di Maurizio ASCIONE (PM Milano) con la collaborazione di Giuseppe SOPRANZETTI (Direttore Banca d’Italia) e in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione
LO SCENARIO MACROECONOMICO
La rapida diffusione del Covid-19, oltre a minacciare gravemente la salute della popolazione e a mettere sotto estrema pressione i sistemi sanitari, ha sconvolto dall’inizio dell’anno le nostre abitudini di vita, i processi di lavoro, il funzionamento delle scuole e delle università, sino ad imporre la chiusura temporanea di molte attività produttive. È una crisi senza precedenti nella storia recente, che mette a dura prova l’organizzazione e la tenuta dell’economia e della società.
Il virus va combattuto, in primo luogo, con massicce azioni sanitarie, scientifiche e tecnologiche; ma parimenti importanti sono e saranno gli interventi sul fronte economico e sociale. Senza rapidi ed adeguati interventi, le conseguenze sul tessuto economico e sociale potrebbero essere altrettanto drammatiche.
È come se ci trovassimo in presenza di due virus – tra loro strettamente collegati – che minano nel profondo la nostra esistenza. D’altra parte, come il Covid 19 colpisce più facilmente e tragicamente chi ha già problemi di salute, anche sul piano delle conseguenze economiche, rischia maggiormente un nefasto contagio chi è in una situazione economico/finanziaria non del tutto adeguata alle sfide che il mondo globalizzato in questi anni ha posto e pone di fronte.
Sotto questo profilo, l’economia italiana si è, purtroppo, ritrovata nel bel mezzo della crisi pandemica in una situazione indubbiamente più critica rispetto ai principali competitors.
Il dibattito era, infatti, da tempo incentrato sulla necessità di ritrovare un sentiero di crescita economica più consistente e duraturo dopo le difficoltà incontrate nell’ultimo quarto di secolo.
In particolare, il Governatore della Banca d’Italia ci aveva più volte ricordato che tale esigenza era soprattutto tornata prepotentemente alla ribalta dopo che il Paese aveva subito la “più grave crisi economica della storia dall’Unità ad oggi” (I.Visco – 2.2019), crisi dalla quale stavamo comunque uscendo ma con difficoltà maggiori rispetto a quelle che incontrammo per la ripresa dopo la Grande Depressione.
Più in dettaglio, occorre, infatti, ricordare che l’Italia ha affrontato la crisi finanziaria, innescata dai sub prime e dal fallimento di Lehman Brother (2008), in condizioni peggiori rispetto ai diretti concorrenti: il nostro Pil già da almeno 10 anni registrava una crescita inferiore rispetto a questi ultimi (circa un terzo in media annua). Il nostro “organismo economico” ha quindi dovuto affrontare le turbolenze avviate dalla crisi finanziaria in condizioni non ottimali.
In forza anche di ciò, l’abbiamo subita molto più pesantemente dei concorrenti, registrando (tra il 2008 e il 2014) una discesa del prodotto interno lordo di circa 10 punti percentuali, una flessione della produzione industriale e degli investimenti di circa un terzo.
Sulla base di tali presupposti, l’emersione dalla crisi del nostro Paese è avvenuta con una significativamente più lenta dinamica: il PIL italiano a fine 2018 era ancora di 4,3 p.p. inferiore al picco pre-crisi (fine 2007), mentre la Germania si trovava sopra di più di 13 p.p., la Francia di circa 9 p.p. e la media dei paesi dell’Area Euro di circa 8 p.p..
Per meglio rappresentare il livello delle difficoltà che ci troviamo ad affrontare, si può utilizzare una metafora matematica parlando sì di una crisi epocale… ma, soprattutto per l’Italia, di una crisi epocale elevata al quadrato.
Nelle Considerazioni finali dello scorso 29 maggio, il Governatore della Banca d’Italia ha cercato di quantificare il prevedibile, pesantissimo lascito economico-sociale del virus: flessione tra i 9 p.p. di PIL nello scenario di base ai meno 13 p.p. in quello più negativo.
In presenza di così elevati livelli di difficoltà, connessi anche alle peculiarità che derivano dalla natura pandemica della crisi, nessuno si può salvare da solo; è indispensabile uno sforzo comune che veda sinergicamente coinvolti Organismi Internazionali, Autorità Politiche, Banche Centrali e ogni singolo attore del mondo economico-finanziario, nella consapevolezza che se, non si guarda al di là degli interessi di parte con una prospettiva ecumenica, la pandemia economica travolgerà per lungo tempo tutto e tutti.
La reazione dei governi, delle banche centrali, delle autorità di vigilanza è stata in effetti rapida e consistente ed è stata rivolta principalmente a portare, il più rapidamente possibile, sollievo a famiglie e imprese attraverso una consistente immissione di liquidità.
Se non frenata da tali misure, una crisi così profonda avrebbe avuto ripercussioni ancora più dolorose sul tessuto produttivo e sulla società tutta.
In particolare, l’Europa è intervenuta, in primo luogo, rendendo più flessibile il quadro di riferimento sugli aiuti di Stato (Comunicazione Commissione Europea – Gazzetta Ufficiale dell’UE del 20.3.20 – 2020/C 91 I/01, modificata il 3.4.2020), adottando il cd Temporary Framework che consente agli Stati membri di garantire alle imprese di tutti i tipi di disporre di liquidità sufficiente e di preservare la continuità dell’attività economica durante e dopo l’epidemia, sulla base di una disciplina comune che eviti così situazioni disequilibrate.
Il successivo 23 marzo, con una Dichiarazione dei ministri delle finanze dell’EU, ha riconosciuto la sussistenza delle condizioni eccezionali per l’attivazione della clausola di salvaguardia generale (general escape clause), del Patto di stabilità e crescita, con conseguente ampliamento dei margini di azione degli Stati membri che possono adottare misure per reagire alla crisi, discostandosi dagli obblighi che normalmente si applicherebbero in forza del quadro di bilancio europeo.
L’operatività del Patto non è sospesa, ma sono possibili deviazioni dal normale percorso di rientro verso l’obiettivo di bilancio di medio termine e una ridefinizione dei termini per il rientro dalle situazioni di disavanzo o debito eccessivo raccomandati dal Consiglio della UE.
La crisi pandemica ha pertanto sostanzialmente congelato i vincoli europei alla spesa. Occorre però osservare che i conseguenti interventi, pur trovando valida giustificazione nella grave situazione pandemica, non faranno che aumentare il già elevatissimo debito pubblico italiano e rendono, pertanto, necessaria la piena consapevolezza dei vincoli che ne discenderanno in futuro.
Nell’ambito del nuovo quadro normativo di riferimento europeo si inserisce il Decreto n. 23/2020 , convertito nella Legge 5 giugno 2020 n. 40, pubblicata sulla G.U. n. 143 del successivo giorno 6, che chiaramente integra una norma emergenziale o se vogliamo extra ordinem, di sostegno al tessuto delle imprese medio – piccole.
Queste ultime, infatti, necessitano nell’immediato di ossigeno finanziario, per essere tutte travolte da una fase, purtroppo, per quanto si vede, non proprio breve, di quasi totale blocco di ogni attività economica, che non sia tra quelle strettamente connesse a servizi di pubblica utilità e di supporto al servizio sanitario nazionale.
Gran parte delle aziende italiane, per la verità non soltanto quelle minori, è ormai da diverse settimane soggetta ad una imposizione assoluta, che ne cancella potenzialità produttive, negando la loro identità e, in fondo, la stessa ragione della loro esistenza.
La assoluta, improrogabile necessità di fronteggiare la gravissima epidemia, ben presto tramutata in pandemia, del Covid – 19 ha comportato la sospensione, di fatto e di diritto, di una delle libertà fondamentali dell’individuo, quella della iniziativa economica libera e della affermazione della persona attraverso le strutture sociali e la imprenditoria privata (artt. 1, 2, 41 Cost.).
Né la crisi dei missili a Cuba, né l’attacco alle Torri Gemelle o il default di Lehman Brothers avevano portato a tanto, perché mai a tanto si era giunti, mai a minacciare il Diritto dei diritti, se vogliamo le fondamenta, le ragioni di qualunque progetto di comunità e di aggregazione, il Diritto alla Vita, alla difesa della incolumità del singolo, e di una intera cittadinanza.
