di Andrea Penta in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione
- Il panorama normativo
L’art. 1, commi 1 e 2, del d.l. 25 marzo 2020, n. 19, ha stabilito che «per contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus COVID- 19, su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso, possono essere adottate, secondo quanto previsto dal presente decreto, una o più misure tra quelle di cui al comma 2, per periodi predeterminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020, termine dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, e con possibilità di modularne l’applicazione in aumento ovvero in diminuzione secondo l’andamento epidemiologico del predetto virus. […] Ai sensi e per le finalità di cui al comma 1, possono essere adottate, secondo principi di adeguatezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso, una o più tra le seguenti misure: a) limitazione della circolazione delle persone, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni; […] c) limitazioni o divieto di allontanamento e di ingresso in territori comunali, provinciali o regionali, nonchè rispetto al territorio nazionale».
Successivamente è stata pubblicata in G.U. la legge 24 aprile 2020, n. 27, di conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, mediante la quale è stato aggiunto all’articolo 83 un comma 7 bis che recita: «Salvo che il giudice disponga diversamente, per il periodo compreso tra il 16 aprile e il 31 maggio 2020, gli incontri tra genitori e figli in spazio neutro, ovvero alla presenza di operatori del servizio socio- assistenziale, disposti con provvedimento giudiziale, sono sostituiti con collegamenti da remoto che permettano la comunicazione audio e video tra il genitore, i figli e l’operatore specializzato, secondo le modalità individuate dal responsabile del servizio socio-assistenziale e comunicate al giudice procedente. Nel caso in cui non sia possibile assicurare il collegamento da remoto gli incontri sono sospesi».
Da ultimo, è stato pubblicato il DPCM 26 aprile 2020, contenente una primo rilassamento delle misure contenitive a partire dal 4 maggio 2020, consistente in primis in una trasposizione della dicotomia “urgenza/necessità” da un livello comunale ad un livello regionale[1].
Questa è la normativa attualmente vigente con la quale, nell’analisi delle questioni pratiche sottese all’esercizio del diritto di visita dei figli minorenni, occorre confrontarsi.
Nel rapporto tra genitori-figli, nei casi di coppie separate o divorziate, inevitabilmente la crisi della coppia comporta un allontanamento di uno dei due soggetti dalla casa familiare e, conseguentemente, il collocamento del minore presso uno dei due genitori. Ovviamente, i problemi non si pongono nella fase fisiologica del rapporto, ossia quando i genitori siano concordi nel dare pacificaattuazione a quanto stabilito (o concordato) anche in tempo di emergenza sanitaria, ma nella fase patologica del rapporto, ossia qualora uno dei genitori ritenga opportuno interessare il tribunale al fine di impedire, ostacolare, modificare – o stabilire, quando assente – il regime di affidamento del figlio minore.
La situazione di incertezza interpretativa delle richiamate disposizioni ha concesso ampio spazio alle strumentalizzazioni fra i genitori che hanno adito l’autorità giudiziaria, spesso costretta ad emettere provvedimenti d’urgenza resi inaudita altera parte.[2]
- Le interpretazioni autentiche fornite dal Governo
E’ opportuno premettere che con una Frequently Asked Questions (F.A.Q.) pubblicata sul sito del governo il 1° aprile (e, quindi, ad interpretazione del DPCM 22 marzo 2020, il quale, all’art. 1, comma 1, lett. b)[3], aveva in termini più rigorosi previsto che «è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute; […]») era stata fornita la seguente interpretazione autentica: «gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori»[4].
Tribunale di Bari, 27 marzo 2020, ponendosi in contrasto con Tribunale di Milano, 11 marzo 2020 (v. postea), ha evidenziato che le FAQ diramate dalla Presidenza del CDM assurgono al rango di mero canone interpretativo senza alcun valore normativo. Da ciò consegue che un tale vademecum«[…] (non può) prevalere rispetto alle fonti primarie e secondarie che individuano invece in maniera dettagliata e specifica i casi in cui è consentito spostarsi da casa sia all’interno del Comune di residenza che al di fuori di esso». Il primo provvedimento giudiziale, successivo al DPCM 22 marzo 2020 (art. 1, lett. b), ha sospeso il diritto di visita paterno, relegandolo a telefonate e videochiamate[5], «fino ad una rassicurante normalizzazione della situazione in atto». Anzi, in modo ancor più rigoroso il tribunale, facendo coincidere la fine della sospensione del diritto di vista con il momento in cui «sarà cessata l’emergenza epidemiologica in atto, coincidente con il momento in cui sarà consentito al padre […] di potersi muovere liberamente per raggiungerli senza pericoli per la loro salute», di fatto ha ancorato il ritorno al regime di affidamento ordinario tanto alla rimozione delle limitazioni intercomunali quanto all’assenza di pericoli[6].
Prescindendo dalle le suddette F.A.Q., Tribunale di Napoli, 26 marzo 2020, invece, ha deciso per la inopportunità dello spostamento dei minori in virtù dei soli «divieti alla circolazione imposti dalla normativa nazionale e regionale», così fondando la decisione unicamente sui menzionati DPCM. Pertanto, accogliendo l’istanza di sospensione avanzata dalla madre collocataria, il tribunale partenopeo ha disposto che la frequentazione genitori-figli fosse assicurata con colloqui da remoto mediante videochiamata.
