Ars iuris, Centro Studi Nino Abbate, Penale e Procedura penale, Processo penale e Pubblici ministeri

Intercettazioni: acquisizione e stralcio (parte seconda)

14/05/2020

di Onelio Dodero in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione

Sommario: 15. Il deposito degli atti, la procedura di acquisizione e di stralcio. 15.1. L’originario testo della riforma. 15.2. Le modifiche alla disciplina introdotte con il D.L.n.161/2019. 15.2.1. La procedura ordinaria di acquisizione e di stralcio. 15.2.2. L’acquisizione e lo stralcio; l’intervento del g.i.p.; la riproponibilità della procedura. 15.2.3. La possibilità dell’acquisizione delle intercettazioni senza ricorrere al g.i.p.: le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.; la perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi di comunicazioni. 15.3. Conclusioni sulla procedura di acquisizione, stralcio e di esecuzione della perizia. 16. La procedura in caso di richiesta di misura cautelare personale. 16.1. La disciplina del testo originario della riforma. 16.2. La scelta del D.L.n.161/2019. 16.3. I diritti della difesa.

15. Il deposito degli atti, la procedura di acquisizione e di stralcio.

Il momento della conservazione nell’archivio è prodromico alla successiva procedura selettiva del materiale da effettuarsi, sotto il controllo del giudice (ancora nella fase delle indagini preliminari o all’esito dell’udienza preliminare ove prevista, v.infra).

Si tratta della cosiddetta procedura di acquisizione e di stralcio, che consiste nel deposito degli atti, nella possibilità per la difesa di prenderne conoscenza (ma non di averne copia), nella successiva fase di cernita di quelle intercettazioni che andranno a costituire il materiale probatorio e di quelle che resteranno conservate nell’archivio in quanto non rilevanti sulla prova dei fatti e delle responsabilità o contenenti espressioni lesive della reputazione delle persone o dati personali sensibili e sempreché non necessarie alle indagini.

Il D.L.n.161/2019 ha profondamente inciso su questo aspetto della riforma, sostanzialmente eliminandone le novità e quasi replicando la “vecchia” (e ancora per poco vigente) disciplina, con qualche variante.

15.1. L’originario testo della riforma.

Il testo della riforma prevedeva due procedure: quella in cui il materiale intercettato non fosse stato usato per l’adozione di una misura cautelare e quella in caso contrario, ossia di intercettazioni utilizzate per l’emissione di una misura cautelare.

Quanto alla procedura di acquisizione delle intercettazioni non usate per l’adozione di una misura cautelare si stabiliva che il p.m., concluse le operazioni d’intercettazione, provvedesse a:

a) depositare gli atti (annotazioni di p.g., verbali delle operazioni, registrazioni, unitamente ai decreti di autorizzazione, convalida, proroga) presso l’archivio riservato entro cinque giorni dal termine delle operazioni ovvero alla chiusura delle indagini se autorizzato dal gip;

b) redigere l’elenco delle comunicazioni e conversazioni (e dei flussi di comunicazione informatiche o telematiche) rilevanti ai fini di prova, prodromico alla richiesta al g.i.p. di acquisizione e allegazione al fascicolo del p.m.;

c) notificare ai difensori delle parti l’avviso della facoltà di esaminare gli atti di intercettazione depositati, di prendere visione dell’elenco delle intercettazioni rilevanti ai fini di prova, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche; tali facoltà dei difensori delle parti (da esercitarsi presso l’archivio riservato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 269 c.p.p. e 89 bis disp.att. c.p.p.) non comprendevano la possibilità in questa fase di estrarre copia degli atti e delle registrazioni;

d) presentare al giudice, entro i successivi cinque giorni dal deposito degli atti, la richiesta di acquisizione delle comunicazioni, conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche contenuti nell’elenco e ad avvisarne i difensori.

