Il principio europeo del ne bis in idem dopo la carta di Nizza

di Eugenia Serrao in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione

Abstract

Il contributo tratta dell’incidenza dell’entrata in vigore dell’art.50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza) sulla c.d. condizione di esecuzione del ne bis in idem transnazionale e sulle eccezioni al principio previste dalla Convenzione di Applicazione dell’Accordo di Schengen

Sommario: 1. Da Schengen al Trattato di Amsterdam. – 2. Un principio fondamentale dell’Unione Europea. – 3. Un doppio binario nel medesimo spazio europeo. –  4. La Corte di Giustizia Europea ed il caso Spasic. – 5. Il principio alla filigrana della cooperazione giudiziaria. –  6. Le limitazioni al principio secondo la Carta di Nizza.  – 7. Il vessillo della res iudicata. –  8. La Carta di Nizza e le eccezioni al principio. –  9. L’autonomia del principio nell’ambito dell’Unione Europea.

  1. Da Schengen al Trattato di Amsterdam. Il ne bis in idem è divenuto, nel diritto penale dell’Unione Europea, un principio fondamentale. In esso è implicita la libertà di circolazione nello spazio giuridico europeo ed è espressa la finalità di proteggere i cittadini dal doppio processo in situazioni nazionali e transnazionali ogni qual volta si sia formato un giudicato penale su un medesimo fatto nei confronti della medesima persona ed a prescindere dalla sua cittadinanza europea (Corte di Cassazione, Sez. 6, n. 54467 del 15/11/2016, Resneli, Rv. 26893101). L’ambito di applicazione di tale principio si è esteso fino a determinare, da parte del Tribunale di I grado dell’Unione Europea, l’annullamento di una decisione del Consiglio (relativa a misure restrittive ex art.29 TUE nei confronti di un ex Ministro ucraino accusato di condotte appropriative lesive dello Stato di diritto) sul mero presupposto che l’adozione della stessa decisione non fosse stata preceduta da sufficiente attività istruttoria, da svolgersi sostanzialmente ex officio, presso l’Ufficio del Procuratore Generale dell’Ucraina (UPG), al fine di verificare se l’attuale indagine fosse condotta in violazione del divieto di bis in idem. In tale decisione è stato affermato che «il Consiglio è tuttavia tenuto ad assicurarsi che il procedimento penale sul quale si basa per mantenere misure restrittive nei confronti di una persona non violi il principio del ne bis in idem, purché la persona interessata gli fornisca elementi idonei ad ingenerare un dubbio in proposito». E’, dunque, sufficiente che l’interessato fornisca elementi idonei ad ingenerare «perplessità legittime» circa la possibile violazione del principio, perché l’organo procedente sia tenuto ad attivarsi per approfondire l’istruttoria (Corte di Giustizia, 30 gennaio 2019, Stavytskyi/Consiglio, T-290/17, EU:T:2019:37, punto 131; ma già in precedenza  CGUE, 21 febbraio 2018, Klyuyev/Consiglio, T-731/15, EU:T:2018:90, punto 242; cfr. il Considerando n.17 della Direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’Ordine Europeo di indagine penale). Secondo quanto ripetutamente affermato nelle decisioni giurisdizionali italiane, il principio del ne bis in idem (disciplinato dall’art.649 cod. proc. pen. ma non previsto espressamente dalla Carta Costituzionale italiana e, tuttavia, riconosciuto come principio implicito negli artt.24 e 111 Cost.) non è un principio generale del diritto internazionale né può ritenersi principio di fonte consuetudinaria. Per essere vincolante in ambito internazionale, tale principio deve trovare la sua fonte in una specifica convenzione tra Stati, derogatoria alla disciplina dettata dall’art.11 cod. pen.

Con riguardo alle fonti, il principio affermato dall’art.4 del Protocollo aggiuntivo n.7 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo riguarda, è bene sottolinearlo, il divieto di un secondo processo all’interno del singolo Stato, mentre il diverso ambito di applicazione del principio nello spazio europeo è stato contemplato sin dal 1970 (art.49 Convenzione europea sulla validità internazionale dei giudizi repressivi, adottata a L’Aia il 28 maggio 1970, ratificata con legge 16 maggio 1977, n. 305) in diversi strumenti convenzionali, per poi confluire nell’art.54 della Convenzione di Applicazione dell’Accordo di Schengen (CAAS). Tale Convenzione è stata ratificata dall’Italia con legge 30 settembre 1993, n. 388,  con la riserva prevista dall’art.7, per cui l’art. 54 della Convenzione non si applica nelle ipotesi previste nell’art. 55, paragrafo 1, lettere a), b) e c), ossia  quando i fatti oggetto della sentenza straniera sono avvenuti sul nostro territorio in tutto o in parte, quando i fatti oggetto della sentenza straniera costituiscono un reato contro la sicurezza o contro altri interessi egualmente essenziali del nostro Paese o quando i fatti oggetto della sentenza straniera sono stati commessi da un pubblico ufficiale del nostro Paese in violazione dei doveri del suo ufficio.