- Gli orientamenti delineatisi nella giurisprudenza di merito
Non può non considerarsi che i vari provvedimenti finora adottati dai giudici di merito aditi rappresentano l’applicazione pratica delle differenti normative di volta in volta susseguitesi nel tempo.
Tribunale di Trento, 31 marzo 2020, nell’applicare alla fattispecie sottoposta al suo esame il DPCM 22 marzo 2020, ha escluso che siano riconducibili nel novero delle esigenze di “assoluta urgenza” quelle riconducibili all’esercizio/dovere di visita, conseguentemente disponendo, inaudita altera parte, la sospensione della frequentazione, relegata a mere videochiamate.
Sulla stessa lunghezza d’onda, Corte d’Appello di Bari, 26 marzo 2020, nel regolamentare il rapporto tra due genitori che abitavano in diversi comuni, ha ritenuto che «il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, nell’attuale momento emergenziale, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute, sancito dall’art. 32 Cost.», sostenendo che «non è verificabile, nel corso del rientro del minore presso il genitore collocatario, se il minore sia stato esposto a rischio sanitario, con conseguente pericolo per coloro che ritroverà al rientro presso l’abitazione del genitore collocatario», conseguentemente sospendendo le visite paterne[7].
Invocando analoghe prevalenti ragioni di tutela della salute, Tribunale di Vasto, 2 aprile 2020, ha rigettato inaudita altera parte l’istanza di un padre (che proveniva da Milano, zona ad alto rischio epidemiologico) di poter tenere con sé la figlia per due settimane, pur diffidando la madre dall’impedire colloqui telefonici quotidiani tra il padre e la figlia («fermo restando che il diritto del padre a mantenere rapporti significativi e costanti con la figlia può essere esercitato attraverso strumenti telematici che consentano conversazioni in videochiamata, con cadenza anche quotidiana»).
I provvedimenti menzionati non sembra che abbiano compiuto una valutazione concreta in ordine alle condizioni lavorative, logistiche e sanitarie dei soggetti coinvolti, relegando tendenzialmente il diritto-dovere di visita del genitore ad interesse secondario, come tale sacrificabile.
3.1. Un’altra parte della giurisprudenza di merito ha, di contro, ritenuto il diritto-dovere di visita quale elemento rientrante ora nelle ipotesi di “necessità”, ora in quelle di “assoluta urgenza”. Così, ad esempio, Tribunale di Lecce, 9 aprile 2020, anziché sospendere il diritto di visita, nell’ottica di salvaguardare l’esigenza di limitare reiterati spostamenti a tutela della salute del minore a fronte dell’attuale congiuntura, ha conferito importanza al certificato medico attestante l’assenza, in capo al genitore non collocatario (in Lombardia per motivi di lavoro), di patologie diffusivo–contagiose, considerando, per l’effetto, recessivo il diritto alla privacy del genitore, costretto a documentare il proprio stato di salute.
Al fine di ridurre al minimo gli spostamenti tra Comuni (e, quindi, il rischio di trasmissione del virus), Tribunale di Verona, 27 marzo 2020[8], ha disciplinato le modalità di visita della figlia minore con i genitori (residenti in Comuni diversi) stabilendo la permanenza alternata e paritetica della stessa presso ciascun genitore per due settimane continuative e favorendo nei restanti periodi (sino al termine dell’emergenza) le relazioni quotidiane tramite gli strumenti informatici. La pronuncia in questione ha, di fatto, messo in luce come un’alternanza troppo frammentata non sia compatibile con l’attuale situazione di emergenza.
Tribunale di Treviso, 3 aprile 2020, da un lato, ha ricordato che «deve ritenersi prevalente per il benessere dei minori il diritto degli stessi, prima ancora che dei genitori, di incontrare le loro figure di riferimento» e, dall’altro, ha affermato la «necessità di evitare strumentalizzazioni della situazione e di garantire il carattere di normalità alle relazioni familiari». In quest’ottica, si rivelerebbe strumentale l’istanza finalizzata alla sospensione del diritto di visita non fondata su motivazioni ulteriori rispetto al solo divieto di spostamento imposto dai DPCM. Al fine di perseguire tale obiettivo, il tribunale ha ammonito i genitori, preannunciando possibili provvedimenti restrittivi della responsabilità genitoriale in caso di reiterati ed ingiustificati comportamenti pregiudizievoli.
Tribunale di Roma, 7 aprile 2020, con riferimento ad un caso in cui una madre si era spostata con il figlio di sei anni da Roma in Trentino, ha disposto che la stessa riportasse il minore a Roma in modo da permettere l’attuazione del diritto di vista tra padre e figlio[9], ribadendo il principio che l’epidemia in corso non può interrompere il diritto di visita dei genitori. Secondo l’approccio privilegiato, il diritto alla bigenitorialità viene violato, se l’epidemia in corso viene strumentalizzata per interrompere o limitare il diritto di visita dei genitori.