A loro volta i difensori, ricevuto l’avviso del deposito, entro i successivi 10 giorni (prorogabili di altri 10 con provvedimento del giudice) avevano la facoltà di “richiedere l’acquisizione di conversazioni…non comprese nell’elenco del pubblico ministero, ovvero l’eliminazione di quelle, ivi indicate, inutilizzabili o di cui è vietata la trascrizione, anche sommaria, nel verbale…” (art.268 ter, comma 3 c.p.p.).

Sino alla decisione del giudice, era concessa la possibilità al p.m. e ai difensori di integrare le richieste e presentare memorie (art.268 ter, comma 5 c.p.p.).

Nel frattempo, le registrazioni e gli atti restavano custoditi nell’archivio riservato a disposizione del giudice e dei difensori.

In questa prima fase, ossia fino alla cernita ed individuazione da parte del g.i.p. delle conversazioni rilevanti da inserire nel fascicolo delle indagini preliminari, ai difensori era riconosciuto solo il diritto di esaminare e prendere visione degli atti, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche intercettate, ma non quello di estrarre copia degli atti, né di ottenere la trasposizione su supporto delle comunicazioni captate (artt. 268 bis, comma 2, 268 quater, commi 3 e 4, 269 commi 1 e 1 bis c.p.p. e 89 bis, comma 4 disp. att. c.p.p.).

Nel testo di riforma, il deposito dei verbali delle registrazioni non era più funzionale all’udienza di trascrizione in forma peritale delle conversazioni destinate a confluire nel fascicolo del dibattimento, ma solo

a stabilire quali fossero le conversazioni rilevanti ai fini di prova da acquisire al fascicolo del p.m.
a scartare le altre
a regolare il vincolo della segretezza che sarebbe venuto meno per le prime e mantenuto.

A sua volta, la procedura di trascrizione veniva differita al dibattimento, ex art.493 bis c.p.p.

Infatti, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste (termine non perentorio, ma ordinatorio) si stabiliva che il giudice, con ordinanza emessa in camera di consiglio senza l’intervento del pubblico ministero e dei difensori, acquisisse le conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti, salvo quelle manifestamente irrilevanti e ordinasse, anche di ufficio, lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione; a tal fine potendo procedere all’ascolto delle conversazioni comunicazioni recandosi nell’archivio riservato (art.268 quater, comma 1, ultima parte, c.p.p.).

Era anche prevista un’eventuale udienza “quando necessario” (art.268 quater, comma 2 c.p.p.).

Dunque, il procedimento era scandito dalla regola del contraddittorio solo cartolare, salvo necessità.

Con l’Ordinanza, veniva meno “…il segreto sugli atti e i verbali delle conversazioni e comunicazioni oggetto di acquisizione” (art.268 quater, comma 3 c.p.p.).

Pertanto, le intercettazioni acquisite dovevano essere inserite nel fascicolo di cui all’art. 373, comma 5 c.p.p. (ossia quello del p.m.), con facoltà per i difensori di ottenere la copia degli atti e la trasposizione su apposito supporto informatico delle registrazioni (art.269, commi 3 e 4 c.p.p.); quelle non acquisite restavano nell’archivio riservato (art.269, comma 5 c.p.p.)[1].

La trascrizione delle registrazioni acquisite dal g.i.p. e trasmesse nel fascicolo del p.m. era affidata, in via ordinaria, alle attività di richiesta di prova da compiersi in fase dibattimentale[2].

La riforma, dunque, abbandonava l’attuale procedura di acquisizione delle intercettazioni come prevista dal vigente art.268, commi 6 e 7 c.p.p., trattandosi di un meccanismo da sempre poco frequentato nelle aule giudiziarie.

Tale ormai “vecchio schema” prevede che il giudice, in contradditorio, proceda ad acquisire le intercettazioni indicate dalle parti e non manifestamente irrilevanti, mediante la perizia di trascrizione integrale delle registrazioni, la quale sarà poi inserita nel fascicolo per il dibattimento.