Non dimentichiamo che le imprese medio – piccole costituiscono storicamente, per numero e caratteristiche tipologiche, la struttura portante che tiene in piedi il Paese, favorendone lo sviluppo diversificato e ricco di alternative, uno sviluppo attento alle tradizioni e alla qualità del prodotto, all’impatto ambientale e, in definitiva, alla vocazione tendenzialmente individualistica della figura media dell’operatore economico italiano.
Lo Stato è ben consapevole di questo quadro di partenza, e poi ben conosce il grado di sofferenza e la condizione di solitudine in cui adesso versano i tanti, tantissimi cittadini che con orgoglio ed entusiasmo compongono questo esercito di aziende, purtroppo sospese da un inevitabile provvedimento di lockdown.
Da qui nasce la decisione del Legislatore, praticamente obbligata, di porre lo Stato a garanzia di un sostegno finanziario immediato, ponderato e, si spera, il più possibile nel tempo limitato.
Il Governo è infatti intervenuto col DL n.23 dell’8 aprile 2020, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.94 dell’8 aprile, denominato recante Misure urgenti in materia di accesso al credito e rinvio di adempimenti per le imprese, nonché di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica e di disciplina dei termini in tema di consultazioni elettorali e di giustizia.
LA GARANZIA DI STATO
Dalla disamina del testo rileva la figura di SACE spa, società di diritto pubblico partecipata da Cassa Depositi e Prestiti, la quale sarà specificatamente il soggetto autorizzato a concedere garanzie, a prima richiesta ed irrevocabile, per il rilascio di finanziamenti sotto qualsiasi forma alle imprese con sede in Italia, segnatamente quelle piccole e medie, nonché i lavoratori autonomi e i liberi professionisti titolari di partita Iva (art. 1 co. II lettera f).
SACE è una azienda attiva nell’assicurazione del credito, nella protezione degli investimenti, nelle garanzie finanziarie, nelle cauzioni e nel factoring, partecipata al 100% da Cassa Depositi e Prestiti.
A seguito dell’emergenza COVID-19, in data 8 aprile c.a., SACE ha avviato il programma c.d. “Garanzia Italia”, col quale assume il ruolo di soggetto statale di riferimento e di riassicurazione per gli istituti di credito aderenti all’ABI che presteranno sostegno alle imprese, derogando o applicando in modo più flessibile i criteri ordinariamente previsti per la valutazione del merito di credito e per l’erogazione dei prestiti.
Il programma è rivolto alle imprese di qualsiasi dimensione e settore, comprese le partite IVA, purché aventi sede in Italia, che potranno presentare le proprie domande fino al 31 dicembre 2020. SACE potrà complessivamente coprire con la garanzia statale un ammontare pari a 200 miliardi di euro.
I beneficiari di tale strumento finanziario dovranno assumere l’impegno di gestire i livelli occupazionali attraverso accordi sindacali; il finanziamento coperto dalla garanzia deve essere destinato a sostenere costi del personale, canoni di locazione o di affitto di ramo d’azienda, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali che siano localizzati in Italia, come documentato e attestato dal rappresentante legale dell’impresa beneficiaria, e le medesime imprese devono impegnarsi a non delocalizzare le produzioni; il finanziamento deve essere altresì destinato al pagamento di rate di finanziamenti, scadute o in scadenza nel periodo emergenziale ovvero dal 1° marzo 2020 al 31 dicembre 2020, per le quali il rimborso sia reso oggettivamente impossibile in conseguenza della diffusione dell’epidemia di COVID-19 o delle misure dirette alla prevenzione e al contenimento della stessa, a condizione che l’impossibilità oggettiva del rimborso sia attestata dal rappresentante legale dell’impresa beneficiaria ai sensi dell’articolo 47 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.
Le condizioni appena elencate sono quelle tipiche di una erogazione finanziaria vincolata o destinata, caratterizzata cioè alla stregua del mutuo bancario di scopo, e in particolare al fine di preservare i livelli occupazionali e le potenzialità di investimento all’interno del Paese, in un obiettivo di fondo di tenuta sociale ed economica del sistema, davanti ad una crisi non paragonabile ad alcun evento del passato (non a caso negli ultimi mesi il livello di produzione è sceso in maniera verticale in tutti i Paesi del mondo, si è assistito al collasso delle borse internazionali e, addirittura, i prezzi del mercato del petrolio e dei suoi derivati sono diventati negativi).
Il decreto prevede che le imprese con non piu’ di 5.000 dipendenti in Italia e un fatturato inferiore a 1,5 miliardi di euro ottengono una copertura pari al 90% dell’importo del finanziamento richiesto e per queste è prevista una procedura semplificata per l’accesso alla garanzia; la copertura scende all’80% per imprese con oltre 5.000 dipendenti e un fatturato superiore a 1,5 miliardi e fino a 5 miliardi di euro e al 70% per le imprese con fatturato sopra i 5 miliardi; l’importo della garanzia non potrà superare il 25% del fatturato registrato nel 2019 o il doppio del costo del personale sostenuto dall’azienda; per le piccole e medie imprese, anche individuali o partite Iva, sono riservati 30 miliardie l’accesso alla garanzia rilasciata da SACE sarà gratuito, masubordinato alla condizione che le stesse abbiano esaurito la loro capacità di utilizzo del credito rilasciato dal Fondo Centrale di Garanzia.
Pur con alcuni correttivi, la legge di conversione del c.d. decreto Liquidità ha confermato l’impianto complessivo del sistema di garanzie pubbliche, definito dagli articoli 1 e 13, finalizzato a facilitare la concessione di finanziamenti, da parte di banche e di altri intermediari abilitati all’esercizio del credito, a favore delle imprese e degli esercenti arti e professioni operanti sul territorio nazionale e impegnati nel preservare e sostenere livelli occupazionali e investimenti delle proprie aziende.
Con la legge di conversione è stato infatti previsto che, dalla originaria garanzia statale su finanziamenti fino al 25% del fatturato con un massimo di 25.000 euro da rimborsare in sei anni, la copertura si rafforza, aumentando il limite di 25.000 a 30.000 euro, aumentando altresì la durata della garanzia, di conseguenza del possibile prestito bancario, da 6 a 10 anni.
Corollario della modifica è la previsione secondo cui, per i finanziamenti concessi fino alla data di entrata in vigore della legge di conversione, i beneficiari possono chiedere, con riguardo all’importo finanziato e alla durata, l’adeguamento del finanziamento alle nuove condizioni.
E’ stato inoltre previsto che pure le associazioni professionali e le società tra professionisti (nonché gli agenti di assicurazione, subagenti di assicurazione e broker) possono chiedere i prestiti in banca, garantiti a livello statale.
La garanzia viene accordata di diritto, a prima richiesta e senza regresso, la operatività sarà registrata da SACE S.p.A. con gestione separata. Essa è esplicita, incondizionata, irrevocabile e si estende al rimborso del capitale, al pagamento degli interessi e ad ogni altro onere accessorio, al netto delle commissioni ricevute per le medesime garanzie. SACE S.p.A. svolge per conto del Ministero dell’economia e delle finanze le attività relative all’escussione della garanzia e al recupero dei crediti, che può peraltro delegare alle banche, alle istituzioni finanziarie nazionali e internazionali, e agli altri soggetti abilitati all’esercizio del credito in Italia.
Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze possono essere impartiti a SACE S.p.A. indirizzi sulla gestione dell’attività di rilascio delle garanzie e sulla verifica, al fine dell’escussione della garanzia dello Stato, del rispetto degli stessi indirizzi e dei criteri e condizioni previsti dalla normativa in commento (art. 1 co. 5°).
Per il rilascio delle garanzie, l’impresa interessata all’erogazione del finanziamento sostenuto da SACE S.p.A. presenta a un soggetto finanziatore, la domanda di finanziamento, in caso di esito positivo della relativa istruttoria bancaria, le parti interessate trasmettono la richiesta di emissione della garanzia a SACE S.p.A.
Quest’ultima, prendendo atto del positivo esito del processo deliberativo del soggetto finanziatore, concede la garanzia, tuttavia, nel caso di imprese di dimensioni superiori (più di 5.000 lavoratori), previa decisione assunta con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentito il Ministro dello sviluppo economico, adottato sulla base dell’istruttoria trasmessa da SACE S.p.A., avendo in considerazione il ruolo che l’impresa che beneficia della garanzia svolge in Italia rispetto ai seguenti profili: contributo allo sviluppo tecnologico , appartenenza alla rete logistica e dei rifornimenti, incidenza su infrastrutture critiche e strategiche, impatto sui livelli occupazionali e mercato del lavoro, peso specifico nell’ambito di una filiera produttiva strategica (art.1 co. 7° legge 40/2020).