3.2. In definitiva, a fronte di un orientamento[10] secondo cui i pericoli di diffusione del contagio, legati al solo spostamento del figlio fra le abitazioni dei genitori, sono talmente contenuti da dover cedere di fronte alla necessità di evitare strumentalizzazioni della situazione e di garantire il carattere di normalità alle relazioni familiari, se ne è posto un altro[11] favorevole alla sospensione del diritto di incontro e visita in forma diretta, ritenendo prevalente, sul diritto di visita dei genitori, l’interesse alla tutela della salute dei minori e degli stessi genitori. Quest’ultima tesi privilegia il diritto alla salute dei figli (i quali negli spostamenti da un genitore all’altro verrebbero ad essere esposti a molte più occasioni di contagio che non rimanendo stabili nella casa del genitore collocatario) e della comunità in generale, rispetto al diritto dei figli a vedere ed incontrare fisicamente uno dei due genitori.
Mentre ragionando in base al primo indirizzo si ritiene che nei “comprovati motivi di assoluta urgenza” rientri il diritto di visita dei genitori separati, che legittima lo spostamento da un Comune all’altro, alla luce del secondo indirizzo la previsione di videochiamate frequenti, in uno stato di sospensione del diritto di visita, diventa il mezzo alternativo di tutela della bigenitorialità[12].
- Le videochiamate
Avuto riguardo alle videochiamate, una parte della dottrina[13] solleva il problema di individuare, ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., gli atti del genitore collocatario pregiudizievoli all’esercizio del diritto dell’altro genitore di vedere/sentire il figlio[14]. Nell’ambito, ad esempio, del rifiuto delle videochiamate, premesso che per rifiutare una videochiamata è sufficiente premere un pulsante sulla schermata e che tale semplice operazione può essere eseguita un numero infinito di volte, ci si domanda dopo quante volte che l’operazione viene compiuta si possa effettivamente parlare di atto oppositivo e pregiudizievole all’esercizio del diritto dell’altro genitore ed in che termini la prova del comportamento inadempiente possa ritenersi soddisfatta, posto che i dispositivi generalmente registrano le videochiamate “perse” e non quelle rifiutate[15].
Nel caso in cui uno dei due genitori non abbia la disponibilità materiale o conoscitiva di tali strumenti, la giurisprudenza di merito[16] che si è occupata funditus della questione ha disposto l’esercizio del diritto di visita attraverso videochiamate organizzate da un operatore dei Servizi sociali e con la presenza dello stesso «ove ciò sia conforme all’interesse della prole».
- Gli incontri protetti
Una simile rigidità tende ad acuirsi in tema di incontri protetti, laddove le suddette esigenze di tutela della salute sembrano rivelarsi del tutto incompatibili, anche solo sotto un profilo squisitamente logistico, con la possibilità di garantire adeguata sicurezza. In quest’ottica, Tribunale di Matera, 12 marzo 2020, ha ritenuto opportuno, inaudita altera parte, sospendere gli incontri padre-figlio, reputando «contrario al superiore interesse del minore uscire di casa e frequentare luoghi e persone diversi dal proprio domicilio». Nello stesso senso Corte d’Appello di Lecce, 20 marzo 2020, la quale, in un caso in cui l’esercizio del diritto di visita materno era stato precedentemente statuito in ambito protetto, presso un consultorio, aveva preso atto del fatto che la sospensione dei servizi garantiti da tale struttura non rendeva possibile lo svolgimento dei previsti incontri, conseguentemente disponendo che al padre fossero garantiti contatti giornalieri via videochiamata. Parimenti, Tribunale di Terni, 30 marzo 2020, prendendo atto «dell’impossibilità a causa della emergenza sanitaria” di attivare incontri in spazio neutro», ha disposto nel senso degli incontri da remoto organizzati dai responsabili del Servizio Socio assistenziale del Comune[17].
Sul piano normativo, si rinvia al comma 7 bis dell’articolo 83 aggiunto dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, di conversione, con modificazioni, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (§ 1).
- Il bilanciamento degli interessi di rango costituzionale
E’ necessario procedere ad un bilanciamento degli interessi di pari rango costituzionale, quello alla tutela della bi-genitorialità[18] (ossia il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, fondato sull’art. 30 della Cost.[19] – cfr. Corte costituzionale 25 gennaio 2017, n. 17, e 12 aprile 2017, n. 76 – e sull’art. 8 Conv. CEDU[20] – sentenze del 9 febbraio 2017, Solarino c. Italia, e del 17 novembre 2015, Bondavalli c. Italia, sulla necessità da parte delle autorità nazionali di adottare ogni misura idonea a rendere effettivo il rapporto tra il genitore e la prole -) e quello alla tutela della salute, anche pubblica (fondato sull’art. 32 della Cost.)[21].
In questo contesto va ricordato che CGUE, 16 luglio 2015, C-184/2014, ritiene che le valutazioni dell’organo giudicante debbano essere sempre volte ad individuare il best interest of the child.[22]
Secondo una parte della dottrina[23], affinché la tutela del diritto della salute possa legittimamente prevalere, appare necessario accertare che il rischio di compromissione di tale fondamentale diritto sia concreto ed effettivo, e non meramente ed astrattamente possibile.
