Centro Studi Nino Abbate, Penale e Procedura penale, Processo penale e Pubblici ministeri

I rapporti tra il procuratore dirigente ed i magistrati addetti all’ufficio di Procura

02/10/2019

Articolo di Antonello Gustapane – PM Bologna

I RAPPORTI TRA IL PROCURATORE DIRIGENTE ED I MAGISTRATI ADDETTI ALL’UFFICIO DI PROCURA

Sommario: 1) L’assegnazione degli affari da parte del Procuratore della Repubblica; 2) Gli orientamenti del Csm sui rapporti tra il Procuratore della Repubblica ed il magistrato assegnatario del procedimento; 3) I limiti della ricostruzione fatta dal Csm dei rapporti tra Procuratore della Repubblica e magistrato assegnatario; 4) Il controllo del Procuratore della Repubblica sulle richieste di misure cautelari personali e reali; 5) I controlli sulla revoca dell’assegnazione; 6) La rinuncia all’assegnazione da parte del magistrato assegnatario

1) L’assegnazione degli affari da parte del Procuratore della Repubblica

Il tema dei rapporti che intercorrono negli uffici requirenti di primo grado tra il Procuratore della Repubblica e gli altri magistrati addetti alla Procura della Repubblica nella ripartizione e nella conduzione degli affari è centrale per la corretta ricostruzione della disciplina apprestata dal legislatore ordinario per l’organizzazione ed il funzionamento del pubblico ministero, che non può che essere operata in senso conforme ai principi enunciati dalla vigente Costituzione italiana.

Con l’art. 1 della l. n. 269 del 2006, l’art. 2 del d.lgs. n. 106 del 2006, sulla “titolarità dell’azione penale”,è stato modificato nel senso che, ferme restando le disposizioni previste dall’art. 70 bis ord. giud. in tema di Direzione Distrettuale Antimafia,: “il Procuratore della Repubblica, quale titolare esclusivo dell’azione penale, la esercita personalmente ovvero mediante assegnazione ad uno o più magistrati dell’ufficio”.

L’assegnazione può riguardare la trattazione di uno o più procedimenti ovvero il compimento di singoli atti di essi, riservandosi al Procuratore il potere di fissare, con l’atto di assegnazione, i criteri ai quali il magistrato è obbligato ad attenersi nell’esercizio della relativa attività; e prevedendosi che, “se il magistrato non si attiene ai principi ed ai criteri definiti in via generale o con l’assegnazione, ovvero insorge tra il magistrato ed il Procuratore della Repubblica un contrasto circa le modalità di esercizio, il Procuratore … può, con provvedimento motivato, revocare l’assegnazione; entro dieci giorni dalla comunicazione della revoca, il magistrato può presentare osservazioni scritte al Procuratore della Repubblica”.

La modifica introdotta venne voluta dalle forze politiche dell’Unione risultate vincitrici delle elezioni politiche del 2006 per cercare di attenuare la verticalizzazione degli uffici requirenti di primo grado introdotta dalla riforma Castelli, soprattutto nella parte in cui, all’art. 2 d.l.vo n. 106 del 2006, stabiliva che il Procuratore della Repubblica, sempre fatte salve le disposizioni previste dall’art. 70 bis ord. giud. per la Direzione Distrettuale Antimafia, era “il titolare esclusivo dell’azione penale che esercita, sotto la sua responsabilità, nei casi, nei modi e nei termini stabiliti dalla legge” e si specificava che l’esercizio dell’azione penale poteva essere svolto dal Procuratore della Repubblica o personalmente o investendo uno o più magistrati addetti all’ufficio, mediante atto di delega, che avrebbe potuto riguardare la trattazione di uno o più procedimenti ovvero il compimento di singoli atti di essi, e con il quale il Procuratore della Repubblica avrebbe potuto stabilire i criteri ai quali il delegato avrebbe dovuto attenersi nell’esercizio della stessa[1], “con un palese condizionamento della libertà e dell’autonomia di valutazione dei singoli magistrati” secondo “vecchi schemi gerarchici”[2].

Era, difatti, evidente che, sulla base dei canoni del diritto amministrativo, la delega comportava che il Procuratore delegante non si privava dei propri poteri in relazione all’attività delegata, bensì si limitava a conferire al magistrato delegato unicamente “l’esercizio di detti poteri, conservando non solo la possibilità di revocare la delega, ma anche una concreta ingerenza – potere di direttiva e di sorveglianza – in tale attività”[3].

Il rapporto di subordinazione gerarchica del magistrato delegato rispetto al Procuratore delegante era, inoltre, rafforzato dalla previsione che, nel caso in cui il delegato non si fosse attenuto ai principi ed ai criteri definiti in via generale o con la delega, ovvero fosse insorto tra il delegato ed il Procuratore della Repubblica un contrasto circa le modalità di esercizio della delega, il Procuratore della Repubblica, non solo, avrebbe potuto revocare la delega con provvedimento motivato, con facoltà da parte del magistrato delegato di presentare entro dieci giorni delle osservazioni scritte; ma, scaduto tale termine, avrebbe dovuto trasmettere il provvedimento di revoca e le osservazioni eventualmente presentate dal delegato revocato al Procuratore generale presso la Corte di cassazione e gli stessi atti avrebbero dovuto essere inseriti nei rispettivi fascicoli personali, in modo da poter essere presi in considerazione successivamente per le valutazioni da compiere da parte del Csm (e del Consiglio giudiziario) ai fini della progressione in carriera o del rinnovo dell’incarico direttivo[4].

Era, però, inequivocabile la volontà legislativa di inquadrare il dissidio venutosi a creare tra Procuratore della Repubblica delegante e magistrato delegato anche in una prospettiva disciplinare[5], elevando il Procuratore generale presso la Corte di cassazione a superiore gerarchico competente a valutare la correttezza deontologica delle posizioni contrastanti[6].

Come osservato dal Csm nella delibera 12 luglio 2007, con l’art. 1 l. n. 269 del 2006 sono state effettuate delle modifiche significative al decreto delegato n. 106, che hanno delimitato e circoscritto le funzioni del Procuratore della Repubblica e “meglio” definito “il rapporto che deve intercorrere tra quest’ultimo ed i Sostituti”, basato non più sull’istituto della delega ma su quello dell’assegnazione, che permette di riconoscere al magistrato esercente le funzioni di Sostituto “una posizione che rientra pienamente nella previsione dell’art. 105 Cost.”.

Ad avviso dell’organo di governo della magistratura, la legge n. 269 ha ridimensionato la personalizzazione esclusiva della responsabilità nell’esercizio dell’azione penale originariamente prevista negli artt. 1 e 2 del decreto delegato in capo al Procuratore della Repubblica, riconoscendo al magistrato assegnatario sia “una titolarità mediata (a seguito dell’assegnazione)”; sia “una sfera di autonomia professionale, con relativa responsabilità nell’evolversi del procedimento”.

Nonostante l’interessante e per molti versi condivisibile interpretazione fornita dal Csm dei cambiamenti apportati dal co. 2 dell’art. 1 l. n. 269 del 2006 all’art. 2 d.l.vo n. 106 del 2006, si deve rimarcare che l’intento politico inizialmente perseguito dalle forze uscite vittoriose dalle elezioni politiche del 2006 si è tradotto in modifiche più di forma che di sostanza, in quanto, pur adottandosi, nel disciplinare il conferimento della trattazione di un affare da parte del Procuratore della Repubblica ad altro magistrato del “suo” ufficio, il concetto di assegnazione invece di quello di delega, che indubbiamente assicura il riconoscimento di una maggiore autonomia ed indipendenza al magistrato nella trattazione dell’affare assegnatogli, si delimita l’effettiva portata della modifica introdotta con il mantenere ferma in capo al Procuratore della Repubblica:

la titolarità esclusiva dell’azione penale;
il potere di stabilire i criteri ai quali il magistrato deve attenersi nell’esercizio della relativa attività;
la potestà di revocare l’assegnazione in caso di contrasti con il magistrato assegnatario nello svolgimento delle attività inquirenti e requirenti senza prevedere espressamente una forma di controllo da parte dell’organo di governo della magistratura.

Appare, infatti, evidente che, restando immutati i poteri del Procuratore della Repubblica sia di fissare i criteri per la trattazione del procedimento ai quali il magistrato investito della trattazione è vincolato; sia di sindacare le scelte compiute dall’assegnatario per l’esercizio dell’azione penale, l’assegnazione di cui parla la l. n. 269 si sostanzia in un potere di esercizio delle attribuzioni proprie del pubblico ministero vincolato dalle direttive del Procuratore della Repubblica, con conseguente limitazione dell’autonomia e dell’indipendenza funzionale del magistrato assegnatario.

Tutto ciò comporterebbe che l’atto di investitura al compimento dei poteri requirenti adottato dal Procuratore capo nei confronti di uno o di più dei componenti dell’ufficio abiliterebbe il magistrato destinatario all’esercizio dei poteri stabiliti dalla legge nei limiti imposti dallo stesso Procuratore, con l’effetto di rendere il magistrato assegnatario non sottoposto esclusivamente alla legge, come invece vorrebbe la Costituzione sulla base del combinato disposto degli artt. 112 e 25 Cost., ma anche alle indicazioni espresse in modo vincolante dal titolare esclusivo dell’azione penale al di fuori di una chiara delimitazione legislativa del loro contenuto[7].

Interpretando letteralmente il testo della riforma, nella parte in cui definisce i poteri di direzione e di controllo del Procuratore della Repubblica, si finirebbe, perciò, con il comprimere la sfera funzionale di ciascuno degli altri magistrati addetti all’ufficio, che potrebbero esercitarla solo per effetto e dentro i limiti dell’investitura effettuata dal Procuratore della Repubblica, arrivando a svilire gli altri magistrati addetti all’ufficio al ruolo di funzionari sottoposti alla direzione ed alla vigilanza del Procuratore suddetto, dal quale deriverebbero i poteri requirenti da svolgere in relazione allo specifico caso da trattare.

2) Gli orientamenti del Csm sui rapporti tra il Procuratore della Repubblica ed il magistrato assegnatario del procedimento

La tendenza del legislatore della riforma/controriforma del 2006 a cercare di subordinare gerarchicamente il ruolo del magistrato addetto all’Ufficio di Procura rispetto al Procuratore dirigente, è stata contrastata dal Csm, che nella risoluzione 12 luglio 2007 ha osservato che il Procuratore della Repubblica, per meglio garantire la posizione dei magistrati addetti alle funzioni requirenti di primo grado, ha l’obbligo di redigere il progetto organizzativo nel rispetto dei principi “di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’amministrazione previsti dall’art. 97 Cost.” e di quelli “di autonomia e indipendenza che l’art. 101 comma 2 Cost. assicura a tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario”, prevedendo che il potere di assegnazione o di autoassegnazione di un procedimento comporti da parte dello stesso Procuratore (o del suo delegato coordinatore) l’adozione, nei confronti di uno o più magistrati (in caso di coassegnazione), di un provvedimento congruamente motivato al momento in cui ha origine il procedimento, e che successivamente non può più essere ridiscusso se non nei casi di revoca dell’assegnazione.