 Sul fronte dell’Unione Europea, con il Trattato di Maastricht (Titolo VI del Trattato sull’Unione Europea, 1992) si è implementato il processo di sviluppo della cooperazione giudiziaria tra Stati membri, con l’introduzione del pilastro della Cooperazione in materia di giustizia e affari interni (GAI). Ma è con il Trattato di Amsterdam, nel 1997, che ha preso corpo lo specifico settore della Cooperazione giudiziaria e di polizia in materia penale, come uno dei pilastri sui quali si deve fondare l’obiettivo della progressiva realizzazione di uno «spazio di libertà, sicurezza e giustizia» (SLSG). In particolare, il Trattato di Amsterdam contempla tre capitoli: «libertà», che include la libera circolazione di persone, l’asilo e l’immigrazione legale, «giustizia», per gli affari civili e penali, e «sicurezza», che raggruppa aspetti di natura sia interna che esterna, quali il terrorismo, la criminalità, il narcotraffico, la tratta degli esseri umani. Al fine di sostanziare tale spazio, a partire dal 1999 hanno visto la luce i primi tre programmi di lavoro pluriennale: il primo, adottato al Consiglio europeo di Tampere (1999-2004); il secondo, adottato a L’Aia per il periodo 2005-2010, ed il terzo, quello di Stoccolma, concernente la strategia europea per il periodo 2010-2014.

L’importanza del Trattato di Amsterdam con specifico riguardo al principio del ne bis in idem si apprezza allorchè si ponga in luce che proprio attraverso tale strumento convenzionale è stato incorporato nel TUE l’acquis di Schengen e, con esso, la dimensione sovranazionale di operatività del principio.

  • Un principio fondamentale dell’Unione Europea. Si dovrà, tuttavia, attendere la Carta di Nizza ed il Trattato di Lisbona (2007), che ha attribuito alla Carta la forza giuridica dei Trattati, per vedere consacrato come principio fondamentale dell’Unione il principio del ne bis in idem entro lo spazio europeo. L’art.50 della Carta di Nizza, infatti, prevede espressamente il divieto di un secondo giudizio per i medesimi fatti anche quando il primo processo si sia svolto in un altro Stato membro. Con il medesimo Trattato la normazione in materia di cooperazione giudiziaria è stata attribuita, oltre che al Consiglio, al Parlamento Europeo.

L’importanza dell’affermazione di questo principio nello spazio europeo è massima. Si esamini, per le sue conseguenze, il caso deciso dalla Corte di Cassazione, Sez. 3, n. 21997 del 13/03/2018, I., Rv. 27315801: «In caso di reato commesso nel territorio nazionale da un cittadino soggetto anche alla giurisdizione ecclesiastica della Santa Sede, con cui non vigono accordi idonei a derogare alla disciplina di cui all’art. 11 cod. pen., il processo canonico innanzi agli organi della giurisdizione ecclesiastica non preclude la rinnovazione del giudizio in Italia per i medesimi fatti, non essendo quello del  ne bis in idem principio generale del diritto internazionale, come tale applicabile nell’ordinamento interno». Con tale pronuncia, la Corte di Cassazione ha, dunque, escluso che il principio espresso dall’art.54 della CAAS si estenda anche ai rapporti fra Stato italiano e Stato pontificio, così ribadendo l’assunto per cui, in difetto di specifica convenzione tra Stati, il divieto di un doppio giudizio non assurge a principio di diritto internazionale, nemmeno di matrice consuetudinaria, idoneo a derogare al disposto dell’art.11 cod. pen.

Dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, tale principio è diventato, d’altro canto, un parametro dell’impatto sistemico della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sul diritto secondario dell’UE. Una ragione di ciò è rinvenibile nel fatto che il principio del ne bis in idem espresso nell’art.50 della Carta di Nizza differisce, nella sua formulazione, dal principio stabilito nella Convenzione di Applicazione dell’Accordo di Schengen (CAAS). Nella Carta di Nizza, non è stata infatti inserita la «clausola di esecuzione» (art. 54 CAAS), né sono previste le eccezioni contemplate dall’art.55 della CAAS, fatte proprie dall’Italia, ed in varia formulazione da altri Stati, con la legge di ratifica. In base alla clausola di esecuzione, il ne bis in idem transnazionale esclude la possibilità che una persona sia sottoposta ad ulteriori procedimenti per il medesimo fatto a condizione che, se è stata imposta una sanzione: a) sia stata applicata, b) sia effettivamente in corso di esecuzione o c) non possa più essere eseguita secondo le leggi dello Stato contraente. Poiché nessuna di queste condizioni di applicazione è menzionata dall’art.50 della Carta di Nizza, è emersa la domanda, quando la Carta è divenuta fonte del diritto primario dell’UE, se le condizioni limitative della CAAS recepite dalle legislazioni nazionali sopravvivessero alla Carta, tenendo conto che quest’ultima è lex superior e posterior.

  • Un doppio binario nel medesimo spazio europeo. Il principio affermato con l’Accordo di Schengen ha, invero, ambiti di applicazione più ampi rispetto al medesimo principio contenuto nella Carta di Nizza; in conseguenza di ciò, ove le clausole previste dagli artt.54 e 55 della CAAS non si ritenessero più operanti nello spazio dell’Unione, si potrebbe verificare una sorta di doppio binario di operatività del principio nel medesimo spazio europeo. Oltre che con riguardo allo spazio territoriale, concernente quei Paesi aderenti alla Convenzione di Schengen ma non facenti parte dell’Unione Europea (Islanda, Liechtenstein, Norvegia e Svizzera), le due fonti operano, infatti, su un diverso piano anche con riguardo alla materia. L’art.51 prevede, in particolare, che i principi enunciati dalla Carta di Nizza si applichino agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione (Corte di Giustizia, 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105); è, dunque, necessario un criterio di collegamento tra la normativa interna, anche eventualmente derogatoria al diritto dell’Unione, che regola il singolo caso trattato nel processo e le materie di competenza dell’Unione Europea (Corte di Giustizia, 13 luglio 1989, Wachauf, C-5/88, EU:C:1989:321). Ma si tratta di un limite che nella giurisprudenza della Corte di Giustizia è stato progressivamente ridotto, interpretando estensivamente il concetto di «attuazione del diritto dell’Unione» fino a ricomprendervi le norme interne la cui adozione ed applicazione incidano, in concreto, sul conseguimento di obiettivi dell’ordinamento europeo (Corte di Giustizia, 22 dicembre 2010  DEB, C-279/09, EU:C:2010:811, e 20 maggio 2003 Rundfunk, cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/01, EU:C:2003:294). Altro tema di frizione nella comparazione tra le due norme è il rapporto tra la già menzionata clausola di esecuzione fissata nell’Accordo di Schengen, non ribadita nella Carta di Nizza, e lo spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia proclamato nei testi dell’Unione, indicato come obiettivo primario nella normazione europea.
  • La Corte di Giustizia Europea ed il caso Spasic. Nel caso Spasic (27 maggio 2014, C-129/14, EU:C:2014:586), la Grande Camera della Corte di Giustizia Europea ha qualificato la condizione di esecuzione della CAAS come una «limitazione» del diritto (ossia del divieto di bis in idem) sancito dall’art.50 della Carta di Nizza ed ha effettuato un’analisi di proporzionalità, conformemente all’art.52, par.1 della Carta ed all’approccio «Hauer» (Corte di Giustizia, 13 settembre 1979, C-44/79, EU:C:1979:290 secondo cui, per dotare l’ordinamento giuridico comunitario di garanzie dei diritti fondamentali i giudici possono rifarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri). In ossequio alle condizioni poste dall’art.52 par.1 della Carta, la Corte ha ritenuto che la limitazione sia effettivamente proporzionata in quanto persegue un obiettivo di interesse generale che è connaturato al comune spazio di libertà, sicurezza e giustizia (SLSG), vale a dire l’interesse a prevenire l’impunità di persone condannate in via definitiva. La Corte di Giustizia ha, in particolare, ritenuto la condizione necessaria, poiché nessuna delle alternative meno restrittive previste dagli strumenti di riconoscimento reciproco (come la Decisione Quadro 2002/584/GAI sul mandato di arresto europeo o la Decisione Quadro 2008/909/GAI sul riconoscimento reciproco delle pene detentive per la loro applicazione transfrontaliera) potrebbe essere «egualmente efficace» nel garantire l’obiettivo di prevenire l’impunità. La Corte ha, in sostanza, considerato che la possibilità di avviare un secondo procedimento giudiziario per gli stessi fatti sia più efficace nel perseguire l’obiettivo di sicurezza nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia dell’Unione rispetto al ricorso al MAE o all’applicazione transfrontaliera delle sanzioni mediante il riconoscimento reciproco. Inoltre, la Corte ha affermato che, con uno strumento di reciproco riconoscimento, esiste un rischio intrinseco di impunità nella scelta discrezionale dello Stato membro che ha emesso la decisione finale di applicarla o meno (art.69).

Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia, la clausola di esecuzione, che impedisce che un soggetto sia sottoposto ad un secondo processo a condizione che il primo, non solo si sia concluso con sentenza passata in giudicato ma, abbia visto la pena interamente eseguita, risulta pienamente coerente, ed è anzi l’unico rimedio che consenta di perseguire l’obiettivo di garantire ai cittadini europei uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Tale clausola realizzerebbe, in altre parole, il fine di evitare che colui che si è macchiato di un crimine sfugga, di fatto, alla pretesa punitiva degli Stati membri, ancorchè considerati nel loro complesso come territorio dell’Unione. Simile impostazione risulta, da un lato, ragionevole e condivisibile; se, tuttavia, si pone mente all’origine e alle finalità del principio e se, d’altro canto, si richiama il principio della fiducia reciproca tra Stati membri, pure ripetutamente proclamato nei testi normativi dell’Unione afferenti alla cooperazione giudiziaria, l’affermazione di cui sopra appare più discutibile e sembra riecheggiare le resistenze da sempre opposte all’introduzione del divieto di un secondo processo in ambito internazionale.

  •  Il principio alla filigrana della cooperazione giudiziaria. Ma in ambito europeo, il divieto ha assunto incondizionatamente il rango di diritto fondamentale, quantomeno con riguardo alle materie di competenza dell’Unione Europea, ed in un futuro ormai prossimo tale orientamento dovrebbe essere rivisto. Se l’Unione Europea mira a garantire un elevato livello di sicurezza per i suoi cittadini attraverso misure di prevenzione della criminalità, del razzismo e della xenofobia, nonché misure volte a promuovere il coordinamento e la cooperazione tra la polizia (Europol) e le autorità giudiziarie (Eurojust), lo sviluppo della politica giudiziaria di cooperazione in settori come la prevenzione, l’indagine, l’accertamento del crimine, la giurisdizione e l’esecuzione della condanna porterà con sé un diverso bilanciamento degli interessi e la possibilità di una più ampia applicazione del divieto di bis in idem, il cui caposaldo teoretico nella giurisprudenza dell’Unione è da rinvenire esattamente nella fiducia reciproca tra Stati.

Nel marzo 2014 la Commissione europea ha adottato una comunicazione dal titolo «L’agenda giustizia dell’UE per il 2020: rafforzare la fiducia, la mobilità e la crescita nell’Unione», dove delinea la sua visione per il futuro della politica di giustizia dell’Unione europea. In tale «agenda» è in primo piano il tema della fiducia tra Stati membri fondata, in prima battuta, sul presupposto che ciascuno Stato garantisca un sistema di giustizia indipendente, efficiente e rispettoso dei principi dello stato di diritto e, in seconda battuta, sull’effettivo recepimento e sulla conseguente applicazione a livello nazionale delle leggi di matrice comunitaria. Specifica menzione viene fatta della progressiva introduzione di «norme minime comuni sui diritti al processo equo, valide in tutta l’Unione, mirate a proteggere le persone indagate o imputate di reato»; si tratta, con evidenza, di diritti tra i quali si colloca a pieno titolo il diritto a non essere sottoposti a doppio processo per i medesimi fatti.

Si inseriscono in questo percorso di ampliamento degli ambiti di operatività del principio del ne bis in idem, quale immediata conseguenza del rafforzamento della fiducia reciproca tra Stati (mutual trust), il Regolamento 2018/1805/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, relativo al riconoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca (si vedano gli artt.8 e 19), la Direttiva 2017/1371/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale (si vedano i Considerando nn.21 e 28), la Direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, relativa all’ordine europeo di indagine penale (si veda l’art.11), la Direttiva 2014/57/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014 , relativa alle sanzioni penali in caso di abusi di mercato (si veda il considerando n.23). A tali strumenti si affianca, ai fini che qui rilevano, l’importante decisione quadro 2009/948/GAI del Consiglio del 30.11.2009 per la prevenzione e risoluzione dei conflitti relativi alla giurisdizione in materia penale (attuata in Italia con d.lgs. 15.2.2016, n. 29).