Tribunale di Torre Annunziata, 6 aprile 2020, ha affermato, con argomentazioni logiche approfondite, che «anche nella situazione emergenziale attuale non possono essere la legge, le ordinanze del Presidente della Regione o i provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria a proteggere la salute dei bambini, ma il comportamento dei genitori», e che, quindi, «la responsabilità genitoriale impone, in primo luogo, ai genitori nell’esercizio del munus loro demandato di individuare le misure adeguate a tutelare la salute della prole in un contegno che non può che essere ispirato da reciproca e qualificata collaborazione e da fiducia nell’altro, in assenza di effettivi e concreti elementi indicatori di atteggiamenti inadeguati». E qualora permanesse il contrasto fra i genitori, occorrerà «una specifica valutazione della fattispecie concreta che dia conto in maniera rigorosa della sussistenza di un pericolo di pregiudizio, tale da determinare una esigenza di tutela rafforzata della prole, al fine di individuare il concreto interesse del minore», e ciò poiché «non reputando condivisibili le tesi che assegnano prevalenza ad uno dei due diritti in questione, appare preferibile l’orientamento che giustifica la compressione del diritto del minore a godere della bigenitorialità solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto (per esempio in considerazione della specifica attività lavorativa prestata dal genitore, ovvero della provenienza da zone “rosse” o da contesti abitativi esposti in misura rilevante al pericolo di contagio, ovvero dall’utilizzo di mezzi di trasporto pubblici per raggiungere il minore). Il generico riferimento alla emergenza sanitaria non può comprimere il diritto del figlio a godere di congrua frequentazione di entrambi i genitori»; tanto più in considerazione del fatto che «proprio in questo delicato periodo di restrizioni e di cautele, è necessario garantire regolari rapporti genitoriali ai minori al fine di trasmettere loro fiducia e serenità anche rispetto alle relazioni affettive con i propri genitori».
- Gli elementi da prendere in considerazione
Una parte della dottrina[24] valorizza, al fine di dirimere i possibili contrasti, alcuni elementi, quali: 1) la certificazione dello stato di salute del genitore e, se del caso, delle persone conviventi; 2) l’approfondimento delle condizioni lavorative e dell’avvenuta attuazione di appositi protocolli finalizzati appunto ad eliminare ogni rischio di contagio nell’ambiente lavorativo del genitore; 3) l’imposizione di obblighi informativi in merito alle persone ed ai luoghi frequentati quale condizione per la “consegna” del minore; 4) la fondamentale previsione di adeguati “recuperi” ad emergenza conclusa; 5) una più netta suddivisione (recte, riorganizzazione) delle tempistiche di frequentazione, al fine di impedire un moltiplicarsi degli spostamenti del minore; 6) il tentare di impedire l’esposizione del minore ad ambienti esterni a rischio; 7) la diminuzione, per quanto possibile, dei contatti con soggetti terzi, quali i nonni.
Occorre altresì impedire che il minore finisca con l’essere sì – formalmente – presso uno di essi, ma in realtà “parcheggiato” dai nonni o affidato a babysitter non esclusive, quando l’altro genitore potrebbe prendersi cura in prima persona del minore.
La presenza fisica del genitore con il proprio figlio non può essere paragonata ad una presenza “virtuale” caratterizzata dalla limitazione del contatto fisico, che è tipico di ogni rapporto, soprattutto quello genitori-figli[25]. Alcuni[26] manifestano perplessità rispetto alla sospensione del diritto di visita padre/figlio in ragione dell’emergenza e la sua sostituzione con collegamenti skype o con le videochiamate (che non sono propriamente la stessa cosa di un incontro fisico), perchè non si conosce la durata che potrà avere questo regime restrittivo e. conseguentemente. la sospensione degli incontri genitori/figlio.
Ovviamente, il genitore che esercita il diritto di visita deve farlo responsabilmente, nel rispetto della normativa vigente ed evitando di esporre i minori a rischi di contagio: quindi, per esempio, trasportando i figli con mezzi idonei, non mettendoli in contatto con terze persone e adottando tutte le cautele che l’attuale emergenza sanitaria richiede.
Un’altra possibile soluzione pratica può essere quella di accorpare più giorni di permanenza dei figli presso ciascun genitore, limitando così la necessità di troppi trasferimenti.
Vi è chi[27] individua come criterio fondamentale il “buon senso genitoriale” , sulla base del quale ogni genitore dovrebbe adottare tutte le prescrizioni e cautele sanitarie in relazione al superiore interesse del minore. Si pensi ai genitori esposti al rischio di contagio per ragioni sanitarie perché conviventi, a loro volta, con genitori anziani o parenti anziani. In tali casi, prima ancora di ricorrere alle norme di diritto, dovrebbe scendere in campo il senso di responsabilità, prudenza ed accortezza, tali da indurre il genitore più “esposto” a giustificare la sospensione dei rapporti tra un genitore e figli.
Non può, infine, non darsi rilievo alle diverse zone di residenza dei genitori e al connesso rischio epidemiologico. Parimenti, nel caso in cui presso uno o l’altro genitore sia presente un soggetto esposto al rischio di contagio del Coronavirus (es., personale medico o paramedico[28]), la frequentazione dovrebbe essere sconsigliata. Così come va ricordato che il DPCM prevede espressamente la raccomandazione ai soggetti con sintomatologia da infezione respiratoria e febbre (maggiore di 37,5° C) di rimanere presso il proprio domicilio e di limitare al massimo i contatti sociali. In quest’ottica, laddove i minori dovessero presentare febbre superiore ai 37,5° C, non dovrebbero essere spostati da un domicilio all’altro, ma rimanere presso il genitore in cui si trovano. In tali casi, prima che ancora le norme di diritto, nel preminente interesse dei minori, il senso di responsabilità e la prudenza dovrebbero indurre il genitore “più esposto” a giustificare la sospensione dei rapporti tra un genitore e figli.