Ad avviso del Csm, con il progetto organizzativo il Procuratore, limitando la sua discrezionalità, ha l’onere di delineare “in termini generali i presupposti dell’assegnazione al compimento di singoli atti”, attenendosi al principio che l’assegnazione di singoli atti procedimentali, per rispettare la sfera di autonomia professionale ed operativa riconosciuta al magistrato e la dignità delle funzioni dallo stesso esercitate, deve essere correlata o ai procedimenti “trattati personalmente dal Procuratore”; oppure ai casi, “evidentemente eccezionali, di assoluto impedimento del magistrato titolare del procedimento ad adottare atti indifferibili ed urgenti”.

Al di fuori di tali presupposti, per il Csm l’assegnazione di singoli atti di un procedimento assegnato ad altro magistrato “si tradurrebbe, in buona sostanza, in una “revoca parziale” dell’assegnazione, come tale lesiva della dignità delle funzioni svolte dai magistrati (sia dal titolare del procedimento, sia dall’assegnatario) e, comunque, non prevista dalla legge”.

Nella stessa delibera, l’organo di vertice organizzativo dell’ordine giudiziario ha, pure, auspicato che nel progetto organizzativo siano impartite da parte del Procuratore della Repubblica “direttive e criteri generali, cioè linee di azione di carattere generale” (i c.d. protocolli investigativi), che meglio definiscano le modalità di esercizio dell’azione penale, con l’effetto “che i principi e i criteri stabiliti dal Procuratore all’atto dell’assegnazione, ai quali il magistrato deve attenersi nell’esercizio della relativa attività”, non possono che essere l’attuazione e l’integrazione di quelli definiti in via generale, in modo da preservare la sfera di autonomia professionale e la dignità delle funzioni esercitate dal magistrato assegnatario.

Nella successiva delibera 21 settembre 2011, il Csm ha cercato di ricostruire il ruolo ordinamentale del Procuratore della Repubblica in una prospettiva costituzionale, richiamando la garanzia di autonomia e indipendenza “che l’art. 101 comma 2 della Costituzione assicura a tutti gli appartenenti all’ordine giudiziario”; i “canoni di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’amministrazione previsti dall’art. 97 della Costituzione”; la regola enunciata dall’art. 112 Cost. che il pubblico ministero, come detto dalla Corte costituzionale nella sent. n. 420 del 1995, “è il titolare diretto ed esclusivo delle attività d’indagine finalizzate all’esercizio obbligatorio dell’azione penale”, dotato, ex art. 107 Cost., di un’indipendenza istituzionale rispetto ad ogni altro potere, che l’attuale codice di rito ha rafforzato, avendo eliminato ogni commistione di funzioni tra giudice e pubblico ministero, concentrando su quest’ultimo la potestà investigativa, “radicalmente sottratta al primo”.

Secondo il Csm, anche alla luce di tali principi costituzionali, è possibile affermare che dalla titolarità esclusiva dell’azione penale deriva il conferimento al Procuratore della Repubblica di ogni decisione “sia sull’an sia sul quomodo dell’esercizio dell’azione penale”, così che, anche nel caso in cui abbia assegnato dei procedimenti “ai suoi sostituti” (e si noti l’appiattimento terminologico del Csm su una concezione arcaica dei rapporti interni ad un ufficio pubblico), conserva “comunque la competenza a intervenire nelle determinazioni sull’esercizio dell’azione penale, anche quando non abbia limitato l’assegnazione solo ad alcuni atti di singoli procedimenti”, con l’ulteriore corollario che “l’imposizione di un “visto” preventivo sugli atti di esercizio dell’azione può risultare certamente funzionale a un più efficiente esercizio dei suoi poteri”.

Il Csm ha, al contempo, precisato che l’assegnazione dei procedimenti ai Sostituti comporta il trasferimento anche del potere di azione, dimodocchè questi “esercitano in piena autonomia le scelte investigative e hanno diretta competenza ad adottare qualsiasi atto del procedimento, quando tali determinazioni non risultino in contrasto con specifiche direttive impartite dal Procuratore della Repubblica”, e salvo che il Procuratore della Repubblica, “preventivamente informato, non revochi l’assegnazione, quando ritenga che l’azione penale non vada esercitata o vada esercitata con altre modalità”.

L’intera materia dell’assegnazione degli affari o di singoli atti da parte del Procuratore della Repubblica ai magistrati componenti dell’Ufficio è stata risistemata dal Csm con la circolare 16 novembre 2017, stabilendo negli artt. 10 e 11 che il Procuratore ha l’obbligo di esercitare il potere di assegnazione e di coassegnazione degli affari nel rispetto dei correlativi criteri prefissati nel progetto organizzativo per la ripartizione degli affari ai singoli magistrati o ai gruppi di lavoro (in modo che sia assicurata l’equa distribuzione dei carichi di lavoro, anche prevedendosi meccanismi di assegnazione di natura automatica per specifiche tipologie di reati, ex artt. 7, co. 3 e 4, lett. b), avendo, comunque, la facoltà di procedere all’auto-assegnazione dell’affare con adeguata motivazione.

L’assegnazione e la co-assegnazione possono riguardare:

la trattazione di uno o più procedimenti, dispiegando “i suoi effetti per tutto il periodo delle indagini preliminari e fino alla definizione del procedimento”;
il compimento di singoli atti, nel qual caso è disposta, “nel rispetto della sfera di autonomia funzionale e operativa del magistrato, in modo da non compromettere la dignità delle funzioni dallo stesso esercitate”: – di regola, nei procedimenti trattati personalmente dal Procuratore della Repubblica o assegnati ai Procuratori aggiunti, secondo i criteri stabiliti nel progetto organizzativo; – in via di eccezione, nei procedimenti assegnati ad un altro magistrato, unicamente “in caso di impedimento del magistrato assegnatario o col suo consenso”.

Nel rispetto delle regole predeterminate nel progetto organizzativo, la co-assegnazione è di regola effettuata all’atto della prima assegnazione del procedimento, potendo essere disposta in una fase successiva del procedimento solo con adeguata motivazione.

Nella direzione di far risaltare l’autonomia del magistrato assegnatario (o co-assegnatario) si muove il co. 5 dell’art. 10, con il prevedere che l’assegnazione e la co-assegnazione determinano il conferimento al magistrato assegnatario della conduzione delle indagini e della determinazione degli esiti finali del procedimento, “fatte salve le prerogative del Procuratore della Repubblica previste dalla legge e dalla presente circolare”.

In questo modo il Csm ha fornito una coraggiosa lettura del co. 1 lett. b) dell’art. 7 d.l.vo n. 106 del 2006, che, al chiaro scopo di rafforzare i poteri di direzione del Procuratore dirigente, ha abrogato l’art. 3 d.l.vo n. 271 del 1989, contenente norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del c.p.p., che, disponendo che “i titolari degli uffici del pubblico ministero curano che, ove possibile, alla trattazione del procedimento provvedano, per tutte le fasi del relativo grado, il magistrato o i magistrati originariamente designati”, consentiva di affermare, come osservato dal Csm nella delibera 12 luglio 2007, “la parziale autonomia del Sstituto nella fase delle indagini e rispondeva alla esigenza organizzativa e investigativa di concentrazione e di responsabilizzazione in capo ad un unico soggetto responsabile”.

Si può, difatti, credere che tale abrogazione determini il riconoscimento al Procuratore del potere di organizzare le attività dell’ufficio con tale libertà da poter disporre che alla gestione di un affare possano provvedere magistrati diversi in momenti diversi a suo piacimento.

Interpretata in questo modo, però, la norma sarebbe palesemente in contrasto con il I co. dell’art. 97 Cost., che afferma che i pubblici uffici, categoria all’interno della quale rientrano, ovviamente, per tanti versi anche gli uffici del pubblico ministero, “sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. E’, infatti, evidente che l’organizzare lo svolgimento delle attività requirenti con una rotazione di più magistrati nella trattazione del medesimo procedimento nella stessa fase processuale, certamente, determinerebbe un grave dispendio di energie da parte dei magistrati chiamati ad interessarsi di una frazione di quell’affare, con l’effetto di non assicurare il corretto, puntuale ed uniforme esercizio della funzione requirente, che verrebbe inopinatamente ripartita nel corso del tempo tra più soggetti.

Volendo, invece, dare un’interpretazione costituzionalmente conforme all’art. 97, I co., Cost. dell’art 7, co. 1 lett. b), d.l.vo n. 106, si può dire, come fatto dal Csm con la circolare del 2017, che l’art. 3 d.a.c.p.p. è stato abrogato, non per comprimere l’autonomia del magistrato assegnatario, ma perché non più compatibile con le modalità di esercizio della titolarità dell’azione penale contenuti nell’art. 2 dello stesso decreto legislativo, come successivamente modificato, nel senso che l’assegnazione della trattazione di un procedimento deve essere mantenuta in capo allo stesso magistrato per tutte le fasi del relativo grado in modo da garantire la migliore efficienza dell’azione requirente, salvo che specifiche ragioni sopravvenute non comportino che, per assicurare il buon andamento dell’ufficio, un momento procedurale di quel procedimento sia assegnato ad un magistrato diverso dall’originario assegnatario, come nel caso di concomitanza di impegni o di assenza da parte del magistrato assegnatario, con l’effetto che l’assegnazione originaria può essere revocata dal Procuratore della Repubblica solo nei casi ivi tassativamente stabiliti, come verrà detto più approfonditamente nel prosieguo.

Operando in tal senso, il Csm ha previsto che il Procuratore della Repubblica ha l’onere di definire nel progetto organizzativo i criteri generali per la individuazione del magistrato designato a svolgere le funzioni requirenti nell’udienza penale, “curando, ove possibile, che sia garantito il rispetto del principio della continuità di trattazione tra la fase delle indagini preliminari e le fasi successive”, in modo da assicurare il più efficiente esercizio dell’azione penale ed il miglior rispetto della professionalità del magistrato assegnatario, entro gli oggettivi limiti delle forze disponibili, dovendosi logicamente interpretare in senso restrittivo l’inciso “ove possibile” per non consentire elusioni dell’importante regola organizzativa, che si è voluto affermare. E a tal fine il Procuratore ricerca gli opportuni raccordi preventivi con il Presidente del Tribunale per l’adeguata predisposizione dei ruoli di udienza per consentire la presenza del magistrato assegnatario del processo sottoposto al vaglio del giudice.

Il co. 6 dell’art. 10 della circolare del 2017 detta una regola di estrema importanza nella definizione dei rapporti tra il Procuratore della Repubblica ed i magistrati addetti all’Ufficio, stabilendo che con l’atto di assegnazione o di co-assegnazione per la trattazione del procedimento (da effettuarsi nel rispetto delle competenze proprie della Direzione Distrettuale Antimafia ex art. 102 d.l.vo n. 159 del 2011), il Procuratore della Repubblica “può stabilire i criteri ai quali il magistrato deve attenersi nell’esercizio della relativa attività, che dovranno tendenzialmente ricollegarsi a quelli definiti in via generale, assumendo rispetto ad essi carattere attuativo o integrativo”, facendo all’evidenza riferimento (pur non essendo detto esplicitamente, nonostante la puntigliosità con cui è stata redatta la circolare) ai criteri predeterminati per l’esercizio delle attività dell’Ufficio nel progetto organizzativo, che, ai sensi dell’art. 7 sopra esposto, è lo strumento programmatorio con cui il Procuratore della Repubblica autolimita la discrezionalità dei suoi poteri direttivi.

