, non pare si possa applicare nel caso di specie, per tutte le dette ragioni e considerazioni, il disposto di cui all’art. 151 c.p.c. né sembra necessario estendere il contraddittorio nei confronti di tutti i docenti inseriti nelle graduatorie ad esaurimento dell’ambito scolastico territoriale provinciale interessato (nello stesso senso, fra le altre, cfr.: Tribunale di Campobasso del 22.07.2015, secondo cui “Il “focus” della questione non pare costituito dalla struttura (impugnatoria piuttosto che sul rapporto) del presente processo, ma dal concetto di litisconsorzio necessario di cui all’art. 102 c.p.c.. L’ineluttabilità del coinvolgimento di una pluralità di soggetti in una controversia non è certo una peculiarità del processo amministrativo, ma va verificata in relazione alla peculiarità del diritto vantato dalla ricorrente nel caso di specie. Osserva lo scrivente che il litisconsorzio necessario è ipotizzabile, al di là dei casi di espressa previsione in tal senso, laddove si disputi della modificazione o costituzione di un rapporto plurisoggettivo unico o dell’adempimento di una prestazione inscindibile comune a più soggetti o si chieda l’accertamento di una situazione sostanziale comune a più soggetti, sicché non è possibile adottare una decisione se non nel contraddittorio di tutti i soggetti coinvolti sui quali la suddetta è destinata  a produrre effetti diretti.  Di contro, non sembra che il caso in esame sia ascrivibile ad alcuno di quelli ipotizzati ed anzi il rischio di un “arretramento” in graduatoria dei docenti che seguono la ricorrente sussiste, ma costituisce solo un effetto indiretto dell’accoglimento della domanda e non una conseguenza del carattere unitario ed inscindibile della situazione giuridica soggettiva vantata o dell’adempimento richiesto”).

Tutto ciò posto e passando quindi ad esaminare il merito – per così dire – delle questioni di cui qui si controverte, appare opportuno premettere alcune considerazioni in ordine ai presupposti richiesti dall’ordinamento giuridico affinché possa essere concesso un provvedimento cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c. (invero e come già evidenziato, le pronunce della giurisprudenza di merito oggetto della presente trattazione sono state allo stato rese solo in sede cautelare e, dunque, nelle more del relativo giudizio di merito, trattandosi evidentemente di questioni giuridiche di assoluta novità).

Il provvedimento d’urgenza, che ha carattere residuale e sussidiario, può essere emesso solo qualora, durante il tempo necessario per far valere il diritto in via ordinaria, possa fondatamente ritenersi che si verifichi un danno imminente ed irreparabile.

Occorre, quindi, procedere ad un esame sommario che consenta di valutare il fumus boni iuris, ovvero la verosimiglianza o probabilità della fondatezza del diritto fatto valere, ed il periculum in mora, che deve essere accertato e valutato in concreto, nella sua consistenza obiettiva, tenuto conto delle circostanze specifiche del caso.

Il giudice, in altri termini, è tenuto a valutare l’urgenza di ottenere il provvedimento e le conseguenze sul piano dell’imminenza e dell’irreparabilità del danno derivanti dalla situazione antigiuridica dedotta se protratta nel tempo.

Si osserva inoltre che, per giurisprudenza costante, il requisito del periculum non può ritenersi insito in re ipsa.

Invero, la sufficiente rapidità del processo del lavoro e, per contro, l’inevitabile sacrificio del diritto di difesa – costituzionalmente garantito – che si verifica in un procedimento in cui il contraddittorio e l’attività istruttoria sono ope legis limitati, impongono una valutazione comunque attenta e rigorosa in ordine alla sussistenza di entrambi i requisiti prescritti dall’art. 700 c.p.c..

Ciò premesso da un punto di vista generale, con riguardo al caso specifico di cui qui si controverte, non possono reputarsi sussistenti i prescritti requisiti del fumus boni iuris e del periculum in moraper le ragioni di seguito specificate.