- La competenza del giudice tutelare
Nel caso di contrasto tra i genitori sulla portata delle previsioni, occorre considerare che tra i compiti del giudice tutelare ex art. 337 c.c. rientra anche quello di interpretare i provvedimenti assunti dal tribunale in tema di esercizio della potestà[29]. Naturalmente l’attività interpretativa potrà anche essere dispiegata dal diverso giudice del procedimento eventualmente in corso[30]. Ma laddove un procedimento non vi sia, pare conforme al sistema ritenere che sia il giudice tutelare a dover intervenire[31].
Come ricordato da Cass. n. 14360 del 2000, la norma dettata dall’art. 337 c.c., pur essendo collocata dopo una serie di disposizioni concernenti provvedimenti del tribunale per i minorenni limitativi o ablativi della potestà genitoriale, data l’ampiezza della sua formulazione, non può essere interpretata restrittivamente come attributiva al giudice tutelare di un potere di vigilanza circoscritto soltanto ai provvedimenti emessi dal menzionato tribunale. Tale potere riguarda anche l’osservanza dei provvedimenti adottati in sede di separazione tra i coniugi circa l’affidamento dei figli minori, e il suo esercizio necessariamente presuppone l’interpretazione delle condizioni o clausole che disciplinano la separazione giudiziale o consensuale.
Esso, tuttavia, non può essere esteso fino ad attribuire al giudice tutelare poteri decisori, che non siano soltanto applicativi delle condizioni della separazione, o statuizioni di tipo modificativo delle suddette condizioni o clausole, competenza – questa – spettante al tribunale ordinario, ovvero, quando si tratti d’incidere in via ablativa o limitativa della potestà genitoriale, al tribunale per i minorenni[32].
- Gli effetti sulla psiche
Non bisogna sottovalutare gli effetti che da questi provvedimenti derivano sulla psiche principalmente del minore, in particolare nelle situazioni più complesse nelle quali quest’ultimo subisce anche le pressioni di un rapporto non “amichevole” tra i genitori[33].
L’Autorità Garante per l’Infanzia, con lettera del 15 aprile 2020, ha presentato la richiesta al Presidente del Consiglio per l’istituzione di un comitato esperto che possa concentrare «la propria azione sulle conseguenze dell’emergenza epidemiologica (sui bambini e gli adolescenti) e sugli strumenti per farvi fronte», soprattutto durante la c.d. “fase 2” in atto durante la quale vi è senz’altro uno smorzamento delle misure di confinamento[34].
E’ innegabile che gli effetti negativi di quello che sta accadendo sono fonte di pregiudizio soprattutto per il minore la cui fragilità impone senz’altro maggiore attenzione[35].
Va, pertanto, considerato, oltre al rischio di strumentalizzazione dell’epidemia, l’impatto sull’equilibrio psicofisico dei figli minori, già esposti al sacrificio e allo stress contingente, privati del sostegno di entrambi i genitori in un momento così drammatico.
- La posizione della Corte di cassazione
Per quanto non si sia ancora pronunciata su questioni sorte in epoca di Coronavirus, la Suprema Corte ha recentemente statuito[36] che, pur dovendosi riconoscere all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, è comunque necessario un rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”, ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, di cui all’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori (Corte EDU 9.2.2017, Solarino c. Italia, cit.). Nell’interesse superiore del minore, infatti, deve essere sempre assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, inteso quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione della prole. Nella fattispecie sottoposta al suo esame la corte d’appello aveva confermato la decisione di primo grado secondo cui la frequentazione tra il padre e la figlia di cinque anni, affidata ad entrambi i genitori e collocata prevalentemente presso la madre, sarebbe avvenuta soltanto a fine settimana alterni, e la S.C. ha cassato la decisione, osservando che la corte territoriale non aveva illustrato le ragioni che la inducevano ad escludere frequentazioni infrasettimanali tra il genitore e la bambina, sebbene avesse affermato che occorreva mantenere e semmai intensificare i rapporti della figlia con il padre.
Con una recentissima ordinanza, la Corte di cassazione ha altresì stabilito che la regolamentazione della vita di relazione dei genitori non conviventi e i figli minori non può «avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori, ma deve essere il risultato di una valutazione ponderata del giudice del merito che, partendo dalla esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto ad una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi ad una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all’esplicazione del loro ruolo educativo»[37]. Il principio di diritto enunciato sembra riporre definitivamente in soffitta l’idea di articolare le modalità dell’affidamento dei figli di genitori separati, divorziati o non più conviventi attraverso frazioni di tempo pressoché analoghe da condividere con ciascuno di essi[38].
In conclusione, deve essere assicurata la presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione.