3) I limiti della ricostruzione fatta dal Csm dei rapporti tra Procuratore della Repubblica e magistrato assegnatario

Pur apprezzando lo sforzo compiuto dal Csm per valorizzare il ruolo del magistrato assegnatario con il renderlo espressamente titolare della direzione delle indagini preliminari e della determinazione delle scelte definitorie del procedimento assegnato, si ritiene che anche la circolare del 2017, come pure le due precedenti, appare non pienamente attuativa dei principi costituzionali in materia di pubblico ministero, perché, nell’interpretare la disciplina contenuta nella riforma/controriforma effettuata nel 2006 sui poteri del Procuratore della Repubblica in tema di assegnazione degli affari, non indica in modo chiaro ed inequivocabile:

– né quali siano le prerogative del Procuratore della Repubblica “previste dalla legge e dalla presente circolare” che delimitano l’autonomia del magistrato assegnatario nella conduzione delle indagini e nell’adozione del provvedimento definitorio delle stesse;

– né in cosa possano consistere i criteri formulati dal medesimo Procuratore per l’esercizio delle attività requirenti assegnate (o co-assegnate), alle quali il magistrato assegnatario “deve attenersi”.

Per una lettura costituzionalmente orientata dei poteri in questione, si ricorda che il pubblico ministero è il potere dello Stato al quale viene assegnata la titolarità della pretesa punitiva derivante dal reato, che egli ha il compito di esercitare obbligatoriamente nei casi stabiliti dalla legge sostanziale e secondo le modalità previste dalla legge processuale (artt. 25, II e III comma, 111 e 112 Cost.), così da essere “al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge …”[8].

Nonostante sia ontologicamente una parte processuale, anche se soltanto a fini di giustizia[9], il pubblico ministero va correttamente inquadrato tra gli organi della giurisdizione ordinaria in senso lato, perché l’art. 102 Cost. ricomprende nel concetto di giurisdizione sia la potestà decisoria svolta dal giudice; sia quella di esercizio dell’azione penale esercitata dal pubblico ministero, che “con la prima si coordina in un rapporto di compenetrazione organica a fine di giustizia”[10].

Mirando ad assicurare l’esercizio dell’azione penale in modo obbligatorio ed imparziale a garanzia della democraticità dell’ordinamento, la Costituzione italiana caratterizza il pubblico ministero come organo ricoperto da magistrati ordinari, che sono posti nelle condizioni per esercitare imparzialmente le funzioni pubbliche conferite, in quanto appartengono ad un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere, governato dal Csm (ex artt. 102, I co., e 104, I co., Cost.), e all’interno del quale i magistrati “si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni” (art. 107, III co., Cost.).

Tutto ciò comporta che neppure nell’organizzazione giudiziaria del pubblico ministero è consentita una forma di gerarchia di tipo amministrativo, che è di per sé assolutamente incompatibile con la regola dell’esclusiva sottoposizione alla legge costituzionalmente conforme, che vale non solo per il magistrato della giudicante (art. 101, II co. Cost.), ma anche per il magistrato che esercita le funzioni giudiziarie del pubblico ministero (artt. 112 e 25 Cost.)[11].

Appare, infatti, evidente che la formulazione di ordini o di indicazioni vincolanti da parte del magistrato preposto all’ufficio, con poteri di superiorità gerarchica di stampo amministrativo nei confronti degli altri magistrati addetti a tale ufficio come dipendenti subordinati finirebbe con il creare una inframmettenza tra il magistrato in sottordine e la legge, di cui invece il pubblico ministero ha l’obbligo di chiedere in modo imparziale l’applicazione al giudice, con la conseguenza ineludibile che tale inframmettenza si rivelerebbe totalmente incompatibile con la posizione di autonomia e di indipendenza che la Costituzione riconosce ad ogni magistrato appartenente all’ordine giudiziario ordinario, compreso quello addetto alle funzioni requirenti.

Come per gli organi giudicanti, anche all’interno dell’ufficio del pubblico ministero possono unicamente configurarsi forme di direzione organizzativa, disciplinate dalle norme di ordinamento giudiziario e sottoposte al controllo dal Csm, che risultino necessarie a garantire, sia il buon andamento e l’imparzialità dell’azione giudiziaria svolta dall’ufficio (art. 97 e 107, III co., Cost.); e sia l’effettivo rispetto del principio dell’esclusiva sottoposizione alla legge da parte di ciascuno dei componenti dell’organo nell’esercizio delle funzioni affidategli secondo le regole sul giusto processo (artt. 111 e 112 Cost.).

Le caratteristiche salienti dell’ordine giudiziario, al quale appartiene pure il pubblico ministero, ossia autonomia e indipendenza da ogni altro potere e strutturazione fondata sulla base della diversità delle funzioni svolte dai suoi componenti, si riverberano, logicamente, in ogni magistrato ordinario assegnato ad un ufficio del pubblico ministero (secondo le procedure previste dalle norme di ordinamento giudiziario), in modo da permettere che l’esercizio delle funzioni requirenti sia imparziale, cioè sottoposto esclusivamente alla legge, così da non poter consentire l’esistenza di intromissioni di alcun tipo sul rapporto intercorrente tra il magistrato e la legge da applicare, neppure se interne allo stesso ordine giudiziario.

Pertanto, anche il magistrato addetto ad un ufficio del pubblico ministero, essendo appartenente all’ordine giudiziario ordinario, autonomo ed indipendente da ogni altro potere, e strutturato solo per diversità funzionali, deve trovarsi in una posizione che sia autonoma ed indipendente da ogni altro potere ed esente da vincoli gerarchici di tipo amministrativo, per poter essere effettivamente imparziale nello svolgimento delle funzioni giudiziarie assegnategli. Diversamente opinando, l’autonomia, l’indipendenza e l’assenza di gerarchia amministrativa dell’ordine si svuoterebbero di ogni significato normativo rispetto agli uffici del pubblico ministero.

Alla luce di queste osservazioni, la previsione del IV comma dell’art. 107 Cost., che riconosce al pubblico ministero le garanzie previste “dalle norme sull’ordinamento giudiziario”, va correttamente letta in modo coerente con gli altri principi costituzionali in tema di autonomia, indipendenza e struttura non gerarchica-amministrativa dell’ordine giudiziario; e sia di obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale nell’ambito del giusto processo.

Il legislatore ordinario, pertanto, nel disciplinare l’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, deve adottare soluzioni che ne assicurino il buon andamento e l’imparzialità delle funzioni svolte (art. 97 Cost.) e la sua appartenenza all’ordine giudiziario ordinario, autonomo ed indipendente da ogni altro potere (art. 102 e 104, I co., Cost.), facendolo ricoprire da magistrati sottoposti esclusivamente alla legge e non strutturati secondo i canoni della gerarchia amministrativa (art. 107, III co., Cost.), rispetto ai quali il magistrato preposto all’ufficio può essere titolare unicamente di quei poteri di direzione, di assegnazione, di indirizzo, di coordinamento e di controllo, che sono necessari per permettere il corretto esercizio dell’azione penale obbligatoria e delle altre funzioni assegnate all’Ufficio da parte di tutti i magistrati ad esso assegnati, nel rispetto delle previsioni della legge sostanziale e di quella processuale[12].

Al Procuratore dirigente spetta, infatti, esercitare le funzioni di competenza della Procurao personalmente; oppure affidando la gestione di uno degli affari del “suo” ufficio ad uno dei magistrati in esso incardinati con l’atto di assegnazione (o di co-assegnazione), che determina l’attivazione in relazione a quell’affare dei poteri requirenti previsti dalla legge, di cui il magistrato assegnatario è portatore in forza della nomina a quell’ufficio effettuata dal Csm, nei casi e con le forme previste dalle leggi di ordinamento giudiziario.

A sua volta, il magistrato assegnatario esercita le funzioni requirenti in relazione al procedimento assegnato nel rispetto dei limiti derivanti dalla funzione di direzione e di coordinamento svolta dal Procuratore della Repubblica per garantire l’unitarietà e l’efficienza dell’Ufficio e per assicurare il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale e delle altre funzioni requirenti ed il rispetto delle norme sul giusto processo da parte di ciascun membro dell’ufficio, ex art. 1, co. 2, d.l.vo 106.

Il rafforzamento del ruolo del Procuratore della Repubblica nei confronti degli altri magistrati addetti all’ufficio, voluto tenacemente dal legislatore della riforma/controriforma del 2006 per cercare di smorzare fuorvianti personalismi di certi Procuratori aggiunti e di taluni Sostituti, e indubbiamente derivante dall’uso dell’aggettivo “esclusivo” riferito alla titolarità dell’azione penale, e dal conseguente riconoscimento dei poteri di fissazione di criteri d’azione vincolanti e di revoca dell’assegnazione in caso di disaccordo, può, allora, essere ricostruito nel rispetto dei principi costituzionali sulla funzione requirente, che deve essere svolta obbligatoriamente, nei tassativi casi previsti dalla legge sostanziale (ai sensi del combinato disposto degli artt. 112 e 25 Cost.), da un ufficio composto da magistrati appartenenti all’ordine giudiziario, in quanto tali sottoposti esclusivamente alla legge, e cioè autonomi ed indipendenti nell’esercizio delle funzioni svolte (102, 104, 107 Cost.), che operano secondo le modalità fissate dalla legge processuale (artt. 13 e ss., 111 Cost.), affinchè sia garantita la democraticità dell’ordinamento giuridico ed il rispetto dei diritti di libertà delle persone investite dall’azione del pubblico ministero.

I principi della obbligatorietà dell’azione penale e della stretta legalità delle attività requirenti comportano, pertanto, che sia l’enunciazione di criteri direttivi, e sia l’esercizio dei conseguenti controlli da parte del Procuratore della Repubblica, non possono in alcun modo sostanziarsi per i magistrati addetti all’ufficio nell’enunciazione di un soggettivistico ordine di fare o di non fare o di interpretare in un dato modo le norme penali e/o processual-penali fissate dal legislatore e da applicare nella trattazione del singolo procedimento, perché altrimenti verrebbe lesa la sfera di autonomia e di professionalità di cui il magistrato assegnatario è portatore di per sé in quanto membro della magistratura ordinaria.

Per rispettare, quindi, da un lato la posizione che la Costituzione riconosce ad ogni magistrato in quanto componente dell’ordine giudiziario; e, dall’altro lato, il canone dell’obbligatorietà dell’azione penale secondo le regole del giusto processo, le funzioni di direzione, di assegnazione, di coordinamento e di controllo del Procuratore della Repubblica si sostanziano in interventi di tipo programmatorio, sollecitatorio e sindacatorio, che vanno formulati in modo tale da non rompere, in relazione al caso concreto, il legame diretto che deve sempre intercorrere tra la legge da applicare ed il magistrato investito del compito di promuovere l’applicazione della legge da parte del giudice in modo imparziale; e che devono essere diretti unicamente a garantire la migliore efficienza e l’assoluta imparzialità dell’ufficio, attraverso l’esercizio dell’azione penale, da parte dei magistrati assegnatari, nei casi, nei modi e nei termini stabiliti dalla legge ed in ossequio delle norme sul giusto processo.