  • Le limitazioni al principio secondo la Carta di Nizza. Con riferimento alla possibilità di porre limitazioni al principio, la Corte di Giustizia si è espressa, su rinvio pregiudiziale del Tribunale di Bergamo (20 marzo 2018, Menci, C-524/15, EU:C:2018:197), sul tema della cumulabilità tra sanzioni amministrative e sanzioni penali in materia di IVA ammettendo il cumulo di procedimenti e sanzioni, sul presupposto che fosse rimesso alla libertà del singolo Stato scegliere le misure appropriate e ritenendo che tale cumulo non mettesse comunque in discussione il principio nella sua essenza. La Corte ha qui ribadito il criterio interpretativo espresso nella sentenza Spasic, secondo il quale una limitazione del principio del ne bis in idem garantito all’art. 50 della Carta può essere giustificata sul fondamento del successivo art. 52. Ciò comporta che la limitazione debba essere prevista dalla legge, debba rispettare il contenuto essenziale del principio e sia necessaria in vista del perseguimento di interessi generali dell’Unione o dell’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui. In questa decisione, la Corte si è particolarmente soffermata sulla necessità che le leggi che prevedono sia la sanzione amministrativa che la sanzione penale in conseguenza del medesimo comportamento siano chiare e precise e siano coordinate, in modo da ridurre a quanto strettamente necessario l’onere che derivi dal cumulo a carico dell’interessato. Volgendo la sua attenzione all’aspetto più strettamente sanzionatorio, la Corte ha, quindi, posto l’accento sull’obbligo per le autorità competenti di evitare che dal cumulo delle sanzioni derivi un trattamento nel suo complesso eccessivamente severo in relazione alla gravità del reato contestato.

A differenza del caso Spasic, il caso Menci riguarda però «limitazioni» al principio del ne bis in idem, per ripetere l’espressione della Corte, poste da leggi interne allo Stato italiano e procedimenti svoltisi nel territorio del medesimo Stato, cosicchè la Corte ha esaminato l’ulteriore profilo della conformità della propria interpretazione dell’art.50 della Carta di Nizza all’obiettivo di assicurare un livello di tutela del principio non inferiore a quello garantito all’art. 4 prot. n. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte di Giustizia, 15 febbraio 2016, N., C 601/15 PPU, EU:C:2016:84, punto 77, e 5 aprile 2017, Orsi e Baldetti, C 217/15 e C 350/15, EU:C:2017:264, punto 24).

Altro profilo da esaminare, implicito nella stessa normativa di principio, se dissociata dalla clausola di esecuzione, riguarda l’applicazione del divieto di bis in idem a seguito di una pronuncia assolutoria. Significativa è, in proposito, la pronuncia della Corte di Giustizia Europea del 25 luglio 2018 (Županijski Sud u Zagrebu, C-268/17, EU:C:2018:602, punti 41-44) su questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Zagabria. In tale decisione si è chiarito: a)  che il termine ‘sentenza’ menzionato nell’art.3, punto 2 della Decisione Quadro 2002/584 (2002/584/GAI, Decisione quadro del Consiglio del 13 giugno 2002 relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri) deve essere inteso in senso ampio con riguardo ad ogni decisione che chiuda definitivamente il procedimento penale in uno Stato membro, ancorchè non adottata da un giudice con forma di sentenza (in precedenza, 29  giugno 2016, Kossowski, C 486/14, EU:C:2016:483, punto 39); b) che si considera che una persona ricercata sia stata oggetto di una sentenza definitiva per gli stessi fatti nel caso in cui, in esito a un procedimento penale, l’azione penale si sia definitivamente estinta o, ancora, qualora le autorità giudiziarie di uno Stato membro abbiano emanato una decisione di definitivo proscioglimento dell’imputato per i fatti contestatigli (in precedenza, 16 novembre 2010, Mantello,  C 261/09,  EU:C:2010:683, punto 45).

Più pertinente al tema qui in esame è la citata sentenza della Grande Camera del 29 giugno 2016, su rinvio pregiudiziale del Tribunale Regionale Superiore di Amburgo (CGUE, Kossowski, C-486/14, EU:C:2016:483). La domanda di pronuncia pregiudiziale (così erroneamente qualificata dal giudice tedesco ai sensi dell’art.267 TFUE ma, in realtà, consentita in quanto la Repubblica Federale di Germania ha effettuato una dichiarazione ai sensi dell’art.35, par.2 TUE, con la quale ha accettato la competenza della Corte a pronunciarsi secondo le modalità di cui al paragrafo 3, lett. b di tale articolo) verteva sull’interpretazione degli artt.54 e 55 della CAAS, nonché dell’art.50 e dell’art.52, par.1, della Carta di Nizza. Premesso che la Repubblica Federale tedesca, in sede di ratifica della CAAS, aveva formulato la riserva di non vincolatività del principio qualora i fatti oggetto della sentenza straniera fossero avvenuti in tutto o in parte sul suo territorio, il Tribunale di Amburgo ha chiesto se tale dichiarazione di riserva fosse ancora valida dopo l’entrata in vigore della Carta di Nizza.