[1] Il D.P.C.M. del 22 marzo 2020 aveva vietato gli spostamenti da Comune a Comune, limitandoli ai soli motivi di lavoro, salute e “assoluta urgenza” (tra le quali non pareva potesse rientrare l’esercizio del diritto del figlio alla bigenitorialità), di fatto sopprimendo le “situazioni di necessità”. Ad avviso del Ministero dell’Interno, rimangono possibili gli spostamenti per ragioni di necessità che rivestono carattere di quotidianità o comunque siano effettuati per brevi distanze. In essi si potrebbe, dunque, far rientrare gli spostamenti fatti dal genitore per andare a prendere o riportare il figlio. Un’interpretazione in senso opposto, infatti, rischierebbe di creare una discriminazione tra figli i cui genitori sono nello stesso Comune e figli di genitori abitanti in Comuni diversi.
[2] Sul piano processuale, l’adozione di un modello calibrato sul rito cautelare uniforme, con una decisione inaudita altera parte, è destinata ad essere successivamente rivalutata all’esito dell’instaurazione del contraddittorio.
[3] Reperibile sul sito <htpp://www.governo.it/it/faq-iorestoacasa>.
[4] In precedenza in data 10 marzo 2020, con il cd. decreto “Io resto a casa”, il Governo aveva chiarito che: “gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio“. Ci si era, infatti, domandati se gli spostamenti dei genitori separati o divorziati, finalizzati a prendere e a riportare i figli all’altro genitore, potessero considerarsi o meno spostamenti “necessari” e, dunque, fossero o meno leciti, posto che i decreti menzionati non prevedevano nulla al riguardo. In questo senso si è poi pronunciato il Tribunale di Busto Arstizio, il quale, in data 3 Aprile 2020, ha ribadito che il diritto di visita non può subire limitazioni, in quanto rientrante nelle situazioni di necessità che legittimano lo spostamento sul territorio del genitore.
Deve ritenersi che si sia al cospetto di un provvedimento formale anche quando le modalità di permanenza dei minori presso ciascuno dei genitori non siano contenute in una sentenza che pronunci la separazione o il divorzio o nel decreto che omologhi gli accordi tra i coniugi, ma in un accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita, atteso che il comma 3 dell’art. 6 del d.l. 132/2014, convertito in legge 162/2014, prevede che l’accordo raggiunto a seguito della convenzione “produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”. Ciò sempre che l’accordo di negoziazione assistita sottoscritto sia stato trasmesso al procuratore della Repubblica (trasmissione che, peraltro, dovrebbe avvenire ad opera degli avvocati entro 10 giorni dalla sottoscrizione, termine che potrebbe ipotizzarsi essere, a sua volta, sospeso in virtù del medesimo art. 83 d.l. 18/2020).
Ogni intervento non può, peraltro, non tener conto anche dei minori figli di genitori non ancora formalmente separati o privi di una regolamentazione da parte dell’autorità giudiziaria sulle modalità di affidamento e visita, ovvero ancora in procinto di modificare consensualmente il regime previsto dall’autorità giudiziaria in ragione delle rispettive esigenze; e ciò al fine di evitare una ingiustificata disparità tra minori di genitori formalmente separati o che abbiano già ottenuto provvedimenti giudiziari per la regolamentazione delle visite e minori figli di genitori che non vi abbiano ancora provveduto (o non vogliano provvedervi). Si pensi ancora ai figli nati da conviventi more uxorio.
In assenza di un provvedimento che attesti il diritto del genitore a tenere con sé il figlio il mercoledì sera, ad esempio, non potrebbe essere facilmente verificato che il genitore si stia spostando proprio al fine di ottemperare a quanto previsto. La fattispecie è ipotizzata da C. MORETTI, Covid-19: “distanziamento sociale”, diritto alla bigenitorialità e coabitazione tra i coniugi, la quale fa altresì il caso di un procedimento per separazione giudiziale per il quale non vi sia ancora stata l’udienza presidenziale, e dunque non vi sia alcun provvedimento provvisorio, o ad accordi contenuti in un ricorso per separazione consensuale depositato e in attesa di fissazione di udienza. Si può pensare anche a genitori che stiano seguendo un percorso di mediazione familiare e che magari stiano già attuando modalità di visita ai figli concordate durante gli incontri di mediazione.
[5] In particolare, concedendo al genitore la possibilità di “frequentare” il figlio attraverso l’utilizzo delle piattaforme digitali e, soprattutto, delle videochiamate (Skype, etc.), nel rispetto del calendario che regola il diritto di visita (cioè tenendo conto dei periodi di tempo uguali a quelli fissati nel calendario delle visite).
[6] Il rilievo è di E. CERRI, Il diritto di visita del minore in tempi di covid-19: un tardo risveglio, su www.Ondif.
[7] La decisione è stata da più parti criticata, sostenendosi che sarebbe oggettivamente priva di bilanciamento, dimentica dei principi costituzionali (e della CEDU) posti a tutela della bigenitorialità, ed altresì tale da apparentemente ritenere la salute del collocatario – o meglio, di coloro che il minore troverà nell’abitazione del collocatario – come meritevoli di una qualche maggior tutela.
[8] In www.osservatoriofamiglia.it.
[9] «La frequentazione padre-figlio non espone il minore ad alcun rischio, che non sia quello generale legato all’emergenza sanitaria, anzi la città di Roma appare meno rischiosa rispetto al Trentino Alto Adige, che è più vicino alla Lombardia e al Veneto, regioni maggiormente colpite dall’epidemia da Covid-19». Così si legge nel provvedimento del tribunale capitolino.