Si ritiene, perciò, che il Procuratore della Repubblica, nel rispetto delle finalità istituzionali che gli competono ai sensi dell’art. 1 co. 2 d.lgs. n. 106, svolge le potestà di direzione, di fissazione di criteri direttivi, di controllo dell’esercizio delle potestà investigative da parte degli altri magistrati ai quali ha assegnato (o fatto assegnare dal coordinatore delegato) gli affari dell’ufficio, e di revoca dell’assegnazione in caso di accertato contrasto, esclusivamente al fine di assicurare da parte dell’ufficio in generale, e quindi da parte di ciascun magistrato assegnatario, che l’azione penale sia esercitata, secondo le norme del giusto processo, in modo:

– “corretto”, ossia nel rispetto, da un lato, delle fattispecie di reato tassativamente previste dal legislatore penale; e, dall’altro lato, delle modalità procedurali stabilite dal legislatore processuale;

– “puntuale”, ossia in ossequio dei termini di prescrizione dei reati e dei termini di durata delle indagini preliminari;

– “uniforme”, ossia assicurando la regola di parità di trattamento degli affari penali, nel senso che gli illeciti dello stesso tipo devono essere gestiti in modo uguale dai magistrati componenti l’ufficio.

Da ciò consegue che ogni magistrato addetto all’ufficio è sottoposto al Procuratore della Repubblica in funzione del rispetto del corretto, puntuale ed uniforme esercizio obbligatorio dell’azione penale e delle norme sul giusto processo, potendo la sfera della sua autonomia ed indipendenza essere limitata dai poteri direttivi, di coordinamento e di controllo del Procuratore della Repubblica al fine di assicurare che l’azione penale sia esercitata nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, in modo tempestivo, secondo uguaglianza e applicando le regole sul giusto processo[13].

E’ lo stesso legislatore delegato a individuare l’oggetto dei principi e dei criteri generali che il Procuratore della Repubblica può adottare, stabilendo nell’art. 4 del d.l.vo n. 106 che questi, per assicurare l’efficienza dell’attività dell’ufficio, può determinare i criteri generali ai quali i magistrati addetti all’ufficio devono attenersi:

– per l’impostazione delle indagini in relazione a settori omogenei di procedimenti con l’indicazione di metodologie investigative minime da effettuare per categorie di reati[14];

– per l’impiego della polizia giudiziaria, in modo da permettere la più razionale ed efficiente utilizzazione sia del personale delle sezioni di polizia giudiziaria posto alle dirette dipendenze del suo ufficio e sia dei servizi di polizia giudiziaria, prevedendo, ad es., l’assegnazione di personale delle sezioni tra tutti i magistrati addetti all’ufficio, la creazione di pool composti da personale di polizia giudiziaria per settori omogenei di procedimenti, la delega a specifici reparti di polizia giudiziaria di uno degli affari del “suo” ufficio per l’espletamento delle indagini in settori affini di procedimenti;

– per l’uso delle risorse tecnologiche assegnate e per l’utilizzazione delle risorse finanziarie delle quali l’ufficio può disporre nel rispetto delle disposizioni contenute nel decreto legislativo emanato in attuazione della delega di cui agli artt. 1, co. 1, lett. a) e 2, co. 1, lett. s) l. n. 150 del 2005, come ad es. la disciplina degli apparati per le intercettazioni telefoniche, la fissazione di soglie minime per l’effettuazione di consulenze tecniche[15].

Tali criteri, enunciati in via generale nel progetto organizzativo secondo la corretta impostazione programmatoria introdotta dal Csm, possono essere ulteriormente specificati dal Procuratore della Repubblica in relazione al caso specifico con l’atto di assegnazione (o di co-assegnazione) per la trattazione del procedimento, con il quale egli può anche motivatamente indicare delle modalità investigative specifiche o una precedenza nella trattazione rispetto agli altri procedimenti già assegnati, ma al solo fine di garantire il puntuale, corretto ed uniforme esercizio dell’azione penale[16], nel rispetto sempre dei criteri di priorità e dei protocolli investigativi predeterminati nel medesimo progetto organizzativo.

Le considerazioni sin qui svolte portano a concludere che i commi 5 e 6 dell’art. 10 della circolare del 2017, per rispettare appieno l’obiettivo perseguito di attuare i principi costituzionali riferibili alla materia dell’organizzazione degli uffici requirenti, vanno letti in combinato disposto con l’art. 2, che definisce in generale la titolarità e l’organizzazione dell’ufficio requirente da parte del Procuratore dirigente e di conseguenza la posizione degli altri magistrati addetti all’Ufficio.

Si può, così, affermare che il Procuratore esercita le sue prerogative in tema di conduzione delle indagini e di determinazione degli esiti finali del procedimento assegnato (o co-assegnato) ad altro magistrato dell’Ufficio; e stabilisce con l’atto di assegnazione (o di co-assegnazione) i criteri ai quali ciascun magistrato “deve attenersi nell’esercizio della relativa attività”, non per perseguire sue soggettive e unilaterali valutazioni di politica giudiziaria, ma al solo scopo di assicurare il conseguimento da parte sua e di tutti gli altri magistrati assegnati all’Ufficio da lui diretto, all’interno della programmazione generale fissata con il progetto organizzativo, degli “obiettivi della ragionevole durata del processo, anche nella fase investigativa, e del corretto, puntuale e uniforme esercizio dell’azione penale nel rispetto delle norme sul giusto processo”, ispirando il suo intervento “a principi di partecipazione e leale collaborazione” con gli altri magistrati addetti all’Ufficio, così da garantirne l’indipendenza.

A sua volta, ciascun magistrato assegnato all’Ufficio, ricevuta l’assegnazione, assume nei confronti del Procuratore della Repubblica, titolare esclusivo dell’azione penale, l’obbligo di svolgere le funzioni requirenti, disciplinate dalla legge, in relazione al procedimento o all’atto oggetto dell’assegnazione, rispettando i criteri stabiliti dal Procuratore, tanto in via generale nel progetto organizzativo, quanto in via specifica nell’atto di assegnazione; e operando secondo criteri di partecipazione e leale collaborazione con lo stesso Procuratore, in modo:

da assicurare il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale nel rispetto delle norme sul giusto processo (anche osservando le disposizioni sulle iscrizioni delle notizie di reato); e
e da essere assolutamente indipendente, cioè sottoposto unicamente alla legge costituzionalmente conforme, senza subire alcuna forma di condizionamento diverso dal pieno rispetto di quella legge che ha il dovere di applicare e far rispettare.

Si noti che il Csm nella circolare del 2017, proprio per delimitare in senso costituzionalmente conforme i rapporti tra il Procuratore dirigente ed i magistrati designati allo svolgimento delle funzioni requirenti, esaltandone la professionalità, ha effettuato nell’art. 12, co. 3, una precisazione che non compariva nelle due precedenti circolari successive alla riforma/controriforma del 2006, prevedendo, come stabilito nell’art. 53 c.p.p., che nel corso delle udienze penali il magistrato designato “svolge le funzioni del pubblico ministero con piena autonomia”, potendo essere sostituito soltanto o con il suo consenso o nei casi di grave impedimento, di rilevanti esigenze di servizio e in quelli previstì dall’art. 36, co. 1 lett. a), b), d), e), c.p.p. (ossia quando il magistrato “ha interesse nel procedimento o … alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; … è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero … il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge; … vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private; … alcuni dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato del reato o parte privata”)[17].

L’importante regola enunciata nell’art. 12, co. 3, va, logicamente, inquadrata nell’ambito dell’organizzazione dell’Ufficio requirente imperniata, ai sensi dell’art. 1 d.l.vo n. 106 del 2006 e dell’art. 2 della medesima circolare, sulla titolarità esclusiva dell’azione penale da parte del Procuratore della Repubblica, come ricostruita nel rispetto dei canoni costituzionali sul pubblico Ministero che si sono appena esposti.

Intervenendo all’udienza penale in rappresentanza dell’Ufficio al quale appartiene, il magistrato designato svolge le attività requirenti in “piena autonomia”, analizzando il materiale probatorio e avanzando le conseguenti richieste, non secondo valutazioni puramente personalistiche, ma secondo apprezzamenti diretti a conseguire la ragionevole durata del processo e, nel rispetto delle norme sul giusto processo, la corretta, puntuale ed uniforme gestione dell’azione penale, di cui, però, è “titolare esclusivo” il Procuratore della Repubblica, nei confronti del quale il designato ha l’onere di assumere comportamenti conformi ai principi di partecipazione e di leale collaborazione, così da doversi confrontare con lui qualora intenda assumere determinazioni rilevanti per l’unitarietà dell’Ufficio e diverse da quelle operate al momento dell’esito finale del procedimento.

In questo modo, la “piena autonomia”, ribadita dall’art. 12 della circolare per l’esercizio delle funzioni del pubblico ministero nel corso dell’udienza penale, si armonizza con i principi dell’efficienza, della regolarità e dell’imparzialità dell’azione giudiziaria svolta da ciascun rappresentante dell’Ufficio di Procura, ai sensi degli artt. 97, 107, 111 e 112 Cost., evitando perniciose frammentazioni personalistiche nello sviluppo delle attività requirenti.

4) Il controllo del Procuratore della Repubblica sulle richieste di misure cautelari personali e reali

Volendo assicurare la direzione unitaria del Procuratore dirigente nella delicata gestione delle misure cautelari incidenti sullo stato di libertà delle persone accusate di aver commesso reati e/o sui diritti reali delle stesse persone o delle persone offese o di terzi, l’art. 3 d.l.vo n. 106 del 2006 disciplina “le prerogative del Procuratore della Repubblica”, stabilendo che il fermo di indiziato di delitto disposto dal pubblico ministero, la richiesta di misure cautelari personali e la richiesta di misure cautelari reali avanzate da uno dei magistrati addetti all’ufficio devono essere previamente assentite per iscritto dal Procuratore della Repubblica o dal Procuratore aggiunto o dal Sostituto appositamente delegati alla cura di specifici settori di affari ai sensi del co. 4 dell’art. 1.

Il Procuratore della Repubblica, tuttavia, ai sensi del terzo comma dell’articolo in commento, ha la facoltà di disporre, con direttiva di carattere generale, i casi nei quali l’assenso scritto non sia necessario per le richieste di misure cautelari reali, avuto riguardo al valore del bene oggetto della richiesta o alla rilevanza del fatto per il quale si procede.

Collegando l’art. 3 in esame con le finalità proprie della posizione direzionale ricoperta dal Procuratore della Repubblica, si può sostenere che l’atto di assenso consiste nell’approvazione del contenuto dell’atto, come attentamente osservato dal Csm nella Relazione introduttiva alla circolare del 2017, e comporta una forma di controllo preventivo sulla legittimità della richiesta cautelare personale e/o reale o del fermo di indiziato di delitto avanzati da uno dei magistrati dell’ufficio, che serve ad assicurare il corretto, puntuale ed uniforme espletamento dei poteri investigativi inerenti all’esercizio dell’azione penale ed il rispetto delle norme sul giusto processo, nei limiti della loro applicabilità alla fase cautelare[18].

La Cassazione, a sezioni unite, nella già citata sentenza n. 8388 del 2009, ha precisato che l’articolo in esame, normativizzando “la prassi già invalsa del “visto” del capo dell’ufficio”, ha introdotto “il “necessario e indeclinabile “assenso scritto” del Procuratore della Repubblica per tutti gli atti che incidono sulla libertà personale”, per limitare “l’autonomia decisionale del Sostituto assegnatario del procedimento”, in modo da garantire il “corretto perseguimento di linee uniformi di indirizzo e di condotta dell’ufficio di Procura, rispetto a quella che ben può dirsi intrinsecamente la più rilevante delle attività affidate all’organo dell’investigazione e dell’accusa.

Per la Suprema Corte “l’assenso, che deve assumere la forma scritta, si colloca chiaramente in una fase che è immediatamente successiva alla formulazione della richiesta della misura cautelare da parte del magistrato assegnatario del procedimento, e però antecedente l’inoltro della medesima richiesta al giudice per le indagini preliminari.