Dunque, a fronte di un tendenziale favor legislativo per il credito garantito per mano pubblica, evidentemente in ragione della esigenza di adeguata risposta alla grave emergenza sanitaria ed economica in atto, si giustappone però, rispetto alle aziende maggiori, la verifica sulla opportunità del sostegno pubblico; verifica quindi di merito che, parte certamente dagli esiti della istruttoria bancaria favorevole, ma si dirige più avanti, nella direzione dei profili di interesse pubblico e di ritorno strategico dall’impegno finanziario di Stato.
GLI EQUILIBRI CON BRUXELLES
La norma in esame subordina l’efficacia dell’intervento alla approvazione della Commissione Europea (art. 1 co. 12 DL 23/2020), visto il disposto di cui all’art 108 TFUE relativo alla comunicazione preventiva, essendo stabilito che lo Stato interessato non possa dare esecuzione alla misura progettata, prima che la Commissione abbia completato la relativa istruttoria sulla compatibilità dell’intervento statale con il regime comunitario.
Quest’ultima previsione del decreto legge si ricollega dunque alla più ampia tematica del divieto di aiuti di Stato che un Paese membro possa concedere, mediante forme di sostegno pubblico al finanziamento delle aziende private, favorendo l’operato di imprese nazionali, a scapito della libera concorrenza in ambito comunitario.
Se ne trova conferma dalla legge di conversione 40/20 (art 1 co. 14 bis), essendo qui stabilito che SACE conceda le garanzie “in conformità alla normativa dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato”.
In generale la casistica degli aiuti di Stato è ben ampia, ricomprendendo la sovvenzione, il prestito a tasso agevolato, la garanzia contro un corrispettivo non di mercato, vendita di beni, locazione di immobili o acquisizione di servizi a condizioni preferenziali per le imprese, riduzioni fiscali, partecipazioni al capitale di imprese a condizioni che non sarebbero accettate da un buon investitore privato, operante in normali condizioni di mercato.
Corrispondentemente, la portata della deroga al divieto si presenta di stretta interpretazione (artt. 107 e ss. TFUE), e nella specie dovrebbe trovare applicazione la ipotesi prevista dal Trattato degli aiuti destinati ad ovviare a danni arrecati da calamità naturali o da altri eventi eccezionali, così potendo inquadrarsi la situazione economico – finanziaria per effetto della pandemia da Coronavirus.
La tematica della interlocuzione con Bruxelles è di enorme rilevanza, ed involge non soltanto i rapporti tra le Istituzioni comunitarie e Paesi membri, ma la stessa giurisdizione, compresa quella nazionale, perché è stato affermato che i giudici del singolo Stato, qualora constatino che la misura finanziaria costituisce aiuto di Stato attuato in violazione dell’art. 108, par. 3, terza frase, Tfue, possono sospenderne l’esecuzione, ingiungere il recupero delle somme versate o disporre misure provvisorie, al fine di salvaguardare, da una parte, gli interessi delle parti coinvolte, dall’altra, l’effetto utile della successiva decisione, che compete alla Commissione in via esclusiva, sul merito dell’intervento, e quindi sulla compatibilità con il mercato comune (Corte di Giustizia Europea, sentenza 11 novembre 2015, C-505/14).
Il pensiero della Corte di giustizia è nel senso di avere l’art. 108 Tfue inteso attribuire ai giudici nazionali ogni potere, utile a preservare l’efficacia della decisione della Commissione sulla eventuale incompatibilità dell’aiuto di Stato con il mercato comune, per quando essa arriverà; il che consente alla giurisdizione interna l’accertamento dell’aiuto e l’annullamento dell’atto amministrativo (che è il proprium del giudice nazionale e non della Commissione), senza valutare il presupposto della compatibilità con il mercato interno, al più considerato alla stregua di mero accertamento incidentale, che lascia persistere inalterato il potere attribuito alla Commissione (Cass. Sez. Un., sentenza n. 7012, 11 marzo 2020).
Va detto che, proprio in ragione delle circostanze eccezionali, potrebbe però trovare spazio una soluzione alternativa, al fine di dare piena esecuzione alla garanzia di SACE spa, potendosi pensare ad un intervento del Consiglio Europeo, concorrente con quello della Commissione, atteso che l’art 108 del Trattato, al paragrafo 2, prevede la deroga al divieto degli aiuti , in presenza appunto di circostanze eccezionali, in caso di delibera adottata in proposito, alla unanimità, dal Consiglio.
I rapporti tra il livello nazionale ed il livello sovranazionale sulle modalità di gestione della finanza pubblica, sono tradizionalmente sottoposti a tensioni in sede politica ed economica europea, specie nel confronto tra quei Paesi che godono di parametri macroeconomici rassicuranti e quelli che invece stentano, anno dopo anno, a rispettare i contenuti del Patto di stabilità.
Qui si innesta la recentissima pronuncia della Corte costituzionale federale tedesca, la quale, pur non affrontando direttamente il tema del credito garantito, ma nel pieno della fase storica di emergenza Covid, ha assunto una posizione di contrasto rispetto a quella generale, chiaramente di maggiore apertura, assunta negli ultimi mesi da un po’ tutte le Istituzioni comunitarie, in ordine alla esigenza di fondo dell’intervento e del sostegno finanziario a favore dei singoli Paesi (si pensi alle recenti posizioni assunte sia dalla Commissione Europea sia dal Parlamento di Strasburgo, nonché dalla stessa BCE, sulla ineludibile opportunità di un sostegno europeo, addirittura ventilandosi la ipotesi di contributi a fondo perduto, ai fini del salvataggio dei sistemi dei singoli Stati, i quali causa la emergenza sanitaria versano in condizioni economiche di tale gravità da non disporre di termini di paragone).
I giudici della Corte tedesca (sentenza del 5.5.2020, n. BvR 859/15), in particolare, hanno chiesto alla BCE di giustificare, in modo ampio e dettagliato, che un programmato acquisto di titoli di Stato non sia sproporzionato rispetto agli effetti di politica economica e fiscale derivanti; la domanda dei giudici tedeschi è stata perentoria, perché accompagnata dal monito, rivolto alla Bundesbank, di non partecipare più al programma di sostegno, oltre che di vendere le obbligazioni già acquistate e detenute in portafoglio, in difetto delle giustificazioni richieste.
Ma il dictum tedesco si rivolge anche alla Corte di Giustizia Ue, ritenendo che quest’ultima avrebbe indebitamente dispensato l’istituzione finanziaria europea da controllo giurisdizionale.
La responsabilità della Corte di Lussemburgo viene sostenuta mediante richiamo all’art. 19 TUE, nella parte in cui è previsto che i giudici europei assicurano il rispetto del diritto nella interpretazione e nella applicazione dei trattati; affermando, la Corte tedesca, che laddove siano coinvolti interessi fondamentali degli Stati membri, il controllo giurisdizionale sovranazionale non può limitarsi ad accettare posizioni semplicemente sostenute dalla Banca centrale europea, senza effettuare una più attenta valutazione.
La combinazione tra l’ampio potere discrezionale accordato all’istituzione finanziaria sovranazionale ed il limitato standard di controllo applicato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo la Corte tedesca, non consente adeguata tutela al principio di attribuzione, comportando la continua erosione delle competenze degli Stati membri e dovendo di conseguenza essere considerato ultra vires.
Il ragionamento dei giudici di Germania poggia sul principio di proporzionalità, essi rilevando che un programma di acquisto titoli di Stato deve realizzarsi a condizione che l’obiettivo di politica monetaria del programma e gli effetti di politica economica siano identificati, ponderati ed equilibrati, nell’ambito di una valutazione generale di tutte le circostanze rilevanti.
I giudici concludono fissando un termine di tre mesi per il necessario coordinamento con il SEBC, oltre il quale Bundesbank non dovrebbe più partecipare all’attuazione del programma di acquisto obbligazioni, salvo che il Consiglio direttivo di BCE non adotti una nuova decisione, che dimostri, in modo comprensibile e comprovato, che gli obiettivi di politica monetaria non sono sproporzionati, rispetto agli effetti di politica economica e fiscale considerati nel programma stesso.