Sotto il profilo del fumus boni iuris, invero, risulta dirimente, in ossequio altresì al cd. “principio della ragione più liquida” (sul quale, fra le altre, cfr.: Cass., n. 12002/2014), la circostanza che le graduatorie di cui si discute in questa sede sono state trasformate in graduatorie ad esaurimento in forza di una normativa, stratificatasi nel corso degli anni, la quale deve essere interpretata, alla luce sia del suo tenore letterale che della relativa ratio legis, nel senso che sono in linea di massima preclusi nuovi inserimenti nelle graduatorie in questione, e ciò proprio per via del loro tratto caratterizzante costituito dal fatto di essere delle graduatorie ad esaurimento, salve tuttavia le eccezioni e solo le eccezioni all’uopo previste e disciplinate dalla stessa normativa de qua e che non paiono sussistere nei casi di specie alla luce delle deduzioni ed allegazioni degli insegnanti istanti e della documentazione dagli stessi prodotta nei correlativi giudizi – ovviamente nei limiti propri di una cognizione sommaria quale risulta essere tipicamente quella caratterizzante i procedimenti ex art. 700 c.p.c. (in questo senso, fra le altre, cfr.: Tribunale di Larino del 31.07.2015, Tribunale di Campobasso del 22.07.2015 e Tribunale di Perugia del 17.07.2015).

Più nel dettaglio, sia pure sempre nei limiti propri di una cognizione sommaria quale risulta essere tipicamente quella caratterizzante i giudizi ex art. 700 c.p.c., va ricordato che l’art. 1, comma 605, lett. c), della Legge n. 296/2006 ha trasformato le graduatorie permanenti di cui all’art. 1 del D.L. n. 97/2004 (convertito con modificazioni nella Legge n. 143/2004) in graduatorie ad esaurimento.

In particolare, l’art. 1, comma 1bis, del D.L. n. 97/2004, inserito dalla Legge di Conversione n. 143/2004, ha sostanzialmente previsto che il soggetto interessato debba presentare domanda di permanenza o aggiornamento nelle graduatorie di cui si controverte in questa sede entro un determinato termine, pena la cancellazione dalla graduatoria medesima, ferma restando tuttavia la possibilità di reinserimento nella stessa previa domanda da avanzarsi nel rispetto del medesimo termine. In questo caso l’interessato viene nuovamente inserito in graduatoria con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

Successivamente, come detto, l’art. 1, comma 605, lettera c), della Legge n. 296/2006 ha previsto la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui alla predetta Legge n. 143/2004 in graduatorie ad esaurimento, e tanto a far data dal 01.01.2007.

Il carattere ad esaurimento di siffatte graduatorie è stato poi ribadito, peraltro, anche dall’art. 9 del D.L. n. 70/2011 e dall’art. 14, comma 2ter, del D.L. n. 216/2011 così come inserito dalla Legge di Conversione n. 14/2012.

Ebbene, siffatto carattere tendenzialmente ad esaurimento delle graduatorie de quibus (nei termini fin qui precisati) pare conforme al principio di cui all’art. 3 Cost. nonché al connesso fondamentale principio di ragionevolezza ed a quello, altrettanto generale, di buon andamento della pubblica amministrazione, essendo esso non irragionevole proprio alla luce della ratio legis di riduzione del fenomeno del precariato da ritenere pienamente rientrante nella discrezionalità propria del legislatore ed alla luce altresì del fatto che tale scopo (appunto, riduzione e contenimento del precariato nella scuola) risulta così perseguito con strumenti, anche giuridici, coerenti e proporzionati (ossia, la detta limitazione tendenziale di nuovi inserimenti nelle graduatorie di cui qui si controverte).