Di talché, sembra evidente che, una volta esaurito inutilmente il pur doveroso metodo del confronto onde evitare il radicarsi di una situazione di conflitto e addivenire alla “concertazione” preventiva in merito alla richiesta, l’eventuale persistenza del “dissenso” del Capo dell’ufficio sul provvedimento da adottare in materia di libertà personale segnali un’ipotesi di “contrasto” circa le concrete modalità di esercizio delle attività relative alla trattazione del procedimento assegnato al Sostituto”, che sfocia nella procedura di revoca contemplata dall’art. 2 d.lgs. n. 106 come successivamente modificato, salvo che il magistrato assegnatario non preferisca chiedere di essere esonerato dalla trattazione ulteriore del procedimento “a tutela della sua autonomia professionale”.

Per il giudice di legittimità resta, comunque, “incontrovertibile” che, dovendo“prevalere in materia la riserva di prerogativa del Procuratore della Repubblica”, non è in alcun modo “consentito procedere all’inoltro della richiesta di una misura cautelare personale in difetto di assenso del capo dell’ufficio, presupponendo necessariamente l’atto di inoltro che il tenore della richiesta venga previamente concertato fra il magistrato assegnatario del procedimento che l’ha formulata e il Procuratore della Repubblica che l’ha assentita”. Si deve, pertanto, reputare “decisamente” precluso “sia al Sostituto l’inoltro di una richiesta formulata in difetto di assenso o con l’espresso dissenso del Procuratore della Repubblica, sia a quest’ultimo l’inoltro della medesima richiesta, seppure corredata dall’atto del suo parziale o totale dissenso”[19].

Con puntualità la Corte ha, però, precisato che “la norma dell’art. 3 d.lgs. n. 106/06” ha ad oggetto“esclusivamente l’organizzazione “interna” dell’ufficio di Procura”, così da avere una “valenza meramente ordinamentale e disciplinare, senza che le eventuali condotte elusive della prerogativa riservata al Procuratore della Repubblica da parte del Sostituto, da un lato, o le eventuali determinazioni strumentali del primo, lesive dei pur legittimi spazi di autonomia spettanti al secondo, dall’altro, possano rivestire alcun rilievo “esterno” sul terreno del regime propriamente processuale della misura cautelare”.

Le Sezioni Unite hanno, così, osservato, che, “a prescindere dal mero riflesso indiretto che l’osservanza della regola ordinamentale è potenzialmente idonea a determinare nella sfera giuridica del soggetto che sia privato della libertà personale”, “insormontabili ragioni di ordine logico-sistematico”si oppongono“ad un’asimmetrica proiezione delle conseguenze derivanti dal difetto di assenso del Procuratore della Repubblica sul terreno processuale.

Dalla citata fonte normativa di tipo ordinamentale non s’evince affatto che l’assenso del Procuratore della Repubblica concorra al perfezionamento strutturale dell’atto di esercizio dell’azione cautelare e alla compiuta integrazione del procedimento applicativo della misura cautelare personale ex artt. 291 e 292 c.p.p., in termini di inammissibilità della richiesta se priva dell’assenso …, ovvero di nullità dell’ordinanza del giudice se adottata nonostante la mancanza dell’assenso medesimo.

Sicché, a fronte del silenzio legislativo sul punto e del concreto esercizio dell’azione cautelare, che sia comunque riconducibile all’impersonale struttura dell’ufficio del pubblico ministero tramite la figura del magistrato assegnatario dell’affare che abbia inoltrato la richiesta (pur priva di assenso o corredata da un espresso dissenso del Procuratore della Repubblica), il principio di tipicità e di tassatività delle ipotesi di inammissibilità o di nullità degli atti processuali di cui all’art. 177 c.p.p. preclude al giudice la rilevabilità, d’ufficio o su istanza di parte, di quella che, estranea al piano processuale, si rivela come una irregolarità di sicuro e pregnante rilievo, ma sul distinto terreno ordinamentale e disciplinare.

D’altra parte, tenuto conto che la prescrizione della “piena autonomia” del magistrato del pubblico ministero in udienza è destinata… a riflettere i suoi effetti anche sul potere di iniziativa cautelare dallo stesso eventualmente esercitato nelle fasi stricto sensu processuali, sarebbe davvero illogico ricostruire la fattispecie di invalidità dell’ordinanza cautelare in termini e funzioni differenziate, a seconda delle diverse fasi del procedimento o del processo in cui l’azione cautelare venga concretamente esercitata dal pubblico ministero”.

A sostegno di questa tesi, la Corte di Cassazione ha operato un’articolata ricostruzione sistematica “delle norme che dettano le regole dirette a disciplinare i momenti di interferenza tra le leggi di ordinamento giudiziario e la legge processuale, da cui si desume che il rinvio alle norme di ordinamento giudiziario è operato dal codice di rito con esclusivo riguardo alla figura del giudice ed alla funzione giurisdizionale”[20], mentre “in nessun’altra disposizione di ordinamento giudiziario o del codice di rito si fa menzione di un eventuale rilievo processuale delle eventuali violazioni di norme dirette a disciplinare l’organizzazione interna dell’ufficio del pubblico ministero, neppure in tema di previsione di nullità degli atti del procedimento per quel che attiene, ai sensi dell’art. 178 lett. b c.p.p., all’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e alla sua partecipazione al procedimento”.

La Corte ha, inoltre, sottolineato “che, riflettendo sul tema delle interferenze tra legge ordinamentale e legge processuale, con particolare riguardo alle regole di organizzazione degli uffici del pubblico ministero, la giurisprudenza di legittimità, sia pure in casi e per fini diversi da quelli in esame, ha in più occasioni affermato il principio di impermeabilità processuale rispetto alle eventuali violazioni di tali regole”[21].

E sulla base del complesso ed estremamente preciso ragionamento svolto, le Sezioni Unite hanno affermato il principio di diritto che “l’assenso scritto del Procuratore della Repubblica, previsto dall’art. 3 comma 2 del d.lgs. 20 febbraio 2006 n. 106, non si configura come condizione di ammissibilità della richiesta di misure cautelari personali presentata dal magistrato dell’ufficio del pubblico ministero assegnatario del procedimento, né di validità della conseguente ordinanza cautelare del giudice”[22].

Dall’importante principio enunciato dalle Sezioni Unite si desume, come logico corollario, che il magistrato assegnatario dell’affare, in forza della “impersonale struttura dell’ufficio” della Procura della Repubblica, anche nell’attuale organizzazione verticistica, è titolare dei poteri inerenti al “concreto esercizio dell’azione penale”previsti dalla legge processuale (tra i quali la presentazione al Giudice delle indagini preliminari della richiesta di misure cautelari), rilevando eventuali contrasti con il Procuratore della Repubblica come irregolarità “di sicuro e pregnante rilievo” ma solo “sul distinto terreno ordinamentale e disciplinare”.

In proposito si ricorda che il co. 4 dello stesso art. 3 pone un’eccezione alla regola del sindacato preliminare svolto dal Procuratore della Repubblica o dal suo delegato, stabilendo che il previo assenso scritto non occorre per le richieste di misure cautelari personali o reali formulate da uno dei magistrati addetti all’ufficio in occasione della richiesta di convalida o dell’arresto in flagranza o del fermo di polizia giudiziaria o del sequestro preventivo operato in via d’urgenza dalla polizia giudiziaria, che sono atti talmente urgenti da non poter consentire in alcun modo ritardi nella loro adozione dovuti ad una forma di controllo preventivo prevista esclusivamente a tutela dell’unitarietà dell’ufficio.

Si rimarca che anche la possibilità riconosciuta al magistrato addetto all’ufficio in posizione non apicale di adottare in via di urgenza misure cautelari personali o reali senza il previo assenso del Procuratore dimostra, inequivocabilmente, che i magistrati addetti alla Procura di primo grado ricevono i poteri processuali, che esercitano, direttamente dalla legge al momento della loro assegnazione disposta dal Csm e non con il provvedimento di investitura disposta dal Procuratore della Repubblica, che più correttamente è l’atto con cui quest’ultimo permette l’attivazione di tali poteri in relazione all’affare specificamente assegnato nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi enunciati, in via generale o in modo specifico, a tutela del corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale e delle indagini preliminari a tal fine dirette e del rispetto delle norme sul giusto processo (comprese le disposizioni sulla corretta iscrizione delle notizie di reato).

La disciplina delle prerogative in materia di misure cautelari contenuta nell’art. 3 del decreto delegato n. 106 è stata integrata dal Csm con l’art. 13 della circolare 16 novembre 2017, stabilendo che il Procuratore della Repubblica, “anche al fine di salvaguardare l’esigenza di speditezza del procedimento”, ha il dovere di definire espressamente nel progetto organizzativo:

– le modalità di manifestazione dell’assenso obbligatorio, anche delineando, nei casi di eventuale competenza delegata al Procuratore aggiunto o ad altro magistrato, il procedimento di formulazione dell’assenso e le regole per la risoluzione dell’eventuale contrasto, da elaborare con la previsione che il contrasto è risolto con decreto motivato del Procuratore dirigente, assunto dopo aver sentito il solo magistrato titolare del procedimento, così da valorizzarne il ruolo a discapito, però, del Procuratore aggiunto o del magistrato delegato all’assenso, che, invece, non deve essere obbligatoriamente sentito dal Procuratore;

– di individuare le ipotesi di richiesta di misura cautelare reale per le quali non è necessario il previo assenso scritto, “avuto riguardo al valore del bene oggetto della richiesta ovvero alla rilevanza del fatto per il quale si procede”, ai sensi del co. 3 dell’art. 3 d.l.vo n. 106.

Recependo evidentemente le indicazioni fornite dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza sopra riportata sul carattere interno dell’assenso, il co. 4 dell’art. 13 della circolare precisa che “gli eventuali atti relativi all’interlocuzione sull’assenso non fanno parte del fascicolo di indagine”, venendo inseriti in un fascicolo riservato, conservato presso la segreteria del Procuratore.

L’articolo si chiude preservando i diversi effetti delle specifiche ulteriori previsioni, eventualmente stabilite sempre in materia di misure cautelari, relative al provvedimento di visto o all’adempimento dell’obbligo di informazione al Procuratore della Repubblica o al suo delegato, imposti per permetterne la condivisione nell’evoluzione della vicenda cautelare.

Innovativa è la circolare del 2017 nella parte in cui introduce una disciplina generale dell’istituto del visto preventivo su determinati atti dei magistrati assegnatari da parte del Procuratore, che si è largamente diffuso nei sistemi organizzativi delle diverse Procure.

All’art. 14, che espressamente non si applica alle deleghe in materie amministrative, si stabilisce che il Procuratore della Repubblica, allo scopo di garantire il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale, può contemplare nel progetto organizzativo che determinati atti o categorie di atti posti in essere dai Sostituti siano a lui preventivamente trasmessi per l’apposizione del visto (diversi, però, da quelli cautelari sottoposti all’assenso ex artt. 3 d.l.vo n. 106 e 13 della stessa circolare).

Il visto svolge una funzione conoscitiva sia in ordine all’attuazione, da parte dei Sostituti, delle direttive vincolanti emanate dal Procuratore della Repubblica al momento dell’assegnazione per la trattazione di un procedimento, ai sensi dell’art. 2, co. 2, dl.vo n. 106 come succ. mod.; sia al fine “di favorire l’interlocuzione” trail Sostituto, il Procuratore aggiunto eventualmente competente come coordinatore ed il Procuratore della Repubblica.