La replica della Corte UE, però, non si è fatta attendere avendo i giudici di Lussemburgo, a stretto giro, riaffermato il ruolo dell’organo giurisdizionale sovranazionale nella interlocuzione coi singoli Stati, aggiungendo che una sentenza pronunciata in via pregiudiziale dalla stessa Corte vincola il giudice nazionale, ai fini della soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente.
Al pari di altre autorità interne agli Stati membri, precisa la Corte UE, anche i giudici nazionali sono obbligati a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione, perchè solo in questa maniera può essere garantita l’eguaglianza degli Stati nell’Unione, da essi stessi voluta e creata.
Va detto che la dialettica tra Corte federale di Germania e giurisdizione sovranazionale, sul delicato tema della finanza europea, non costituisce del tutto una novità, nel panorama dei rapporti tra istituzioni comunitarie ed interne.
Infatti, i giudici tedeschi, già nell’anno 2014 avevano investito i colleghi di Lussemburgo in relazione al programma OMT, annunciato tempo prima dalla BCE.
In questo caso, l’obiettivo della banca centrale europea, mediante l’acquisto di titoli sul mercato secondario sino a che l’efficienza non fosse stata ristabilita, era quello di calmierare i rilevanti interessi che alcuni Stati membri, maggiormente in difficoltà, erano costretti a corrispondere sui titoli che intendevano emettere.
L’obiettivo, quindi, nell’ottica della BCE, era evitare la frammentazione dei costi del credito in area euro ed il conseguente incremento della speculazione finanziaria internazionale.
Anche in questo caso i giudici di Germania sostennero che il programma di BCE si sarebbe realizzato ultra vires, in violazione cioè delle attribuzioni dello Stato membro e del divieto di concessione di facilitazioni creditizie, previsto dall’art. 123 TFUE.
Anche qui la richiesta che giungeva a Lussemburgo dalla corte federale era quella di sottoporre la BCE a più strette limitazioni, nonché al rispetto della competenze di politica monetaria e di politica economica, nel quadro dei rapporti coi Paesi membri dell’Unione.
La Corte UE, tuttavia, giudicò legittimo il programma di intervento della BCE, ritenendo che esso fosse finalizzato al riequilibrio della politica monetaria e alla garanzia della stabilità dei prezzi, ponendosi per tempi, modi e obiettivi dell’intervento, nel rispetto del principio di proporzionalità di matrice comunitaria, e nel rispetto anche del principio di attribuzione posto a presidio delle competenze dei singoli Stati.
IL COMPITO DELLA GIURISDIZIONE
Dunque, in presenza della garanzia dello Stato, in persona di SACE spa, società partecipata da Cassa Depositi e Prestiti, ma dotata di autonomia patrimoniale perfetta, asservita nella specie alla funzione di assicurare il buon andamento del rapporto tra finanziatore e finanziato, saranno le banche a curare, in concreto, la elargizione dei prestiti alle aziende , sulla base di una istruttoria che guardi alle condizioni patrimoniali e finanziarie del richiedente, agli indici di affidabilità e serietà professionale dell’interessato, dietro ovviamente una necessaria opera di vigilanza e di controllo di Banca d’Italia , affinché le procedure in concreto adottate non fuoriescano dai binari del Decreto e dai budget messi a disposizione.
Tuttavia , quasi in una visione a cerchi concentrici, viene poi in discussione il controllo di legalità e quello di regolarità amministrativo – contabile , che rispettivamente competono alla magistratura ordinaria ed a quella della Corte dei Conti, avendo a mente che il rapporto finanziario diretto intercorre, sì, tra due operatori economici a tutti gli effetti sottoposti alla normativa civilistica, segnatamente un istituto di credito e l’impresa richiedente, ma poi nell’ambito di tale rapporto si inserisce un importante contributo pubblicistico, con lo Stato che, attraverso la Cassa Depositi e Prestiti e la sua partecipata, si espone sul piano patrimoniale per la quasi totalità della operazione di fido, garantendone il buon esito.
Il controllo di legalità che fa capo alla magistratura penale deve allora partire dalla analisi degli elementi costitutivi della erogazione finanziaria disposta dalla singola banca a favore della azienda, qui in prima battuta configurandosi un normale modello di mutuo tra due soggetti di diritto privato, i quali, pur in un contesto emergenziale, si trovano ad operare secondo le regole del codice civile e del Testo Unico Bancario (decreto legislativo 385/1993).
Ma non può trascurarsi del tutto la posizione soggettiva dello Stato nella transazione finanziaria in discussione, esso infatti per legge rappresenta il garante dell’accordo e della elargizione, potendo dovere intervenire, col proprio Bilancio, nel caso di fibrillazione e di patologia in corso di rapporto.
Peraltro, al di là della emergenza Covid 19, già in passato il Legislatore è intervenuto introducendo figure contrattuali similari, di sostegno alle imprese private, come avvenuto con la normativa di cui alla legge 662/1996 in materia di sostegno alle aziende medio – piccole, dove pure veniva prevista la garanzia statale attraverso l’ente del Mediocredito, ai fini della buona riuscita della operazione di fido (peraltro il decreto legge in commento, all’art. 1 co. I, richiama esplicitamente la legge n. 662, nel momento in cui individua la potenziale cerchia di attività economiche suscettibili di essere destinatarie del finanziamento).
Analogamente avveniva con la legge n. 266 del 1997, laddove il legislatore, nell’accordare il finanziamento di sostegno alle attività produttive, richiedeva poi al beneficiario di fornire al Ministero dell’Industria, del commercio e dell’artigianato ogni elemento informativo relativo all’utilizzazione dei finanziamenti.
Anche qui, infatti, in un rapporto bilaterale tipicamente privatistico, intercorrente tra l’istituto di credito ed il professionista finanziato, si interponeva la figura dello Stato e le sue disponibilità patrimoniali pubblicistiche, allo scopo di indennizzare la banca nella eventualità di una infelice riuscita della erogazione garantita.
Più in generale, si può dire che non sono stati infrequenti i casi di introduzione ope legis di moduli di sostegno finanziario alle imprese attraverso contributi, sovvenzioni a fondo perduto senza obbligo di restituzione (continuative piuttosto che una tantum ), agevolazioni con mutui a tasso di interesse ridotto, del c.d. mutuo di scopo , negozio di destinazione o del credito agevolato, dove il fido bancario non è lasciato completamente alla iniziativa e ai programmi privatistici, per ricollegarsi ad una finalità pubblicistica di fondo , che deve essere perseguita come condizione della erogazione, essendone strumento di realizzazione.
Nel caso qui in esame l’obiettivo privatistico e quello pubblicistico devono coesistere, e quasi si sovrappongono, perché la emergenza sanitaria legata alla pandemia impone di salvare la singola impresa e traghettarla nella fase eccezionale, affinché non se ne disperda professionalità e valore aziendale ; ma un tale obiettivo presenta , al tempo stesso, un risvolto pubblicistico , perché tutelare la singola impresa vuol dire pensare al tessuto economico del Paese nel suo complesso, ai risvolti occupazionali , alle prospettive di ripresa una volta cessata la emergenza.
Dunque alla componente individualistica, che caratterizza tipicamente l’iniziativa economica, qui si affianca inevitabilmente la componente solidaristica di interesse generale, quella che incarna la funzione sociale della attività economica, la utilità mediata di cui possa beneficiare una intera cittadinanza.
Il che spiega la scelta del legislatore emergenziale di affiancare lo Stato alle banche in questo sforzo finanziario, senza precedenti nella storia del Paese; ma che poi pone problemi interpretativi e di corretto inquadramento della fattispecie, quando l’esito della operazione debordi nella frode, nel falso o nel raggiro.
Non a caso, in sede di conversione del decreto legge n. 23/2020, in particolare con la introduzione dell’art 1 bis, il Legislatore sembra essersi posto il problema della affidabilità del rapporto finanziario scaturente dalle sue previsioni e delle modalità di contrasto di possibili fenomeni patologici, connessi alla concessione dei fidi garantiti da Sace.