La natura tendenzialmente ad esaurimento delle stesse è stata altresì affermata, a ben vedere, anche dal parere n. 3813/2013 del 11.09.2013 reso dal Consiglio di Stato in relazione all’affare n. 4929/2012, in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato deciso con D.P.R. del 25.03.2014, ove è dato leggere, tra l’altro e per quanto in questa sede maggiormente interessa, che “A ben guardare l’infondatezza della questione sollevata, nel senso di rivendicare il diritto di quanti abbiano conseguito l’abilitazione magistrale entro l’anno 2001-2002, può derivare esclusivamente dal fatto che gli stessi soggetti non erano inseriti nelle graduatorie permanenti di cui all’art. 1 del D.L. 7 aprile 2004, n. 97 e non si trovavano in una delle situazioni transitorie ai fini del conseguimento del titolo abilitante che la legge stessa prende in considerazione per l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento. Pertanto, se si ritiene illegittima la loro mancata inserzione nelle suddette graduatorie permanenti, che vengono a formare le graduatorie ad esaurimento, il ricorso è tardivo; se, invece, si vuole che l’acquisizione, “medio tempore” e successiva all’entrata in vigore della legge n. 296 del 2006, da parte di soggetti in possesso di abilitazione magistrale, degli altri requisiti idonei a consentirne l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento debba consentire l’apertura di queste ultime graduatorie, la questione è infondata visto che la legge non consente l’aggiornamento se non in ipotesi specificamente determinate”.

Neppure risulta condivisibile la tesi dell’asserita efficacia erga omnes della recente sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015 sopra ricordata, e ciò alla luce anzitutto del fatto che trattasi di pronuncia resa da autorità giurisdizionale che, per definizione, non si occupa di diritti soggettivi quali quelli in rilievo in questa sede, come già chiarito.

In secondo luogo, va poi osservato, al riguardo, che i decreti ministeriali di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento di cui si controverte in questa sede (tra cui il D.M. n. 235/2014, per quanto qui maggiormente interessa) costituiscono, a ben vedere, non già atti regolamentari ovvero atti a contenuto generale ed astratto bensì, più propriamente, meri atti in senso lato gestionali soggettivamente amministrativi ma resi dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio dei poteri tipicamente propri del datore di lavoro privato.

In altri termini, siffatti decreti ministeriali paiono più propriamente caratterizzati da un contenuto consistente, semplicemente ed esclusivamente, nella specificazione e precisazione, in applicazione delle relative disposizioni legislative e regolamentari (tra cui quelle in precedenza già richiamate), dei criteri di aggiornamento delle graduatorie in questione nonché nella precisazione e specificazione delle mere concrete modalità operative mediante le quali gli interessati possono eventualmente presentare la propria correlativa domanda.

Ne deriva che non può in questa sede trovare applicazione la tesi tradizionale, sostenuta pure ad opera dei docenti ricorrenti (come detto), secondo cui l’annullamento di un atto regolamentare, o comunque a carattere generale ed astratto (nella specie, il detto D.M. n. 235/2014 annullato, nella parte de qua, dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015), esplica  la propria efficacia erga omnes e non già limitatamente alle parti del relativo giudizio, difettando in radice, nel caso di specie e per tutte le dette motivazioni, una fonte normativa (sia pure subprimaria) ovvero un atto provvedimentale a carattere generale.

Al più, ai decreti ministeriali in questione (fermo restando il loro carattere non regolamentare e non provvedimentale nei termini sopra chiariti) potrebbe essere riconosciuta natura di atti collettivi o plurimi che dir si voglia, ossia la natura di atti sì potenzialmente rivolti ad una molteplicità indeterminata ed indeterminabile di destinatari ma con effetti scindibili e differenziabili per ciascuno di questi stessi destinatari, e ciò con le conseguenze, sotto il profilo qui in esame, di cui sopra si è detto (in questo senso, fra le altre, cfr.: Tribunale di Larino del 31.07.2015, Tribunale di Campobasso del 22.07.2015, Tribunale di Venezia del 14.07.2015 e Tribunale di Bologna del 03.07.2015).

Per tutte le dette ragioni non può riconoscersi efficacia erga omnes alla suddetta recente sentenza del Consiglio di Stato n. 1973/2015, come viceversa vorrebbero gli insegnanti istanti ai fini qui in esame.

Ciò posto, dunque, in ordine al merito – per così dire – dei ricorsi cautelari qui in esame ed in ordine specificatamente al requisito del fumus boni iuris, va poi evidenziato che pare difettare altresì, nel caso di specie e come già accennato, anche l’ulteriore requisito del periculum in mora, da intendere a sua volta nei termini in precedenza meglio precisati alla stregua della prevalente giurisprudenza sia di merito che di legittimità.