[10] All’interno del quale va segnalato altresì Trib. Milano, ord. 11 marzo 2020 (per un’analisi della decisione si rimanda a D. PIAZZONI, Il problema del diritto di visita e di frequentazione all’epoca del Covid-19, su http://www.rivistafamilia.it/2020/03/23/problema-del-diritto-visita-frequentazione-allepoca-del-covid-19/; v. altresì V. CIANCIOLO, Vengo anch’io. No tu no…, in www.osservatoriofamiglia.it), secondo cui le previsioni di cui all’art. 1, comma 1, lett. a), D.P.C.M. 8 marzo 2020, n. 11, non precluderebbero affatto l’attuazione delle disposizioni in ordine all’affidamento ed al collocamento dei minori, consentendo gli spostamenti finalizzati a rientri «presso la propria abitazione o domicilio». Pertanto, il genitore separato si sarebbe potuto recare, munito di autocertificazione e provvedimento di separazione e/o divorzio, presso il comune di residenza o di collocamento dei figli minori per esercitare il diritto di visita, rispettando i tempi di permanenza riconosciuti e/o concordati nell’interesse del minore. La decisione è stata adottata nell’ambito di una fattispecie in cui un padre, tramite istanza urgente, si era rivolto al giudice per poter esercitare il diritto di visita precedentemente concordato con l’ex coniuge, il quale, a sua volta, si era trasferito temporaneamente, ledendo, quindi, il diritto di vista dell’altro genitore. In proposito, va menzionato Tribunale dei minorenni di Roma, 6 aprile 2020, il quale ha valorizzato, tra l’altro, il modulo per l’autodichiarazione, che, all’epoca, espressamente annoverava «gli obblighi di affidamento dei minori» nell’ambito dell’elencazione esemplificativa delle circostanze che legittimavano lo spostamento.
Sulla stessa falsariga, Tribunale di Busto Arsizio, con decreto del 3 aprile 2020, ha affermato che la sospensione delle frequentazioni padre/figli non può essere giustificata tout court dalle problematiche legate all’emergenza sanitaria.
[11] Con riferimento al quale meritano di essere segnalate altresì Trib. Bari, ord. 27 marzo 2020, cit. (in www.osservatoriofamiglia.it), e Trib. Bari, ord. 3 aprile 2020, le quali – pur assicurando al genitore non collocatario regolari contatti con i figli minori a mezzo skype, fino alla cessazione dell’emergenza epidemiologica – hanno entrambe disposto la sospensione degli incontri padre/figli, ma, rispettivamente, in un caso in cui il genitore non collocatario della prole era residente in un comune diverso e in un caso in cui i genitori erano residenti nello stesso comune della prole. Il tribunale barese ha ritenuto, quindi, che il diritto di visita padre-figlio minore non debba essere qualificato come motivo di ‘assoluta urgenza’ idoneo a giustificare lo spostamento da un comune a un altro. Nel primo caso il padre aveva continuato a lavorare presso un call center, sicchè la sospensione al diritto di visita paterno è stata determinata da una maggiore esposizione al rischio di contagio del padre e, quindi, dei minori.
Per la sospensione delle visite e dei rientri in famiglia dei minori inseriti in comunità, casa famiglia o famiglia affidataria, pur palesando la necessità di garantire i contatti telefonici facendo anche ricorso a sistemi audio e video fino al termine della emergenza sanitaria, si è orientato anche Trib. min. Firenze 12 marzo 2020. Dello stesso avviso Trib. Brescia 11 marzo 2020 (in www.judicium.it, con nota di M.C. GIORGETTI, I provvedimenti urgenti in tema di figli ai tempi del Covid 19: il rischio di una babele, pur con le migliori intenzioni), la quale, in via d’urgenza e inaudita altera parte, ha deciso che i contatti tra il padre e i figli, essendo gli stessi momentaneamente collocati presso i nonni materni e il padre domiciliato in una delle città maggiormente colpite dal contagio, dovessero avvenire tramite «colloquio telefonico o in videochiamata almeno due volte al giorno», fino alla cessazione dell’emergenza sanitaria.
[12] L’eventuale sospensione del diritto di visita dovrà, cioè, essere compensata con maggiori contatti fra genitore/figlio e non dovrà essere intesa, dall’altro genitore, come una sospensione “totale” del diritto di visita.
[13] M. PAGLIARA, Diritto di visita del genitore non collocatario, onere della prova e COVID-191, su Familia – Il diritto della famiglia e delle successioni in Europa.
[14] In tema di rapporti con la prole, il diritto dovere di visita del figlio minore spettante al genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione neppure nelle forme indirette previste dall’art. 614 bis c.p.c., trattandosi di un “potere-funzione” che, non essendo sussumibile negli obblighi la cui violazione integra una grave inadempienza ex art. 709 ter c.p.c., è destinato a rimanere libero nel suo esercizio, quale esito di autonome scelte che rispondono anche all’interesse superiore del minore ad una crescita sana ed equilibrata. Facendo applicazione di tale principio, Sez. 1, Ordinanza n. 6471 del 6 marzo 2020, ha cassato il provvedimento del giudice di merito, che aveva condannato il genitore non collocatario al pagamento di una somma in favore dell’altro genitore, per ogni inadempimento all’obbligo di visitare il figlio minore.