Infatti, è previsto dalla legge 40/2020 che le richieste di finanziamento debbano essere integrate da una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell’articolo 47 DPR 445/2000 , con la quale l’interessato , sotto la propria responsabilità, tra l’altro dichiari che l’attività d’impresa è stata limitata o interrotta dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 o dagli effetti derivanti alle misure di prevenzione e contenimento connesse alla medesima emergenza e che prima di tale emergenza sussisteva una situazione di continuità aziendale; che i dati aziendali sono veritieri e completi; che il finanziamento richiesto occorre per sostenere costi del personale, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali che sono localizzati in Italia; che non sussistano le condizioni ostative del codice antimafia; che nei confronti del titolare o del legale rappresentante non è intervenuta condanna definitiva, negli ultimi cinque anni, per reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione fiscale in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto.
Fermi restando gli obblighi di segnalazione previsti dalla normativa antiriciclaggio, per la verifica degli elementi attestati dalla dichiarazione sostitutiva in questione, il soggetto che eroga il finanziamento non è tenuto a svolgere accertamenti ulteriori rispetto alla verifica formale di quanto dichiarato.
La previsione legislativa è senz’altro meritoria, ponendo a disposizione della AG penale il tipico strumento del falso ideologico per contrastare accessi al credito garantito, ad opera di soggetti in realtà sprovvisti di quelle condizioni economiche e aziendali che assicurino il buon esito del rapporto di fido; oppure, ad opera di soggetti sprovvisti di quei requisiti di affidabilità e moralità, che l’ordinamento normalmente richiede all’instaurarsi di un vincolo con la P.A.
Tuttavia, la scelta effettuata con la legge n. 40 non appare, ad una prima analisi, del tutto soddisfacente: la previsione cioè di un reato meramente “formale” o “documentale”, come quello derivante dal richiamo al Dpr 445/2000, non sembra in grado di contemplare l’intero orizzonte del possibile fenomeno patologico, sotteso agli enormi flussi finanziari che il Decreto 23/20 è in grado di innescare.
La prassi giudiziaria ben conosce la limitata portata dissuasiva connessa ad una previsione, fine a se stessa, del reato di falso ideologico, se si considera in particolare la impossibilità di effettuare attività di intercettazioni telefoniche, la impossibilità di addivenire alla applicazione di misure cautelari e poi di giungere ad una pronuncia di condanna, prima che l’illecito dichiarativo si estingua per intervenuta prescrizione.
Peraltro la norma non fornisce manforte neppure dal lato esterno alla indagine prettamente penale, non essendo l’ente erogatore del prestito onerato di un riscontro e di un controllo effettivo e sostanziale; essendo, infatti, previsto che il soggetto che eroga il finanziamento non è tenuto a svolgere accertamenti ulteriori rispetto alla verifica formale di quanto dichiarato; fermo restando però gli obblighi di segnalazione previsti dalla normativa antiriciclaggio (normativa , quest’ultima, tuttavia, che molte volte, per numeri, tecnicismi e questioni burocratiche, rischia a sua volta di perdersi in fase applicativa, lasciando suo malgrado il corridoio opportuno al furbetto di turno).
Sarebbe, allora, forse opportuno pensare ad un rafforzamento da subito degli strumenti di controllo di legalità, con riferimento alla materia finanziaria all’esame, andando molto al di là della censura “formale”, di cui al citato articolo 1 bis della legge 40/2020.
Il falso ideologico in atto pubblico, infatti, potrebbe comprendere soltanto un segmento, molto parziale, di una più articolata e complessa vicenda illecita; la prassi giudiziaria mostrando infatti, da tempo, come le frodi sulle erogazioni o le agevolazioni pubbliche si caratterizzano per pluralità ed eterogeneità delle condotte truffaldine , alcune certamente di natura documentale , e qui può senza dubbio rilevare la norma di cui all’art 483 cp, ma altra parte della più ampia condotta contra ius, in rapporto funzionale /organico con la prima , può poi consistere in situazioni di fatto o vicende reali , che non potrebbero come tali essere perseguite attraverso lo strumento repressivo del falso in scrittura, pur trattandosi di una parte costitutiva, complementare e indispensabile ai fini della consumazione del reato.
Si pensi alla apposita costituzione di società di comodo o alla accensione di conti correnti di puro transito, quali componenti della più complessa frode in essere, in rapporto sinergico con le false attestazioni , ma non perseguibili siccome non rientranti nella cornice incriminatrice di cui all’art 483 c.p. ; si rischierebbe , così , di lasciare impunita una parte non indifferente della più ampia condotta illecita , nonostante il suo concorrente rilievo eziologico nella determinazione del danno alle finanze pubbliche.
Ma analoghi problemi interpretativi potrebbe determinare una diversa previsione, che pure rimandi ad altra specifica fattispecie di reato preesistente (es., l’art 316 bis o l’art 640 co II n. 1 c.p.), quale unica risposta penale alla frode in danno del DL 23/2020, vincolando il giudice alla verifica della sussumibilità del fatto concreto nella sola fattispecie in astratto messa a disposizione dal legislatore, per reprimere condotte contra ius poste in essere nella fase genetica e/o funzionale di accesso al fido garantito dallo Stato.
Qui il possibile esito negativo del confronto tra la fattispecie astratta portata dal legislatore ed il fatto concreto all’esame processuale, verosimilmente, condurrà a pronuncia pienamente assolutoria dell’imputato, per non disporre il Tribunale di una casella normativa alternativa; e ciò potrebbe accadere almeno nella ipotesi in cui il fatto al vaglio giudiziale avrebbe meritato, in realtà, un trattamento punitivo più severo, rispetto a quell’unico, più blando, previsto in astratto dalla legislazione emergenziale, atteso il principio (art. 521 c.p.p.) della correlazione tra imputazione e sentenza (Cass. Sez. 2^, sent. n., 08/06/2011).
Invero, la estrema gravità dello stato emergenziale in cui versano migliaia di operatori economici, al tempo stesso le capacità pervasive della criminalità organizzata e di quella che opera nel settore della finanza (peraltro sempre più attraverso transazioni estero su estero, già di per sé difficilmente rincorribili), nonché la vasta casistica nota alla giurisprudenza in tema di frode al settore pubblico, dovrebbero costituire tutti motivi utili a sconsigliare una sorta di auto-limitazione preventiva della risposta penalistica nel contesto in discussione.
Perché qui occorre tutelare interessi di estrema rilevanza, da un lato, l’impegno delle banche e degli operatori del credito, chiamati ad una operazione di sostegno davvero senza precedenti, da altro lato, bisogna prevenire il rischio che poi SACE spa sia chiamata ad indennizzare gli istituti erogatori per cifre ingestibili, tali da mettere davvero in discussione l’equilibrio della finanza pubblica, già particolarmente sotto stress in ragione del quadro generale.
Allora, sarebbe più prudente pensare ad uno strumento normativo di risposta punitiva ad ampio spettro, che, ovviamente mediante formule tassative e puntuali, possa contemplare la più ampia casistica dell’illecito consumato in occasione del sostegno finanziario pubblico di cui al DL 23/20; guardando, in partenza, a condotte infedeli nella fase genetica di stipula del contratto di mutuo bancario (quindi certamente i falsi documentali, ma poi anche le altre condotte), collocabili in astratto nell’ambito delle già esistenti norme di cui agli artt. 640 , 640 bis o 316 ter c.p., dove si persegue chi ottiene indebitamente credito di colore matrice statuale, visto che nel nostro caso abbiamo la garanzia di Sace a tutela del fido.
A seguire bisogna guardare alla fase funzionale del rapporto di finanziamento, perché è ben possibile che, a fronte di una nascita autentica e genuina del rapporto tra banca ed impresa, l’illecito sopraggiunga in corso d’opera, allorché, ad esempio, il mutuatario, dopo una iniziale corretta e regolare esecuzione della obbligazione, da un certo punto in avanti, cominci a rendersi inadempiente rispetto agli impegni e al vincolo di scopo previsti dal DL, oppure rispetto all’obbligo di restituzione rateizzata del fido, pur legittimamente conseguito all’origine.
In tal caso, sempre pensando al rilievo latamente pubblicistico della operazione, per via della presenza della garanzia di Sace spa, si potrebbe configurare, in caso di illecita gestione del contratto, la già esistente fattispecie di cui all’art 316 bis cp, che sconta un po’ le sembianze del peculato, e quindi della sopravvenienza di infedeltà, in un patto legittimamente stipulato a monte con l’Ente.