Invero, i ricorrenti hanno dedotto che l’urgenza di provvedere discenderebbe in tal caso principalmente dall’imminente varo di un piano straordinario di immissione in ruolo di circa 100.000 docenti precari da selezionare anche attingendo alle graduatorie ad esaurimento di cui si controverte in questa sede (piano straordinario poi adottato a livello legislativo con l’approvazione della Legge n. 107/2015).

Orbene, trattasi, a ben vedere, di deduzioni generiche e di natura meramente ipotetica e pertanto non idonee, in quanto tali, ad integrare il requisito dell’indifferibilità ed urgenza tipicamente caratterizzante la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c., come già chiarito e nel senso pure in precedenza già evidenziato.

In altri termini, pare trattarsi di deduzioni relative a circostanze prive degli indispensabili requisiti della gravità, imminenza ed irreparabilità tipicamente richiesti dal legislatore, sotto il profilo del periculum in mora, per l’adozione di un provvedimento di natura cautelare ex art. 700 c.p.c., come appunto sopra già ampiamente evidenziato ed argomentato.

Né vale a spostare i termini della questione il fatto che il suddetto piano straordinario di assunzione, di cui qui si controverte, sia stato poi adottato a livello legislativo con l’approvazione della Legge n. 107/2015, e ciò alla luce delle assorbenti considerazioni che precedono e che, in mancanza di compiute allegazioni (prima ancora che di adeguate prove, sia pure nei limiti della cognizione sommaria tipicamente caratterizzante il giudizio cautelare) circa il lamentato pregiudizio imminente, grave ed irreparabile, conducono appunto a ritenere comunque non sussistente, nei casi di specie, il suddetto requisito del periculum in mora (nello stesso senso, fra le altre, cfr.: Tribunale di Larino del 31.07.2015, Tribunale di Campobasso del 22.07.2015 e Tribunale di Venezia del 16.07.2015). 

Pertanto, in conclusione ed alla luce di tutte le considerazioni ed osservazioni che precedono, il lamentato pregiudizio grave ed irreparabile, che a ben vedere verterebbe solo su un’eventuale perdita di chances, non risulta adeguatamente allegato né dimostrato nei casi de quibus.

Deve quindi inevitabilmente concludersi per la mancanza, nei casi di specie, anche di tale ulteriore indefettibile requisito.

I ricorsi ex art. 700 c.p.c. in oggetto, dunque, non paiono, alla stregua della citata prevalente giurisprudenza di merito, suscettibili di accoglimento.

Quanto alle spese di lite di siffatti giudizi cautelari, la detta giurisprudenza di merito ha avuto modo di osservare che sulle stesse occorre provvedere in esito ai correlativi e contestualmente già instaurati giudizi di merito (nei termini innanzi già precisati), e ciò argomentando a contrario dal disposto di cui all’art. 669septies c.p.c. e tenendo conto altresì del fatto che “Nella fattispecie, non si tratta di un ricorso cautelare “ante causam” e di una successiva proposizione della domanda di merito, bensì della contestuale proposizione della domanda di merito e dell’istanza di misura cautelare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex multis: Cass., n. 4879/86; Cass., n. 47/84; Cass., n. 3589/82; Cass., n. 6327/80; Cass., n. 6140/80; Cass., n. 1717/78), benché non contemplata esplicitamente dalla legge, è del tutto valida, costituendo una delle possibili forme di richiesta di provvedimenti cautelari in corso di causa” (in tal senso, fra le altre, cfr.: Cass., n. 16851/2011, sopra già ricordata).

     Questo essendo il quadro normativo e giurisprudenziale allo stato esistente in materia di cd. “precari della scuola” ed inserimento nelle cd. “G.A.E.-Graduatorie ad Esaurimento” sotto il particolare profilo tecnico-giuridico affrontato in questa sede ed in relazione alle sole relative pronunce cautelari (non consta, invero e come già in precedenza precisato, che siano nelle more intervenute le correlative pronunce di merito, delle quali pertanto non si può attualmente dare conto), non resta che attendere i futuri sviluppi giurisprudenziali anche eventualmente di legittimità e, chissà, probabilmente pure gli eventuali futuri ulteriori relativi sviluppi normativi sul punto.

Isernia, lì 28 settembre 2015

Dott. Marco Pietricola     

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