Va subito detto che la Corte non si è pronunciata su tale istanza, avendo escluso, in risposta al secondo quesito, analizzato preventivamente, l’esistenza di un valido «giudicato» in Polonia. Dalla pronuncia si evince, però, l’implicita affermazione di operatività della clausola di esecuzione prevista dall’art.54 della CAAS nella parte in cui, in aggiunta alla precedente sentenza definitiva, richiede la totale e piena esecuzione della pena. La Corte ha, poi, precisato che l’art.54 della CAAS deve essere interpretato alla luce dell’art.50 della Carta di Nizza, desumendone l’operatività incondizionata del principio nel caso in cui il precedente procedimento si sia concluso con decisione che estingue definitivamente l’azione penale senza che siano state irrogate sanzioni. A tale conclusione la Corte è pervenuta sottolineando che la lettera dell’art.54 della CAAS prevede l’applicazione del principio nei confronti di colui che sia stato «giudicato (non condannato) con sentenza definitiva» ed ha interpretato tale disposizione nel senso che il divieto di bis in idem operi quando l’azione penale sia definitivamente estinta, a seguito di esame nel merito, secondo il diritto dello Stato che ha pronunciato la prima decisione (cfr. anche Corte di Giustizia, 5 giugno 2014, M, C-398/12, EU:C:2014:1057, punti 28-31). Il principio opera, dunque, indipendentemente dal fatto che tale decisione provenga da un giudice o che assuma la forma di una sentenza o che sia stata irrogata una sanzione (cfr. già Corte di Giustizia, 11 febbraio 2003 Gözütok e Brügge, C-187/01 e C-385/01, EU:C:2003:87, punti 28 e 38). Si è, poi, chiarito che la clausola di esecuzione presuppone un precedente giudicato di condanna, non operando quale «condizione aggiuntiva» che prescinde dall’esito della decisione, con la conseguenza che di tale clausola non si dovrà tenere conto nei casi di proscioglimento. Anche in questa sentenza si conferma, come presupposto, l’orientamento della Corte di Giustizia per la tesi della persistente operatività della clausola di esecuzione, strettamente correlata al duplice obiettivo perseguito dalla normativa in cui rientra l’art.54 della CAAS, letto alla luce dell’art.3, par.2, TUE: da un lato, quello di evitare, nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, che una persona giudicata con sentenza definitiva venga perseguita, per il fatto di esercitare il suo diritto di libera circolazione, per gli stessi fatti sul territorio di diversi Stati contraenti; dall’altro, quello di evitare che la libertà di circolazione si trasformi in strumento di protezione di una persona sospettata di reato dall’eventualità di doversi sottoporre ad ulteriori accertamenti, per gli stessi fatti, in più Stati contraenti. Forti perplessità suscita l’assenza di riferimenti al giudizio di proporzionalità della condizione di esecuzione in relazione al menzionato bilanciamento tra obiettivi dell’Unione.

  • Il vessillo della res iudicata. Il tema della persistente operatività dell’art.54 della CAAS in tutte le sue implicazioni rimane, dunque, sullo sfondo ed impregiudicato[1]. Non risolve ogni dubbio, per il suo limitato punto d’osservazione, l’ulteriore affermazione (cfr. punto 46) secondo la quale la ricerca del carattere definitivo della decisione in materia penale assunta da uno Stato membro va condotta alla luce del bilanciamento tra la necessità di garantire la libera circolazione delle persone e quella di promuovere la prevenzione della criminalità.

Nel diritto interno, il divieto di un secondo processo per i medesimi fatti è comunemente considerato, oltre che un principio rispondente ad esigenze di razionalità e funzionalità del sistema, un principio di civiltà giuridica, un vero e proprio diritto dell’individuo (Corte Cost. ord. n. 150/1995; Corte Cost. sent. nn. 219/2008, 284/2003, 115/1987 e 1/1969). La Corte di Cassazione italiana si è espressa in merito al necessario presupposto del provvedimento definitorio del giudizio con efficacia di giudicato senza approfondire il tema dell’eventualità che un decreto di archiviazione abbia valore definitorio secondo la legge di altro Stato membro (Sez. 2, n. 51221 del 15/06/2018, Feil Bernd, Rv. 27506401). Un’autorevole definizione del presupposto di operatività del principio del ne bis in idem è rinvenibile nel Rapporto esplicativo della Convenzione Europea sulla validità internazionale dei giudizi repressivi (1970); ivi si legge che una decisione può considerarsi definitiva se ha acquistato la forza di res iudicata, con tale espressione dovendosi intendere una decisione irrevocabile perchè non è esperibile alcun ulteriore mezzo ordinario d’impugnazione o perché le parti hanno esaurito i rimedi previsti o perché sono decadute dal termine per esperirli.