Ma potrebbe essere necessario guardare anche alle norme penali fallimentari (artt. 216 RD 267/1942), perché la mutazione della condotta dell’imprenditore, nella fase funzionale del rapporto, potrebbe caratterizzarsi per la mala gestio della società beneficiaria del finanziamento , per avere l’amministratore , da un certo punto in avanti, deciso indebitamente di distrarre le risorse elargite dalla banca, sottraendole ai vincoli di scopo , di cui al DL 23/20 e all’accordo raggiunto con l’istituto di credito.
E poi, in tutti questi casi, si pone un problema ancora più grande, che è quello della necessità di inquadramento giuridico della figura di garante del soggetto pubblico, nella persona di Sace spa.
Perché, in realtà, la frode colpisce direttamente, immediatamente, la banca erogatrice del fido, non lo Stato e le sue articolazioni; quest’ultimo interviene nel rapporto solo se e quando il contratto di finanziamento entra in fibrillazione, allo scopo di ristorare la banca dalla esposizione rivelatasi senza copertura.
Stando così le cose, potrebbe diventare arduo sostenere che il soggetto pubblico sia, in senso stretto, tra le persone offese di un illecito commesso in fase genetica e/o funzionale del contratto; potrebbe più semplicemente ritenersi che Sace spa sia una parte lesa, legittimata come tale, a tutto concedere, a costituirsi parte civile in relazione al danno emergente da reato, correlato all’importo che ha dovuto rifondere alla banca (oltre accessori e spese).
Il che sgombrerebbe completamente il campo dalle ipotesi di reato finora formulate, potendo al più pensarsi alla classica truffa contrattuale tra privati, di cui all’art 640 co. I cp, se del caso aggravata dalla entità del danno patrimoniale arrecato alla banca – vittima (art. 61 n. 7 cp) o anche da altre circostanze.
Questioni queste che, forse, suggeriscono, come opzione normativa per così dire prudenziale, quella della introduzione ad hoc di una fattispecie autonoma di reato, una figura speciale, appositamente pensata e strutturata per l’ampio ventaglio di ipotesi applicative, derivanti dalla consumazione di illecito in occasione, per effetto, in relazione, in rapporto, in costanza o come conseguenza del rapporto finanziario, di cui al D.L. 23/2020.
Una norma speciale che possa contemplare la vasta casistica dell’illecito e della infedeltà nella gestione del denaro assistito da cauzione pubblica, mutuando appunto dalla lunga esperienza giurisprudenziale in materia; nel tentativo, quindi, di confezionare un prodotto normativo certamente omogeneo e lineare, ma, al tempo stesso, articolato, completo, preciso, capace di fornire la più ampia risposta punitiva; un po’, se vogliamo, alla stregua della fattispecie di bancarotta fraudolenta, di cui all’art 216 RD 267/42, presentandosi infatti, quest’ultima, quale norma incriminatrice a più fattispecie (Mantovani, Diritto Penale, Cedam, 1992, pag. 467), in quanto tale in grado davvero di contemplare le più diverse forme di aggressione al bene della integrità patrimoniale dell’ente e alle sue finanze, pur fornendo un prodotto normativo unitario ed equilibrato.
Ma poi non va dimenticato che lo stato emergenziale in essere potrebbe favorire la recrudescenza del fenomeno malavitoso organizzato (il Ministero competente peraltro lo ha già detto più volte), inducendo, ad esempio, qualche imprenditore, che versi in condizioni di scarsa liquidità, ad affidare le sorti della propria azienda nelle mani della criminalità mafiosa; questa, una volta impadronitasi dell’operatore economico in difficoltà, potrebbe indirizzarne le sorti, proprio a partire dall’accesso fraudolento al credito garantito, sulla base di documentazione contabile falsa, collocando un prestanome al vertice dell’ente ed affiancandovi strutture societarie di comodo, utili soltanto al drenaggio illecito delle risorse, per poi inevitabilmente fallire.
Lo snodo criminoso conseguente potrebbe essere quello del riciclaggio, magari per mezzo di colletti bianchi compiacenti e società fiduciarie sedenti in Paesi poco inclini alla cooperazione giudiziaria internazionale.
La previsione di una fattispecie di reato ad hoc, che possa contemplare un’ampia rosa di condotte illecite, così da assicurare la più efficace risposta punitiva alle diverse forme di aggressione alla attività del credito bancario, assistita dalla garanzia di mano pubblica, riceverebbe in questo caso ulteriore linfa, perché la novella normativa sarebbe supportata dagli strumenti di diritto sostanziale contemplati dal Codice antimafia, dai poteri investigativi speciali ivi previsti e dalle misure patrimoniali particolarmente incisive, conosciute dalla legislazione antimafia.
Del resto, il tema della tutela della attività economico – finanziaria, rispetto ad attacchi o insidie derivanti dal mondo della criminalità organizzata, non può subire battute d’arresto proprio in una fase di tale delicatezza, dove i singoli operatori di mercato si trovano, oggi più che mai, esposti a situazioni di rischio solvibilità e di squilibrio nel rapporto tra la domanda e l’offerta.
Il sopraggiungere della epidemia Covid – 19, infatti, ha determinato lo stallo nei pagamenti delle fatture emesse dai fornitori delle merci e lo stallo nei pagamenti di stipendi e salari dei dipendenti, per non parlare poi dei debiti contratti con le banche eroganti le linee di credito e i debiti tributari e contributivi.
Evidentemente questo spiega il motivo per cui il Governo, sempre mediante il D.L. in esame (artt. 18 e ss.) ha disposto lo slittamento delle scadenze per il versamento di acconti e saldi dovuti per imposte e contributi, opportunamente accompagnato da un piano di rateizzazione più ampio del solito, non essendo esigibile allo stato un adempimento puntuale, e secondo le tradizionali scadenze, delle tante obbligazioni vantate nei confronti del Fisco, che stanno accumulandosi in questi mesi per via della emergenza sanitaria.
La dilazione in parola si è resa necessaria affinché l’impresa, grazie anche al contributo finanziario di cui si discute, possa non rendersi ulteriormente inadempiente nei contratti con i fornitori, e poi nel rapporto con i propri dipendenti; affinché non si veda pregiudicata la filiera fondamentale del funzionamento della azienda, con il settore commerciale, ai fini della realizzazione del prodotto finito, e con la organizzazione della forza lavoro, che favorisce il doppio ciclo virtuoso della regolare produzione, interna alla azienda, e della ripresa della domanda, all’esterno.
Si tratta in definitiva di “accompagnare” l’impresa in una fase di crisi generale, per tutelare il suo interesse, ma anche l’interesse dei tanti attori che fisiologicamente con essa entrano in relazione; e qui il controllo di legalità deve essere al massimo livello, perché lo stato di sofferenza, che oggi vive una azienda, pone quest’ultima giocoforza davanti ad un bivio (specie in quelle realtà territoriali che già versano in affanno economico), quello della scelta tra il sostegno “facile”, ma fuori legge (ingresso di capitali sporchi, finanziamento usurario, pagamenti in nero, insolvenza), ed il sostegno trasparente, rispettoso della utilità sociale e delle logiche complessive di mercato.
Il controllo di legalità sull’andamento del finanziamento, di cui al DL 23/2020, spettante alla magistratura penale, deve allora concentrarsi su ogni forma di incontro ravvicinato della criminalità organizzata con la impresa destinataria del sostegno bancario, guardando a tutte le possibili forme di contiguità, compiacente o soggiacente, dell’impresa alle influenze malavitose; e, cioè, sia al caso in cui l’operatore economico si lasci condizionare dalla minaccia mafiosa e si lasci imporre le condizioni da questa volute, sia al caso in cui egli decida di scendere consapevolmente a patti con la mafia, nella prospettiva di un qualsivoglia vantaggio per la propria attività (Cass. Sez. 6^, sent. del 27/03/2019; Cass. Sez. 6^, sent. del 18/04/2013).
Trattandosi di notevole impegno finanziario, prima del singolo istituto di credito, poi dello Stato, attraverso la partecipata Sace spa, occorre poi pensare ad idonee forme di risposta patrimoniale conseguenti al controllo di legalità, guardandosi certamente allo strumento della confisca, di cui all’art 322 ter cp, ma anche alla introduzione della responsabilità amministrativa di quella persona giuridica, che abbia beneficiato della azione illecita posta in essere in occasione della erogazione del fido garantito (dlg.vo n. 231/01).