Nei casi previsti nel progetto organizzativo, il magistrato assegnatario ha l’obbligo di trasmettere il provvedimento prima della sua esecuzione al Procuratore della Repubblica e al Procuratore Aggiunto competente.

Qualora sorga un contrasto sul contenuto del provvedimento, si impone a tutti i soggetti coinvolti, ossia Procuratore della Repubblica, Procuratore Aggiunto competente e magistrato assegnatario, di attivarsi per “esperire ogni idonea azione volta ad individuare soluzioni condivise”, effettuando specifiche interlocuzioni e considerando “sia le esigenze di coordinamento sia le ragioni di speditezza legate alla specifica natura dell’atto”.

Nel rispetto dell’autonomia del magistrato assegnatario e delle esigenze di funzionalità unitaria dell’Ufficio, al co. 4 dell’articolo in esame si prevede che, se, all’esito dei tentativi di composizione, il contrasto perduri, il Procuratore della Repubblica, qualora non intenda esercitare il potere di revoca dell’assegnazione ai sensi degli artt. 3 d.l.vo n. 106 e 15 della medesima circolare, si limita a dare atto dell’avvenuto adempimento dell’onere di comunicazione e dell’esperimento dell’interlocuzione e dei tentativi svolti per la ricerca di soluzioni condivise, per il resto confermando le scelte provvedimentali compiute dal magistrato che resta assegnatario del procedimento per l’ulteriore corso.

Come per le questioni inerenti l’assenso sulle misure cautelari, anche in questo caso si stabilisce che gli eventuali atti riguardanti l’interlocuzione sul visto, avendo una portata solo interna all’Ufficio, non fanno parte del fascicolo di indagine, essendo inseriti in un fascicolo riservato custodito presso la segreteria del Procuratore della Repubblica.

5) I controlli sulla revoca dell’assegnazione e della designazione

Come si è già detto sopra, il co. 2 dell’art. 2 del d.l.vo n. 106 del 206, modificato dall’art. 1, co. 2 lett. b) l. n. 269 del 2006, nel disciplinare la titolarità dell’azione penale, dispone che, se il magistrato assegnatario non rispetta i principi ed i criteri definiti in via generale o con l’assegnazione; oppure insorge tra lo stesso magistrato ed il Procuratore della Repubblica “un contrasto circa le modalità di esercizio” dell’attività assegnata, il Procuratore dirigente ha il potere di revocare l’assegnazione con provvedimento motivato, da comunicare al magistrato interessato, che, entro dieci giorni dalla comunicazione, “può presentare osservazioni scritte” al medesimo Procuratore.

La norma suscita forti perplessità nella parte in cui, per rafforzare il ruolo del Procuratore della Repubblica rispetto agli altri magistrati addetti all’Ufficio, da un lato, non delimita compiutamente quale tipo di contrasto legittimi l’esercizio del potere di revoca, esponendo l’autonomia del magistrato assegnatario ad interventi pretestuosi del Procuratore dirigente; e, dall’altro lato, non prevede espressamente una forma di controllo sull’operato del Procuratore da parte del Csm, quale organo di governo della magistratura, posto a garanzia sia del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione giudiziaria; sia dell’autonomia e dell’indipendenza di ogni magistrato componente dell’ordine giudiziario, e quindi pure del magistrato assegnato ad un ufficio del pubblico ministero[23].

A tal proposito si deve evidenziare che il Csm, proprio per ovviare alla palese violazione dei suoi compiti costituzionalmente previsti commessa sia dal d.l.vo n. 106 che dalla l. n. 269, nella circolare 12 luglio 2007, ha sostenuto che, interpretando le modifiche introdotte dalla l. n. 296 del 2006 alla disciplina originariamente prevista dal d.l.vo n. 106 nel senso di meglio salvaguardare “l’autonomia e l’indipendenza (interna) del sostituto-magistrato”, la revoca dell’assegnazione deve essere disposta con provvedimento motivato, fondato sul rilievo o “che la linea investigativa seguita dal sostituto è diversa dai criteri generali stabiliti dal Procuratore, ed eventualmente trasfusi nelle ulteriori indicazioni dettate all’atto dell’assegnazione del procedimento”; oppure che è insorto un contrasto tra il Procuratore ed il Sostituto “sulle modalità di esercizio dell’attività” svolta.

Secondo il Csm, la motivazione della decisione di revoca “… che non può essere meramente apparente…, assume un particolare valore come strumento esplicativo dei fatti posti a base del contrasto insorto”.

Il Sostituto, infatti, qualora non decida di risolvere il contrasto verificatosi con la scelta, per il Csm pienamente legittima, di chiedere al Procuratore di essere esonerato dall’ulteriore trattazione del procedimento, può presentare, “a tutela della sua sfera di autonomia professionale ed operativa”, delle osservazioni scritte al Procuratore della Repubblica, che ha l’obbligo di trasmetterle senza ritardo, unitamente all’atto di revoca e ad eventuali controdeduzioni, al Csm “per la verifica della congruità della motivazione ai fini propri delle competenze consiliari”, salvo che il Procuratore ritenga che la trasmissione senza ritardo degli atti pregiudichi le esigenze di segretezza delle indagini, nel qual caso l’inoltro deve avvenire non appena siano venute meno tali ragioni.

A sostegno di tale tesi, il Csm, si è correttamente, richiamato, come in precedenza aveva fatto nella delibera 5 marzo 1986, alla sentenza n. 143 del 1973 la Corte Costituzionale, nella parte in cui la Corte, nell’analizzare il potere di revoca dell’assegnazione da parte dell’allora pretore dirigente, aveva stabilito che, per assicurare l’indipendenza del magistrato destinatario del provvedimento di revoca, era necessario riconoscergli il diritto di chiedere al dirigente di motivare per iscritto il provvedimento di revoca,“in guisa che il richiedente” fosse poi posto in grado “di tutelare il rispetto dovuto alla posizione assicuratagli dalla Costituzione, ed eventualmente chiedere l’intervento del Csm, dell’organo, cioè, al quale è demandato il compito di assicurare che gli appartenenti all’ordine giudiziario non siano colpiti da atti che, sia pure mediatamente, portino attentato alla loro indipendenza”.

Nella risoluzione 21 luglio 2009, il Csm ha sviluppato questa linea interpretativa, sostenendo di avere i poteri, se richiesto dal sostituto revocato, “all’esito di una procedura consiliare destinata a concludersi nelle forme e con la pubblicità proprie della seduta plenaria”, sia di controllare “l’esistenza, la ragionevolezza e la congruità della motivazione” del provvedimento di revoca; e sia di adottare, qualora ritenga ingiustificata la revoca, i provvedimenti reputati opportuni nei confronti del Procuratore, e consistenti o nella segnalazione ai titolari dell’azione disciplinare; o nell’inserimento del giudizio negativo nel fascicolo personale ai fini della valutazione di professionalità; o nelle iniziative per l’avvio del procedimento per incompatibilità ambientale ex art. 2 legge guarentigie.

Nella successiva delibera 21 settembre 2011 il Csm ha sostenuto che il suo controllo sulla correttezza della revoca di un’assegnazione deve esercitarsi “sulla base della motivazione esibita dal Procuratore della Repubblica”, sul quale grava il dovere di giustificare la disposta revoca facendo unicamente “riferimento ai criteri indicati nell’art. 1 comma 2 e alle tassative ipotesi previste dall’art. 2 co. 2 del d.lgs. n. 106/2006”.

Ad avviso del Csm, infatti, l’art. 2, co. 2, d.l.vo n. 106, come successivamente modificato, prevede espressamente la revoca dell’assegnazione solo per i casi di contrasto sulle modalità di esercizio dell’azione penale o di violazione delle eventuali direttive disposte dal Procuratore della Repubblica, così da dover essere interpretato nel senso che, se è consentita la revoca dell’assegnazione “per un contrasto sulle determinazioni interlocutorie, a maggior ragione deve essere possibile per un contrasto sulle determinazioni conclusive circa la necessità dell’esercizio stesso dell’azione penale”, che può anche essere limitato solo ad alcuni fatti o ad alcuni degli indagati, “quando non ne risulti un pregiudizio per l’intero procedimento”.

Di conseguenza, se la revoca dell’assegnazione è in tal senso parziale, il magistrato assegnatario non può rifiutarsi “di compiere atti o svolgere indagini relative a posizioni” sulle quali non si è manifestato alcun contrasto.

Il Csm ha, altresì, osservato che la revoca dell’assegnazione comporta l’espletamento da parte del nuovo magistrato assegnatario degli atti procedimentali in rapporto ai quali è sorto il contrasto, ossia: a) il compimento di quelle ulteriori indagini, “ritenute non necessarie dal sostituto dissenziente”; b) “l’esercizio dell’azione penale con modalità diverse… da quelle proposte dal Sostituto dissenziente”; c) “la richiesta di archiviazione in luogo dell’esercizio dell’azione penale o viceversa”. Ed è importante sottolineare che per il Csm il contrasto originante la revoca e quindi il compimento delle conseguenti scelte procedimentali può anche riguardare la qualificazione giuridica dei fatti controversi, in quanto al Procuratore della Repubblica competono pure “le determinazioni circa la qualificazione dei fatti per i quali esercitare l’azione penale”.

L’intera materia della revoca dell’assegnazione e della designazione è stata risistemata dal Csm all’art. 15 della circolare del 2017, che, ricalcando pedissequamente il co. 2 dell’art. 2 del d.l.vo n. 106, come succ. mod., ha previsto che il Procuratore della Repubblica può revocare l’assegnazione con provvedimento motivato, dopo aver sentito il magistrato interessato: – o se il magistrato non si attiene ai principi e ai criteri definiti dal Procuratore in via generale o con l’assegnazione; – oppure se insorge tra il magistrato assegnatario e il Procuratore un contrasto circa le relative modalità di esercizio dell’attività requirente.

Nel rispetto dei principi di partecipazione e leale collaborazione e di valorizzazione della professionalità dei magistrati dell’Ufficio, richiamati nell’art. 2 della stessa circolare, il Procuratore della Repubblica, prima di procedere alla revoca, ha l’onere di sentire il Procuratore aggiunto eventualmente competente, di curare “la massima interlocuzione possibile con il magistrato assegnatario” e di esperire “ogni idonea azione volta ad individuare soluzioni condivise”, evitando scelte autocratiche lesive dell’autonomia del magistrato originariamente assegnatario.

Esperita la procedura di confronto, il Procuratore adotta il motivato provvedimento di revoca, che comporta la riassegnazione del procedimento secondo le disposizioni sulle assegnazioni contenute nel progetto organizzativo.

Tale provvedimento può essere disposto fino a quando il procedimento non risulti definito.

Con norma di non chiara lettura, si prevede, però, che, dopo la definizione del procedimento, il Procuratore può, con atto motivato, designare per l’ulteriore trattazione del procedimento altro sostituto “in deroga ai criteri generali fissati nel progetto organizzativo”; “tuttavia, in caso di regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari, la titolarità dello stesso è mantenuta dall’originario assegnatario”, del quale, all’evidenza, si rafforza l’autonomia.

Adottato il provvedimento di revoca, il Procuratore ne dispone la comunicazione al magistrato revocato, che entro dieci giorni può presentare osservazioni scritte al Procuratore.