D’altro canto, il tema della res iudicata, dal cui rispetto peraltro trae origine il principio, è ampiamente dibattuto, come si evince anche dalle concorrenti considerazioni svolte da alcuni giudici della CEDU, tra i quali il Presidente Raimondi, a margine della pronuncia Mihalache (Corte E.D.U., 8 luglio 2019,  Mihalache c. Romania); in tali considerazioni, in particolare, i giudici hanno espresso la loro critica proprio con riferimento allo scarso rilievo attribuito alla legislazione ed ai «formanti» dello Stato membro in cui è stata emessa la prima decisione per verificare se detta pronuncia abbia carattere di definitività.

  • La Carta di Nizza e le eccezioni al principio. Rimane ancora da chiarire, in difetto di decisioni sul punto, quale sia l’impatto della Carta di Nizza sulle eccezioni previste dall’art.55 della CAAS, le cui eterogenee finalità non mirano tanto a prevenire l’impunità quanto piuttosto a riaffermare la sovranità nazionale e potrebbero porsi in diverso equilibrio nel bilanciamento con gli obiettivi dello spazio di sicurezza, libertà e giustizia. Sotto un profilo squisitamente giuridico, va sottolineato che le eccezioni eventualmente formulate dagli Stati non sono state incorporate nell’acquis di Schengen con l’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam; ove non reiterate, dovrebbero considerarsi inefficaci nel territorio dell’Unione europea.

In questo contesto si colloca una pronuncia della Corte di Cassazione in cui si è espressamente affermato il superamento, con l’entrata in vigore della Carta di Nizza, tanto della clausola di esecuzione quanto delle eccezioni consentite dall’art.55 della CAAS (Cass. Sez. 6,  n. 15866 del 04/04/2018 , Spasiano, Rv. 27291201). Il tema affrontato dalla Corte di legittimità in questa pronuncia riguarda il rifiuto della consegna nel caso in cui il mandato di arresto europeo sia stato emesso in relazione a «reati che dalla legge italiana sono considerati commessi in tutto o in parte nel suo territorio, o in luogo assimilato al suo territorio» (rifiuto obbligatorio ai sensi dell’art.18 lett.p legge 22 aprile 2005, n.69, ora facoltativo ai sensi dell’art.18 bis lett.b, introdotto con legge 4 ottobre 2019, n.117), correlato al principio dell’irrilevanza giuridica dell’esercizio di concorrente giurisdizione in ragione della territorialità della giurisdizione penale. Tali princìpi, ha rilevato la Corte, risultano confliggenti con le esigenze di cooperazione internazionale alle quali sono ispirati istituti quali il MAE e, più in generale, con la creazione di uno spazio giudiziario europeo; ma, soprattutto, hanno assunto una diversa valenza con il riconoscimento del principio del ne bis in idem ad opera della Convenzione di Schengen. I giudici di legittimità hanno ritenuto pacifico che il principio del ne bis in idem introdotto con l’art.50 della Carta di Nizza abbia una portata più ampia del principio affermato nella CAAS, ritenendo superate tanto la condizione di esecuzione quanto le riserve previste dall’art.55 della CAAS; su tale presupposto, la Corte ha rilevato che il mero rifiuto della consegna, in una materia (criminalità organizzata) che trova la sua fonte nel diritto dell’Unione, «non viene di per sé a tutelare la riserva di giurisdizione dello Stato di rifugio, con l’effetto perverso di poter disporre fisicamente dell’imputato, ma di non poterlo poi giudicare o sottoporre a sanzione a causa del ne bis idem. In tal modo, il rischio dell’applicazione generalizzata della causa di rifiuto potrebbe condurre paradossalmente all’impunità di fatto della persona».