Il delitto “speciale”, da introdurre come risposta penale alla frode in danno del regime salva imprese in emergenza Covid – 19, dovrebbe quindi rientrare anche tra i reati – presupposto, ai fini del vaglio giudiziale parallelo riguardante l’interesse o il vantaggio conseguito dall’ente, ai sensi degli artt. 5, 6 , 25 e ss. dlg.vo 231/2001.
Si badi, proprio la presenza di una garanzia pubblica dello Stato potrebbe, paradossalmente, rivelarsi un boomerang, per la buona riuscita della iniziativa legislativa emergenziale in commento.
Lungi dal dubitare dell’impegno e della serietà degli istituti di credito erogatori, proprio quello stato di grave difficoltà economico – finanziaria, che vivono le imprese del Paese, cui si accompagna una tangibile tensione sociale, potrebbe determinare una sorta di scorciatoia nella conclusione positiva delle istruttorie di fido, avendo presente, le banche, che, in definitiva, eventuali incidenti di percorso sarebbero, in ogni caso, coperti dal bilancio di Stato, mediante la garanzia normativamente introdotta per il tramite di Sace spa; e del resto il tenore della legge di conversione, nella parte in cui prevede appunto che il soggetto, erogante il finanziamento, non e’ tenuto a svolgere accertamenti ulteriori rispetto alla verifica formale di quanto dichiarato, non sembra imporre sforzi ulteriori in fase di istruttoria da chi concede il credito (art. 1 bis co. 5 legge 40/2020).
I singoli istituti potrebbero, cioè, essere indotti ad elargire le somme, dopo una istruttoria meramente documentale, sullo stato di salute patrimoniale e finanziaria della azienda richiedente (considerando peraltro che sono già tante le carte che la legge richiede vengano prodotte dall’interessato ai fini dell’accesso al fido); disattendendo, invece, quei controlli incrociati e di riscontro, che spesso costituiscono la vera prova del nove ai fini della buona riuscita della concessione del fido.
Qui, allora, diventa, in primo luogo, prezioso il monitoraggio e la vigilanza di Banca di Italia, perché essa, in quanto Autorità Amministrativa Indipendente, interviene a tutela del sistema bancario e del risparmio, ma, al tempo stesso, si trova a presidiare un fondamentale obiettivo di interesse pubblico, quello cioè di assicurare che la attività del credito si eserciti senza pregiudizio per la collettività, senza danni per le finanze dello Stato.
Ma analoga attenzione potrebbe concentrarsi sulla vicenda, se si considera appunto che viene in gioco la garanzia pubblica, attraverso la partecipata del Ministero dell’Economia, SACE spa: ricorrendo un forte motivo di fondo di natura pubblicistica nelle scelte del decreto legge, quel vincolo di scopo cioè che accompagna, passo dopo passo, il rapporto finanziario tra istituto erogante ed impresa beneficiaria, non può escludersi il concorrente rilievo della magistratura contabile ai fini della valutazione del profilo erariale, di cui alla legge n. 20/1994.
Del resto, la novella in commento impone che Sace spa operi con la dovuta diligenza professionale, ed il MEF potrà impartire alla medesima società indirizzi sulla gestione della attività di rilascio delle garanzie e sulla verifica, al fine della escussione della garanzia dello Stato, del rispetto dei detti indirizzi e di criteri e condizioni di legge (art. 1 co. V D.L. 23/2020).
Il legislatore, venendo in discussione denaro pubblico, di certo per importi complessivamente notevoli, e in un quadro di emergenza generale, pretende particolare attenzione da parte della società partecipata, chiamata ad operare “sul campo”, richiedendole attivismo informativo, monitoraggio costante sull’andamento dei finanziamenti e conseguente capacità di reazione.
Il decreto n. 23 infatti stabilisce che (art. 1 co. IX) i soggetti finanziatori forniscono un rendiconto periodico a Sace, secondo contenuti, cadenze e modalità dalla stessa Sace indicati alle banche, al fine di riscontrare il rispetto da parte dei soggetti finanziati, e degli stessi finanziatori, degli impegni e delle condizioni di legge.
Sace riferisce periodicamente al MEF sugli esiti di tale monitoraggio.
Del resto, alla luce del decreto legislativo n. 175/2016, di riordino della azione della P.A. attraverso strutture privatistiche, come certamente è SACE spa, il panorama applicativo della responsabilità erariale connessa all’indebito utilizzo di risorse pubbliche potrebbe presentarsi molto più ampio che in passato.
Il legislatore contabile, prendendo atto della evoluzione sulle modalità di gestione dell’interesse pubblico, sempre più cioè attraverso modelli, per così dire, ibridi, dove il fine pubblico viene perseguito da soggetti che maggiormente assicurano efficienza ed economicità della azione amministrativa, ha dovuto adeguare la disciplina della responsabilità amministrativo – contabile, estendendola progressivamente verso figure soggettive un tempo estranee all’agire della P.A.
Il rapporto bilaterale di fido tra banca ed impresa, cui accede la garanzia Sace spa, potrebbe allora configurare fatti di malversazione o infedele gestione della prestazione di rilevanza erariale, tale da condurre ad esempio, in caso di prova della sussistenza del dolo o della colpa grave, alla notificazione di invito a dedurre, da parte del Procuratore Regionale della Corte dei Conti, ai sensi delle norme di cui all’art. 1 della legge 20/1994 e all’art 67 decreto legislativo 174/2016.
Tendenzialmente, qui l’autore dell’illecito non andrebbe ricercato presso la impresa beneficiaria del finanziamento, oppure presso la banca erogatrice, non essendo, questi, soggetti pubblici, non lo sono né formalmente, né sostanzialmente, nella vicenda di interesse; il tema qui può riguardare il diverso profilo delle modalità di istruttoria e di concessione della garanzia, al possibile verificarsi dell’inadempimento contrattuale da parte del mutuatario, se del caso come conseguenza di condotta truffaldina.
La magistratura contabile , in sede di controllo, ma soprattutto in sede giurisdizionale, potrebbe quindi essere chiamata a riscontrare modalità illecite di prestazione della garanzia, dovute a mala fede o, perlomeno, a non scusabile superficialità, da parte degli amministratori della società partecipata, in sede di elaborazione della pratica di concessione della garanzia, atteso che la partecipazione di Cassa Depositi e Prestiti implica un diretto impegno finanziario dello Stato, in relazione alla garanzia di cui al DL 23/2020.
Tuttavia, il sindacato del giudice contabile potrebbe, in questo caso, non essere del tutto pacifico, dato che la giurisprudenza (Cass. Sez. Un., ord. n. del 12/12/2019; Cass. Sez. Un., sent. n. del 05/12/2019; Cass. Sez. Un., ord. n. del 11/09/2019) ha affermato che il danno al patrimonio di una società a partecipazione pubblica, conseguente a mala gestio da parte degli amministratori (o componenti dell’organo di controllo oppure i dipendenti), non è qualificabile in termini di danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro Ente pubblico, che della società in questione sia socio, atteso che la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci (compresi quelli pubblici), nonché la piena autonomia patrimoniale della prima rispetto ai secondi, non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio della società, né consentono di configurare un rapporto di servizio tra l’ente partecipante ed il responsabile; pertanto, la domanda con la quale si fa valere la responsabilità degli organi sociali resta generalmente devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
La legge di riordino sembra chiara sul punto, prevedendo che gli amministratori delle partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali (art. 12 co. I dlg.vo 175/16).
La scelta della Pubblica Amministrazione, cioè, di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; e, dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini, contemplati dagli artt. 2392 ss. c.c., in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata (Cass., Sez. Un., 19/12/2009, n. 26806).
Tra l’altro, proprio il citato ragionamento della Suprema Corte, in particolare laddove si sostiene la non sussistenza di danno patrimoniale diretto per le casse pubbliche, come conseguenza di illecito commesso dall’amministratore della partecipata, potrebbe costituire motivo ulteriore per ritenere di difficile configurazione la figura dello Stato come vittima, in senso stretto, di un eventuale delitto connesso alla erogazione del credito, di cui al D.L. 23/2020; lasciando, così, del tutto privo di connotazione pubblicistica l’eventuale reato commesso nella circostanza, residuando la sola fattispecie della truffa contrattuale di cui all’art 640 co. I cp (con onere della presentazione di querela a carico della banca danneggiata, salvo il ricorrere di aggravanti, che rendano il reato “in contratto” perseguibile d’ufficio).