Nei cinque giorni successivi alla ricezione delle osservazioni presentate dal magistrato revocato, il Procuratore ha il dovere di trasmetterle, unitamente all’atto di revoca ed alle eventuali proprie controdeduzioni, al Csm, salvo che ritenga “che la trasmissione degli atti pregiudichi le esigenze di segretezza delle indagini”, nel qual caso procede all’inoltro “non appena le stesse siano venute meno”.

La circolare delimita il controllo spettante al Csm nella verifica della “sussistenza dei presupposti richiesti”, del rispetto “delle regole procedimentali” e della “ragionevolezza e congruità della motivazione”, riconoscendo all’organo di governo della magistratura, “nei casi di ritenuta insussistenza dei presupposti, di violazione delle regole procedimentali o di incongruità della motivazione”, il potere di adottare una delibera di presa d’atto del provvedimento di revoca con osservazioni e specifici rilievi, da trasmettere al Procuratore interessato; da comunicare per le iniziative di rispettiva iniziativa al Procuratore generale presso la Corte di cassazione ed al Procuratore generale presso la Corte d’Appello, e da inserire nel fascicolo personale del dirigente “anche ai fini delle valutazioni di professionalità e della conferma”.

Anche la soluzione adottata dal Csm con la circolare del 2017 per disciplinare il potere di revoca del Procuratore dirigente, alla pari di quella proposta nelle precedenti deliberazioni successive alla riforma/controriforma del 2006, pur essendo ricca di brillanti e condivisibili spunti interpretativi, si presta a delle osservazioni critiche.

Innanzitutto, essa non delimita espressamente l’istituto della revoca dell’assegnazione in senso conforme ai principi costituzionali che presiedono all’esercizio della direzione dell’Ufficio di Procura nel rispetto dell’autonomia professionale dei magistrati ad esso addetti, che si sono più volte esaminati nelle pagine precedenti.

In forza di tali principi, l’art. 15 va letto in combinato disposto con gli artt. 1 e 2 della medesima circolare così da ritenersi esperibile la revoca dell’assegnazione esclusivamente quando il Procuratore, con adeguata motivazione, dimostri che la scelta compiuta dal magistrato assegnatario: – o non permetta di conseguire gli obiettivi della ragionevole durata del processo, anche nella fase investigativa; – oppure non garantisca il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale nel rispetto delle norme sul giusto processo; – oppure sia espressione di non indipendenza del magistrato da poteri esterni.

In secondo luogo, la circolare in esame omette di specificare che il sindacato esperibile dal Csm sul provvedimento di revoca disposto dal Procuratore e sulle controdeduzioni del magistrato revocato ha ad oggetto, sempre in conformità alle regole costituzionali sulla direzione e l’organizzazione dell’ufficio requirente, il rispetto da parte dell’atto di revoca: -sia del corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale secondo le norme sul giusto processo; – sia dell’indipendenza del magistrato addetto all’Ufficio. In altri termini, anche in questo caso, l’art. 15 è interpretabile correttamente combinandolo con i postulati enunciati in generale negli artt. 1 e 2 della stessa circolare.

In terzo luogo, la circolare del 2017, come pure quelle del 2007 e del 2009, si ispira ad una visione marcatamente restrittiva della funzione di governo della magistratura assegnata dalla Costituzione allo stesso Csm negli artt. 104 e ss., riducendo il suo sindacato ad una mera presa d’atto con osservazioni e specifici rilievi, potenzialmente rilevanti di avere riflessi negativi, disciplinari, o para-disciplinari, o professionali, oltretutto solo per il magistrato dirigente, e non anche per il magistrato assegnatario che, all’esito del controllo, si riconosca correttamente revocato per violazione degli obblighi su di lui gravanti.

Come si desume dalla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, rappresentata non solo dalla sentenza n. 143 del 1973, richiamata dal Csm nella circolare del 2007, ma anche dalle sentenze n. 173 del 1970 e n. 245 del 1974, obliterate dal Csm nelle circolari 2007, 2009 e 2017, il sindacato esperibile dal Csm sui provvedimenti di gestione degli affari dei capi degli uffici giudiziari comporta l’esercizio di un controllo sulla legittimità del loro operato, come affermato pure dalla Cassazione a sezioni unite[24], che non può essere limitato alla sola valutazione a fini disciplinari o para-disciplinari (per incompatibilità ambientale) o di professionalità o di conferma nell’incarico, ma è esteso pure all’annullamento delle decisioni adottate in violazione della legge, essendo l’annullamento dell’atto ontologicamente connaturato al vaglio di legittimità, secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico italiano.

Il potere di annullamento del provvedimento del magistrato dirigente dell’ufficio giudiziario riconosciuto illegittimo è, difatti, uno strumento indispensabile di autotutela, per permettere all’organo di governo della magistratura di garantire efficacemente il rispetto da parte dei magistrati dirigenti degli uffici delle leggi di ordinamento giudiziario e dell’autonomia e dell’indipendenza dell’ordine giudiziario nel suo complesso e di ciascuno dei suoi componenti.

Appare evidente che la più efficace tutela sia dell’indipendenza del singolo Sostituto revocato e sia della buona amministrazione dell’ufficio di procura, che rappresentano le finalità del sindacato di legittimità svolto dal Csm, come si desume dalla sentenza n. 143 del 1973 della Corte Costituzionale, richiede un intervento tempestivo diretto a rimuovere la lesione arrecata a quei valori dal provvedimento di revoca giudicato illegittimo, che deve essere, innanzitutto, caducato per poterne eliminare gli effetti negativi per la professionalità del magistrato revocato e per il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale nel rispetto delle norme sul giusto processo; e, poi, successivamente preso in considerazione ai fini della valutazione del comportamento illegittimo del Procuratore dirigente in sede disciplinare o paradisciplinare o di professionalità o di conferma nell’incarico.

E si consideri che l’eventuale annullamento del provvedimento di revoca della designazione, con la conseguente riassegnazione del procedimento al Sostituto originariamente designato, a differenza di quanto paventato dal CSM nella deliberazione del 30 marzo 1993 relativa ai rapporti tra Procuratore della Repubblica e Sostituto, non può, comunque, andare ad incidere sugli “atti del procedimento eventualmente compiuti medio tempore dal diverso assegnatario del procedimento”, in quanto l’ufficio requirente è strutturato secondo i connotati dell’unità, dell’indivisibilità e dell’impersonalità delle funzioni esercitate, che comportano che ciascun magistrato addetto all’ufficio, nei limiti del potere direzionale del Procuratore dirigente, ha la medesima competenza funzionale a gestire l’affare, penale o civile, dell’ufficio, cosicchè l’eventuale sostituzione del magistrato neo-assegnatario nella trattazione dell’affare per illegittimità del provvedimento di designazione non determina in alcun modo l’inefficacia degli atti procedimentali da questo precedentemente compiuti, in quanto l’azione individuale di ciascun rappresentante del pubblico ministero esprime sempre l’azione impersonale dell’ufficio.

6) La rinuncia all’assegnazione da parte del magistrato assegnatario

Richiamando quanto detto nella circolare del 2007 e statuito dalle sezioni unite della Cassazione nel 2009[25], l’art. 16 della circolare del 2017 prevede una forma unilaterale di risoluzione del possibile disaccordo sorto all’interno dell’Ufficio nella conduzione dell’attività requirente, riconoscendo al magistrato assegnatario la possibilità di rinunciare all’assegnazione del procedimento o del singolo atto e di rimetterlo al Procuratore per l’eventuale nuova designazione da adottare secondo i criteri previsti per le assegnazioni nel progetto organizzativo, in due casi:

– quando riscontri un contrasto non sanabile con il Procuratore della Repubblica o con il Procuratore Aggiunto in sede: o di determinazione dei principi e criteri direttivi all’atto di assegnazione di un procedimento (art. 10. co. 6) o di singoli atti (art. 11, co. 2); o di assenso sulle misure cautelari (art. 13); o di formulazione del visto (art. 14); o di interlocuzione preliminare alla revoca (art. 15);

– quando rilevi un dissenso o un contrasto non sanabile nella gestione del procedimento o dell’atto assegnato con altro magistrato in co-assegnazione.

Nella Relazione introduttiva alla circolare del 2017 si mette opportunamente in rilievo che la previsione mira a tutelare la dignità delle funzioni del Sostituto, “che, in un contesto caratterizzato dal ruolo preminente del Procuratore, non può essere costretto a continuare una attività investigativa in cui non crede o ad adottare provvedimenti imposti dal dirigente e per i quali manifesta un insanabile dissenso”.

Gravando sul magistrato assegnatario il dovere di compiere in modo imparziale le funzioni di pubblico ministero in relazione al procedimento o all’atto oggetto dell’assegnazione secondo lo statuto costituzionale del pubblico ministero, che si è sopra ricostruito, si è portati a ritenere che la facoltà riconosciuta dall’art. 16 sia esercitabile dal magistrato assegnatario per il raggiungimento delle finalità proprie dell’azione requirente indicate negli artt. 1 e 2 della stessa circolare, e quindi non liberamente, ma quando, secondo la sua coscienza professionale, sia fermamente convinto, ispirandosi a principi di partecipazione e di leale collaborazione, che la difforme manifestazione di volontà espressa, a seconda dei casi, dal Procuratore o dall’Aggiunto o dal Sostituto co-assegnatario, non consenta il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale secondo le norme sul giusto processo; oppure incida negativamente sulla sua autonomia professionale.

Di conseguenza, il Procuratore della Repubblica, quale garante della legalità, del buon andamento e dell’imparzialità delle attività requirenti svolte dall’ufficio di cui è titolare, può accogliere la rinuncia e procedere ad una nuova assegnazione, secondo le previsioni del progetto organizzativo, del procedimento o dell’atto oggetto della rinuncia, solo qualora ne riconosca la legittimità secondo i parametri appena indicati, nel senso cioè di valutare la scelta operativa del magistrato rinunciante, rispetto alla quale si è creata la situazione di contrasto insanabile con le diverse determinazioni assunte o dal Procuratore o dall’Aggiunto o dal collega co-assegnatario, come una delle possibili opzioni esperibili, secondo l’autonomia professionale del magistrato, per perseguire il tempestivo, corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale secondo le norme sul giusto processo, dovendo altrimenti non accettare la rinuncia presentata.

Trattandosi di questione interna all’ufficio requirente, la documentazione relativa alla rinuncia non entra nel fascicolo di indagine ed è custodita in fascicolo riservato presso la segreteria del Procuratore della Repubblica.

La norma si chiude con il riconoscimento al Procuratore della Repubblica e al magistrato interessato della facoltà di trasmettere gli atti relativi alla rinuncia al Csm “per la presa d’atto” al fine di permettere all’organo di governo della magistratura di avere in ogni caso cognizione del contrasto insanabile sorto all’interno della Procura e risolto unilateralmente con la spontanea desistenza del magistrato assegnatario, accolta dal Procuratore.

Sulla base di quanto si è sin qui detto, si può concludere osservando che il doveroso rispetto dei principi espressi dalla Costituzione italiana sul pubblico ministero impone ai diversi soggetti coinvolti nell’organizzazione e nel funzionamento degli Uffici della Procura della Repubblica, dal Csm al Procuratore dirigente e ai singoli magistrati addetti all’Ufficio, un’interpretazione della disciplina ordinaria costantemente conforme ai valori di buon andamento ed imparzialità dell’azione giudiziaria, di obbligatorietà dell’azione penale nel giusto processo, di assenza di vincoli gerarchici amministrativi, che il legislatore costituzionale ha previsto a tutela della effettiva uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale e a garanzia della democraticità dell’ordinamento giuridico italiano.