[15] Sotto il profilo probatorio, possono, poi, riscontrarsi difficoltà di assolvimento dell’onere della prova anche nell’ipotesi in cui il giudice diffidi l’altro genitore dal compimento di atti pregiudizievoli.
[16] Trib. Terni, ord. 30 marzo 2020, in una fattispecie in cui vi erano stati ripetuti comportamenti aggressivi e ostruzionistici del genitore collocatario.
[17] Per il tribunale ternano sarà onere dei servizi sociali organizzare le visite protette, evitando lo spostamento ed il contatto diretto delle parti e degli operatori, che potranno operare in modalità di lavoro agile o da remoto, perché gli incontri dovranno avvenire in videochiamata con Skype o Whatsapp o con altre modalità compatibili con le dotazioni delle parti e degli operatori, previa idonea preparazione dei figli ed assicurando che sia l’operatore a mettere in contatto il genitore con ciascuno dei figli, assicurando la propria presenza per l’intera durata della chiamata.
[18] Conformemente al principio di genitorialità congiunta di cui all’articolo 155 c.c., come sostituito dall’articolo 1 della Legge 8 febbraio 2006 n. 54, anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi.
[19] Non dimenticando, da un lato, la tutela delle relazioni familiari consacrata nell’art. 29 Cost. e, dall’altro, le limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’art. 16 Cost.
[20] L’art. 8 della CEDU prevede che “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare”, tanto che non può esservi in essa alcuna ingerenza, salvo che tale ingerenza “sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
[21] Lo spostamento dei minori fra le abitazioni dei genitori può, infatti, rischiare di compromettere il contenimento del coronavirus, esponendo gli stessi minori al pericolo di farsi veicolo del Covid-19. L’esercizio “diretto” del diritto di visita da parte dei genitori separati può, cioè, ledere le precauzioni imposte a tutela della salute pubblica.
[22] Anche la Convenzione sui diritti del fanciullo, all’art. 3, pone in generale il principio del best interest of child quale principio informatore di ogni decisione relativa al minore.
[23] E. CERRI, cit.
[24] E. CERRI, cit.
[25] M. PAGLIARA, cit., evidenzia che non è possibile il paragone tra una giornata passata insieme al proprio figlio giocando, parlando, facendo attività o vacanze e, viceversa, una giornata passata dietro ad uno schermo senza alcuna possibilità di interazione.
[26] D. GATTONI, Diritto di visita/frequentazione genitori/figli in tempo di coronavirus: una diversa visione del problema, 30 marzo 2020, in nota a Ordinanza Tribunale di Bari 26/03/2020.
[27] M.T. FEDERICO, COVID 19: il diritto di visita al nord, al sud e il “buon senso genitoriale”, in Famiglia, 21 aprile 2020.
[28] Si pensi, in particolare, ai genitori esposti al rischio di contagio, per ragioni sanitarie o perché conviventi con soggetti appartenenti alle categorie più vulnerabili oppure perché manifestano sintomi caratterizzanti il COVID-19.
[29] Cass. 7 agosto 1990, n. 7957, Rep. 1991, voce Potestà dei genitori, n. 12.
[30] Le cause relative «ai minori allontanati dalla famiglia ed alle situazioni di grave pregiudizio» non sono soltanto quelle di competenza del tribunale per i minorenni, atteso che, se connesse ai giudizi di separazione o di divorzio, esse sono attribuite alla competenza del tribunale ordinario (cfr., da ultima, Cass. 23 gennaio 2019, n. 1866, in Foro it., Rep. 2019, voce Competenza civile, n. 5)
[31] Così Trib. Monza, 17 marzo 2020, commentato da G. DE MARZO, Poteri del giudice tutelare e contatti telematici col genitore non collocatario.
[32] Cass. 13 dicembre 1985, n. 6306, in Rep. 1985, voce Competenza civile, n. 31.
[33] M. PAGLIARA, cit.
[34] Per N. VINCI, Affidamento condiviso e Coronavirus, 3 maggio 2020, “In un momento storico in cui i minori, già psicologicamente provati da tale situazione eccezionale di isolamento forzato, soffrono della mancanza di quotidianità fatta, tra l’altro, di scuola, compagni ed attività sportive/ricreative, la pandemia non può e non deve essere “usata” come al fine di ledere il diritto dei minori e dei genitori separati (rectius : del genitore c.d. non collocatario) alla bigenitorialità”.
[35] Sulle tecniche processuali volte a salvaguardare l’interesse del minore in chiave di priorità tenendo conto degli ulteriori interessi coinvolti, sia consentito rinviare a B. POLISENO, Profili di tutela del minore nel processo civile, Napoli, 2017, spec. 135 ss.
[36] Cass. civ., 8 aprile 2019, n. 9764.
[37] Cass. 13 febbraio 2020, n. 3652, in Foro it., Le banche dati, archivio Cassazione civile.
[38] Cfr. la proposta di modifica dell’art. 337 ter c.c. di cui all’art. 11 del d.d.l. 735/18, recante “Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità”.
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