Il che, forse, dovrebbe, a maggior ragione, spingere nel pensare ad una norma incriminatrice ad hoc, che meglio definisca la tutela penale del regime finanziario emergenziale.
In ogni caso, qui assume rilievo il lavoro di monitoraggio e di vigilanza di Banca di Italia, in quanto, fermo restando l’importanza della possibile interlocuzione a valle tra magistratura penale e magistratura contabile, all’accertamento cioè dell’illecito di rilievo criminale e al tempo stesso erariale, a monte, e cioè nella fase dello studio della singola vicenda contrattuale di fido, potrebbe rilevare la interlocuzione tra la società pubblica garante e Banca di Italia; perché da quest’ultima la prima potrebbe ricavare il necessario bagaglio di conoscenze documentali ed informazioni anche atipiche, oltre che le segnalazioni di operazioni sospette e gli esiti del monitoraggio sulle procedure, affinché SACE spa si possa indennizzare la banca danneggiata con cognizione di causa.
LE RICADUTE FISCALI
Le prime applicazioni pratiche del decreto legge in esame sollevano poi questioni interessanti dal punto di vista dei rapporti tra l’aspetto finanziario e quello economico della vicenda, nel quadro delle conseguenze fiscali che possono determinarsi, tenuto conto delle caratteristiche e delle prospettive della singola impresa interessata al credito.
Ciò che si è riscontrato in occasione del ricorso al Tar da parte del Codacons, con riferimento alla richiesta di accesso al credito avanzata ai sensi del DL n. 23/2020 da FCA ITALY spa; avendo la associazione rappresentativa dei consumatori sostenuto che la concessione del prestito ad un’impresa con sede in Italia, ma controllata da altra impresa avente sede a Londra, nelle forme della direzione e del coordinamento di cui all’art. 2497 codice civile, potrebbe comportare un pregiudizio per gli interessi rappresentati dal ricorrente, in quanto i dividendi della aspirante beneficiaria del credito sarebbero distribuiti alla controllante, non sarebbero tassati in Italia, tanto che il nostro Paese non potrebbe minimamente godere della garanzia prestata; con la ulteriore conseguenza che il contribuente italiano potrebbe trovarsi onerato di imposizioni fiscali maggiorate dallo Stato, per sopperire alle eventuali uscite non compensate dal sistema dei prestiti garantiti dal citato art. 1, onde perseguire gli obiettivi di bilancio.
La questione ad oggi è stata risolta dal giudice amministrativo soltanto in sede pre – cautelare, con il rigetto della domanda del ricorrente, per essere stato ritenuto il pregiudizio denunciato da Codacons privo di circostanze concrete, tali da imporre una sospensione immediata degli effetti dei provvedimenti impugnati. La questione adesso passerà all’esame cautelare collegiale, con la possibile contestuale definizione anche del merito, in base agli artt. 55 e ss. cod. proc. amm..
La vicenda concreta peraltro involge la questione più generale del trattamento fiscale garantito dai Paesi ospiti e le modalità operative, attuative dell’art. 1, d.l. 8 aprile 2020 n. 23, concordate tra da SACE S.p.A. e ABI – Associazione Bancaria Italiana – per l’accesso, fino al 31 dicembre 2020, alla garanzia per finanziamenti sotto qualsiasi forma erogati alle imprese colpite dall’epidemia Covid-19, da parte di banche, istituzioni finanziarie nazionali e internazionali e altri soggetti abilitati all’esercizio del credito in Italia, rese note con Circolare Abi del 21 aprile 2020.
Si pone quindi il problema del destino “spaziale” (in quale territorio allocare i flussi finanziari, in primis quelli direttamente derivanti dal DL 23/20 e poi quelli che rappresentano gli utili dell’attività aziendale) , nonché “funzionale” (in quale ambito mettere a frutto i flussi, tenuto conto da un lato delle esigenze occupazionali, delle capacità produttive e di tenuta effettiva dell’impresa, da altro lato delle logiche di gruppo e dei correlati rapporti finanziari) delle risorse derivanti dal prestito garantito dallo Stato; interrogandosi sulla esclusione o meno dall’accesso al prestito in parola delle imprese facenti parte di un gruppo, la cui controllante abbia sede all’estero, nell’ambito di una disciplina infragruppo che si caratterizzi per essere le imprese sottoposte alla direzione e al coordinamento, ai sensi dell’art. 2497 c.c., da parte di una capogruppo avente sede in altro Paese.
Per la verità la tematica potrebbe avere già incontrato una prima soluzione per effetto della conversione del decreto in esame, essendo stabilito dalla legge n. 40/2020 che l’impresa, che beneficia della garanzia, assume l’impegno (il legislatore adopera una terminologia che conferma ancora una volta la struttura causale “vincolata” dei contratti di credito che andranno a concludersi con le banche) che essa, nonché’ ogni altra impresa con sede in Italia che faccia parte del medesimo gruppo cui la prima appartiene, comprese quelle soggette alla direzione e al coordinamento da parte della medesima, non approvi la distribuzione di dividendi o il riacquisto di azioni nel corso dell’anno 2020; qualora peraltro le suddette imprese abbiano già distribuito dividendi o riacquistato azioni al momento della richiesta del finanziamento, l’impegno è assunto dalla medesima impresa per i dodici mesi successivi alla data della richiesta.
Inoltre, l’art 1, comma 1 ter della legge 40/20 stabilisce che dalle garanzie per finanziamenti di cui al presente articolo sono in ogni caso escluse le società che controllano direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, una società residente in un Paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali, ovvero che sono controllate, direttamente o indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, da una società residente in un Paese o in un territorio non cooperativo a fini fiscali (per Paesi o territori non cooperativi a fini fiscali si intendono le giurisdizioni individuate nell’allegato I alla lista UE delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali, adottata con conclusioni del Consiglio dell’Unione europea; la lista in parola, il cui ultimo aggiornamento risale allo scorso febbraio, riguarda Paesi non aderenti alla Unione europea che incoraggiano pratiche fiscali abusive e che erodono i gettiti fiscali degli Stati membri provenienti dalle imprese). La condizione di cui al comma citato non si applica se la società dimostra che il soggetto non residente svolge in realtà attività economica effettiva, mediante impiego di personale, attrezzature, attivi e locali.
La violazione delle prescrizioni appena richiamate potrebbe in teoria comportare un duplice ordine di conseguenze: da un lato, infatti, potrebbero scattare i rimedi direttamente derivanti dal decreto legge liquidità, come ad esempio la risoluzione del rapporto di finanziamento tra impresa beneficiaria e banca, allorquando quest’ultima si ritrovi, suo malgrado, non più assistita dalla garanzia di SACE spa (garanzia appunto esclusa al verificarsi del fatto che l’impresa sia controllata o controllante di altra impresa sedente in Paese non cooperativo a fini fiscali; oppure nel caso di mancato rispetto dei vincoli di destinazione del finanziamento); emergendo, cioè, la violazione di talune regole normative che caratterizzano sul piano causale il contratto di rilascio credito in esame, e lo plasmano come fattispecie di c.d. mutuo di scopo (o mutuo vincolato); dall’altro lato, potrebbero ravvisarsi irregolarità contabili in sede dichiarativa, in quanto quei flussi derivanti da concessione credito, che avrebbero dovuto essere appostati ai fini dell’investimento e dell’attività produttiva, risulterebbero invece da inquadrare come mere rendite finanziarie.
Evidentemente dalla conversione in legge del decreto emerge l’apprezzabile obiettivo del Legislatore di favorire l’accesso al credito emergenziale davvero in capo ad una ampia platea di aziende, per diversità di dimensioni e tipologie, imprese non necessariamente concentrate tutte sul territorio nazionale, nella cura dei propri interessi e nelle fasi del ciclo produttivo, ma a condizione che si tratti di soggetti capaci di realizzare ricchezza e reddito, attraverso attività economiche in senso stretto, di produzione di beni o servizi.
Coerentemente con lo spirito di fondo della normativa finanziaria anti – Covid, che è quella del sostegno del credito a favore del mondo delle imprese, di quegli operatori medio – piccoli, ma anche di quelli grandi, i quali, giorno dopo giorno, contribuiscono alla formazione del prodotto interno lordo.
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