Antonello Gustapane
(magistrato presso la Procura della Repubblica di Bologna
professore a contratto di diritto penale-amministrativo presso SPISA Università di Bologna)

[1] Gustapane, Il ruolo del pubblico ministero nella Costituzione italiana, Bologna, Bup, 2012, 383 ss.; Id. Il pubblico ministero tra obbligatorietà ed efficienza, Bologna, Bup, 2018, 195 ss.

[2] Siracusano-Galati-Tranchina-Zappalà, Diritto processuale penale, Milano, 2013., 151. Così poure, Coletta, Il pubblico ministero nella riforma, in AA.VV., Guida alla riforma dell’ordinamento giudiziario, Milano, 2007, 7.2.3.,

[3] Amato, In Procura ritorno alla gerarchia?, in Guida dir., 2005, n. 32, 97 ss., che ha giustificato il potere del Procuratore della Repubblica di imporre dei criteri direttivi per lo svolgimento delle indagini e per l’adozione del provvedimento conclusivo, in modo da assicurare l’unitarietà dell’ufficio.

[4] Come puntualizzato da Amato, Assegnazione dei fascicoli con “delega”, in Guida dir., 2006 n. 16, 34.

[5] Si deve, però, notare che il d.l.vo n. 109 del 2006 non prevedeva specifiche ipotesi di responsabilità disciplinare a carico del magistrato addetto all’ufficio requirente di primo grado nel caso di mancato rispetto dei criteri e dei principi fissati dal Procuratore della Repubblica o di contrasto nella conduzione del procedimento.

[6] Come rilevato pure da Amato, In Procura ritorno alla gerarchia?, cit., 98; e da Melillo, L’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, in AA.VV. (a cura di Carcano), Il nuovo ordinamento giudiziario, Milano, 2006, 277, che avevano concordemente rimarcato il mancato coinvolgimento del Csm nella procedura di revoca della delega.

[7] Così pure Coletta, Il pubblico ministero nella riforma, in AA.VV., Guida alla riforma dell’ordinamento giudiziario, cit., 7.2.3.1., che ha messo in evidenza che per il legislatore della riforma i termini delega e assegnazione sono utilizzati in termini sostanzialmente equivalenti, come si desume dalla circostanza che “nel testo originario del d.lg. 20.2.2006 n. 106 si faceva riferimento all’uno o all’altro indifferentemente: se nell’art. 2 veniva disciplinata la delega dei procedimenti, all’art. 1 si stabiliva che il Procuratore deve determinare i criteri di assegnazione dei procedimenti”; Pacileo, Pubblico ministero, Torino, 2011, 39 ss.

[8] Come sostenuto da Corte Cost., sent. 15 febbraio 1991, n. 88.

[9] Corte Cos., sent. 3 aprile 1963, n. 40.

[10] Corte Cost., sent. n. 96 del 1975; sent. 29 aprile 1975, n. 97.

[11] Corte Cost., sent. 23 dicembre 1963, n. 168.

[12] Analoghe considerazioni sono state svolte pure da Proto Pisani, Controriforma dell’ordinamento giudiziario: ultimo atto?, in Foro it., 2005, V, 113, secondo cui “dal combinato disposto degli artt. 112, 102, I co., 107, III co., e 107 ult. co., Cost., si desume inequivocabilmente che anche ai magistrati del pubblico ministero debba essere assicurato lo status di indipendenza inconciliabile con qualsiasi forma organizzativa fondata sulla gerarchia”; Scarselli, Ordinamento giudiziario e forense,Milano, 2008, 221 ss.

[13] Nella stessa direzione Melillo, L’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, in AA.VV. (a cura di Carcano), Il nuovo ordinamento giudiziario, cit., 271 ss.

[14] In proposito la Relazione governativa di presentazione al decreto legislativo n. 106 del 2006, 21, cita come esempi, “nei reati fallimentari, la previsione di soglie minime di valore per l’affidamento di incarichi di consulenza, ovvero, per taluni reati commessi a mezzo telefono, l’utilizzo della documentazione del traffico telefonico piuttosto che il ricorso all’intercettazione telefonica”.

[15] Melillo, L’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, in AA.VV. (a cura di Carcano), Il nuovo ordinamento giudiziario, cit., 282 ss.

[16] Coletta, Il pubblico ministero nella riforma, in AA.VV., Guida alla riforma dell’ordinamento giudiziario, cit., 7.3.7., ha, tuttavia, rilevato che l’art. 4 in commento finisce con il ridurre il magistrato addetto ad una procura della Repubblica a impiegato che si limita a compilare e sottoscrivere moduli di provvedimenti elaborati sulla base di una procedura preconfezionata dal Procuratore.

[17] Si ricorda che, ai sensi del co. 3 dell’art. 53 c.p.p., quando ricorrano le situazioni di incompatibilità indicate nell’art. 36, co. 1 lett. a), b), d), e), sul Procuratore della Repubblica grava l’obbligo di provvedere alla sostituzione del magistrato interessato, venendo riservato al Procuratore generale presso la Corte di Appello di designare per l’udienza un magistrato appartenente al suo ufficio, qualora il capo dell’ufficio ometta di intervenire

[18] Secondo Melillo, L’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, in AA.VV. (a cura di Carcano), Il nuovo ordinamento giudiziario, cit., 281, la mancanza dell’assenso del Procuratore della Repubblica impedirebbe la presentazione della richiesta di misure al giudice per le indagini preliminari, che non potrebbe né esaminarla né deciderla.

[19] Cass., Sez. Un., 22 gennaio-24 febbraio 2009, n. 8388, ha, pertanto, affermato che nel caso in esame“non può seriamente dubitarsi della irritualità del percorso adottato… da tutti i protagonisti della vicenda – il Procuratore della Repubblica e i magistrati assegnatari del procedimento -, i quali hanno proceduto all’inoltro al giudice di una richiesta di misura coercitiva nei confronti dell’indagato, corredata dall’espresso dissenso scritto del Procuratore della Repubblica, il quale optava per l’applicazione di una meno grave misura di tipo interdittivo, così erroneamente ritenendosi l’atto di dissenso, per un verso, come un’autonoma e diretta richiesta del capo dell’ufficio da inoltrare al giudice e, per il verso opposto, come un mero parere da sottoporre alla “libera valutazione dell’organo giurisdizionale”.

[20] La Corte ha in questo senso richiamato“l’art. 1, sulla giurisdizione penale; l’art. 33, sulla capacità del giudice; gli artt. 178 lett. a e 179 comma 1, sulla nullità di ordine generale e assoluta per l’inosservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi; l’art. 36, comma 1 lett. g, in tema di astensione e ricusazione del giudice che si trovi in una situazione di incompatibilità; l’art. 43, sulla sostituzione del giudice astenuto o ricusato con altro magistrato dello stesso ufficio; l’art. 610 comma 1-bis, sull’assegnazione dei ricorsi alle singole sezioni della Corte di cassazione; l’art. 163-bis disp. att., circa gli effetti dell’inosservanza delle disposizioni di ordinamento giudiziario relative alla ripartizione tra sede principale e sezioni distaccate, o tra diverse sezioni distaccate, dei procedimenti nei quali il tribunale giudica in composizione monocratica; l’art. 169-bis disp. att., circa la predeterminazione tabellare della sezione della corte di cassazione per l’esame dell’inammissibilità dei ricorsi”; e sempre “con riferimento agli uffici giudicanti, ha ricordato “ che l’art. 7-bis, comma 1 ultimo periodo, del r.d. n. 12 del 1941, aggiunto dall’art. 4, comma 19 lett. b, l. n. 111 del 2007, avverte che in nessun caso la violazione dei criteri (tabellari) per l’assegnazione degli affari, salvo il possibile rilievo disciplinare, determina la nullità dei provvedimenti adottati”.

[21] In proposito la Corte ha ricordato che “Hanno affermato le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 30/10/2003 n. 45276, P.G. in proc. Andreotti, rv. 226089), con riferimento all’attribuzione del potere di impugnazione delle sentenze d’appello, che “non assumono … alcun rilievo esterno i criteri tabellari stabiliti per l’organizzazione dei servizi e la distribuzione delle incombenze negli uffici di procura, non inerendo comunque, all’evidenza, le garanzie costituzionali di legale precostituzione e di terzietà del giudice, cui pure s’ispira il sistema tabellare, al ruolo e alla struttura organizzativa degli uffici requirenti”, sicché “l’eventuale inosservanza dei criteri di organizzazione dell’ufficio della procura … non costituisce fonte di sanzioni processuali e non incide affatto sulla legittimazione del singolo magistrato della medesima procura a ricorrere per cassazione”, sempre che quel magistrato sia provvisto dei requisiti essenziali per ricoprire l’incarico e appartenga all’ufficio, inteso nella sua organica unitarietà, delle cui funzioni faccia esercizio.

E la giurisprudenza delle Sezioni semplici ha chiarito, a sua volta, che non è dato apprezzare la nullità ex art. 178 lett. b c.p.p., sotto il profilo della capacità o legittimazione del pubblico ministero, con riguardo alle attività compiute da magistrati onorari o ufficiali di polizia giudiziaria, delegati per l’udienza pretorile prima e per l’udienza dinanzi al tribunale in composizione monocratica poi, in violazione dei limiti operativi fissati dall’art. 72 ord. giud. (Cass., sez. VI, 3/7/1996 n. 8815, Bartolomei, rv. 205909; sez. VI, 10/1/2001 n. 20110, P.M. in proc. Sagone, rv. 219153), o alla mancanza in atti del provvedimento di assegnazione del procedimento al sostituto richiedente l’archiviazione (sez. VI, 19/11/2002 n. 18178, Stara, rv. 225212), una volta che il soggetto che svolga tali funzioni sia comunque investito delle relative attribuzioni”.

[22] Cass., Sez. Un., 22 gennaio-24 febbraio 2009, n. 8388, cit.,

[23] Si deve ricordare che anche l’abrogazione dell’art. 72, co. II, ord. giud. disposta dall’art. 7, co. 1 lett. a), accentua la direzione del Procuratore della Repubblica nella parte in cui dispone che egli, quale preposto all’ufficio, è assolutamente libero di revocare la delega conferita a magistrati onorari per lo svolgimento delle funzioni requirenti, che prima, invece, poteva essere disposta nei soli casi in cui il codice di procedura penale prevedeva la sostituzione del pubblico ministero.

[24] Si ricorda che l’interpretazione qui proposta circa il ruolo di controllo spettante al Csm sulla legittimità del potere di revoca dell’assegnazione e dell’operato del magistrato revocato ha trovato il prezioso avallo pure delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che, nella sentenza n. 8388 del 2009, ha osservato che la procedura prevista dall’art. 2 d.lgs. n. 106, come modificato dalla l. n. 269, consistente nell’adozione da parte del Procuratore della Repubblica di un motivato provvedimento di revoca e nella presentazione da parte del magistrato revocato di “osservazioni scritte” a “tutela della sua autonomia professionale”, è idonea ad essere sottoposta ad un vaglio di legittimità attraverso “il potenziale intervento dei titolari dell’azione disciplinare e dello stesso Csm, chiamato a verificare, non solo a fini disciplinari, la congruità delle determinazioni sia del capo dell’ufficio sia del sostituto”.

[25] Corte di Cassazione, s.u., sent. n. 8388 del 2009. .

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