Ora, a prescindere dal mutato quadro normativo che ha reso facoltativo il rifiuto della consegna nell’ipotesi in esame, e a prescindere dalla disciplina dettata dall’Unione per la prevenzione e risoluzione dei conflitti relativi alla giurisdizione in materia penale (d.lgs. 15.2.2016 n. 29 di attuazione alla decisione quadro 2009/948/GAI del Consiglio del 30.11.2009), ciò che più rileva in questa sede è l’affermazione del superamento, nelle materie di competenza dell’Unione, delle eccezioni al principio del ne bis in idem poste dall’art.55 della CAAS a seguito dell’entrata in vigore della Carta di Nizza (ma in senso contrario, Cass. Sez.1 n.32395 del 11/11/2015, dep.2016). Tra queste eccezioni, si è già detto, figurava, in base all’art.7 della legge di ratifica (legge 30 settembre 1993, n. 388) l’ipotesi prevista nell’art. 55, paragrafo 1, lett.a) della Convenzione stessa, esattamente relativa al caso in cui i fatti oggetto della sentenza straniera siano avvenuti sul nostro territorio in tutto o in parte. Secondo la Corte di Cassazione, operando in tali casi il divieto di bis in idem europeo, il mandato di arresto potrebbe essere rifiutato nella sola ipotesi in cui, essendo il mandato di arresto fondato su condanna definitiva, sia già pendente nello Stato italiano un procedimento penale parallelo per il fatto oggetto del MAE, commesso in tutto o in parte nel territorio italiano «in quanto in tal caso la soluzione del conflitto (già esistente e non meramente potenziale) deve trovare necessaria soluzione nel meccanismo disciplinato dalla decisione quadro del 2009 e dal d.lgs. n. 29 del 2016».

La normativa da ultimo citata costituisce, indubbiamente, uno strumento preventivo del rischio che la medesima persona sia sottoposta a duplice procedimento penale per lo stesso fatto, consentendo all’autorità giudiziaria di verificare la pendenza di procedimenti «paralleli» nei confronti del medesimo indagato con l’obiettivo di concentrare l’esercizio dell’azione penale ed il processo in un unico Stato membro. Le regole di principio che attengono al ne bis in idem soccorrono, evidentemente, in tutti i casi nei quali la concentrazione dei procedimenti paralleli non sia avvenuta.

  • L’autonomia del principio nell’ambito dell’Unione Europea. Rimane, in conclusione, impregiudicata, ed anzi alquanto incerta per la varietà di posizioni assunte dalla giurisprudenza nazionale ed europea, la questione se si possa ritenere compatibile con gli obiettivi del Trattato di Lisbona mantenere integro l’acquis comunitario, già indicato tra gli obiettivi del Trattato di Amsterdam, e con esso lasciare invariata la condizione di esecuzione prevista dall’art.54 della CAAS. Con riguardo alle riserve formulate dagli Stati ai sensi dell’art.55 della CAAS, e fatta salva la già rilevata estraneità di esse all’acquis di Schengen, il giudice nazionale sarebbe tenuto a bilanciare gli interessi ivi sottesi con gli interessi proclamati nel Trattato di Lisbona ed, in ogni caso, a disapplicare l’art.7 della legge n.388/1993 per contrasto con l’art.50 della Carta di Nizza. Si tratta di questioni che richiedono una soluzione interpretativa che difficilmente può trovare soluzione nell’ottica di uniformare la portata del principio al livello di tutela assicurato nel sistema CEDU, così come invece è avvenuto con riguardo alla nozione di idem factum. Le questioni investono, infatti, profili strettamente attinenti alla cooperazione giudiziaria tra Stati membri, evidenziando in questo ambito l’autonomia del principio nell’ordinamento UE.

L’interprete deve, ora, confrontarsi con l’attuazione della disciplina per la prevenzione e risoluzione dei conflitti relativi alla giurisdizione e con il rafforzamento degli strumenti di cooperazione giudiziaria. In un’ottica evolutiva[2], dovrà essere rivista la compatibilità della clausola di esecuzione con la possibilità di porre limitazioni al principio ai sensi dell’art.52, par.1, della Carta di Nizza; in altre parole, limitazioni che rispettino criteri di proporzionalità e necessità in relazione al perseguimento degli obiettivi dell’Unione e che non inficino il contenuto essenziale del divieto di bis in idem (Corte di giustizia, 13 dicembre 2000, Karlsson, C-292/97, EU:C:2000:202, punto 45), soprattutto per la ampia accezione accolta dalla stessa Corte europea con riguardo al concetto di provvedimento definitorio del giudizio.


[1] S. Iglesias Sanchez, “The Court and the Charter: The impact of the entry into force of the Lisbon Treaty on the ECrs approach to fundamental rights”, in Common Market Law Review 2012, p. 1583 ss.

[2] S. Montaldo, Ne bis in idem e sistema ‘multilivello’ di tutela dei diritti fondamentali: i rapporti tra l’art. 54 della Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen e l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali, in Diritti umani, 3, 2014.

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