A causa della possibilità di rinviare la procedura al dibattimento, l’istituto ha finito per essere applicato solo residualmente, con la conseguenza di aver resa vana la finalità di evitare che tutte le intercettazioni fossero allegate al fascicolo del p.m., così diventando di dominio pubblico al momento del venir meno del segreto, come puntualmente, di fatto, accade.

A rimedio, la riforma prevedeva si desse corso alla procedura di acquisizione delle intercettazioni “non manifestamente irrilevanti” entro la fase delle indagini preliminari.

Conclusione ricavabile non tanto dalla previsione secondo cui il deposito degli atti dovesse avvenire entro la conclusione delle indagini (come, del resto, già attualmente previsto), quanto dall’aver individuato nel g.i.p. il giudice che doveva procedere alle operazioni di acquisizione delle intercettazioni da inserire nel fascicolo delle indagini del p.m (art.268 quater, comma 6 c.p.p.: “alle operazioni di acquisizione provvede il giudice per le indagini preliminari che ha autorizzato, convalidato o prorogato le intercettazioni”).

La riforma, dunque, tratteggiava una procedura di acquisizione delle intercettazioni non oltre la chiusura delle indagini preliminari, stabilendo che all’esito delle richieste il giudice disponesse l’unione al fascicolo del p.m. di quelle non manifestamente irrilevanti; le altre e quelle non utilizzabili dovevano essere restituite al p.m. e conservate nell’archivio riservato.

Ma la partita non si chiudeva qui.

Infatti, la valutazione del g.i.p. di non acquisire le intercettazioni manifestamente irrilevanti pur richieste dalle parti non era definitiva, essendo ammessa la possibilità che nelle fasi successive, propriamente processuali, si potesse tornare in argomento, rivalutando la decisione.

Inutile soffermarsi, poiché il D.L.n.161/2019 ha espressamente abrogato queste ipotesi[3].

15.2. Le modifiche alla disciplina introdotte con il D.L.n.161/2019.

Questa procedura ordinaria di acquisizione delle intercettazioni è stata del tutto sostituita dalla nuova disciplina tratteggiata dal D.Ln.161/2019.

Il testo di legge, infatti, ricalca la “vecchia” (invero al momento ancora vigente) procedura di acquisizione e stralcio delle intercettazioni, inserendovi i correttivi necessari allo scopo di

mantenere la segretezza delle intercettazioni irrilevanti o di quelle non necessarie a fini della prova dei fatti di causa, di quelle di cui è vietato l’uso e di quelle contenenti dati personali sensibili o espressioni lesive della reputazione delle persone, salvo che siano rilevanti per il procedimento (artt.268, comma 2 bis, comma 6 c.p.p., 89 bis, comma 2 disp.att.c.p.p.)
stimolare la procedura di acquisizione delle intercettazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti entro la chiusura delle indagini preliminari (artt.268, commi 6 e 7, 415 bis, comma 2 bis c.p.p.)
tendenzialmente prevedere la trascrizione mediante perizia delle registrazioni rilevanti solo quando necessario, ossia prima del dibattimento.

15.2.1. La procedura ordinaria di acquisizione e di stralcio.

Come già rilevato, gli atti inerenti alle intercettazioni e il materiale fonico, concluse le operazioni, sono trasmessi dalla p.g. immediatamente al p.m. e direttamente custoditi nell’archivio, in attesa del venir meno della segretezza (i 5 giorni di cui all’art.268, comma 4 c.p.p., ovvero al momento della chiusura delle indagini a seguito di decreto autorizzativo del gip, ai sensi del successivo comma 5 del medesimo articolo).

Il momento della conservazione nell’archivio è prodromico alla successiva procedura selettiva del materiale da effettuarsi, sotto il controllo del giudice (v.infra).

Si tratta della cosiddetta procedura di acquisizione e di stralcio, che consiste nel deposito degli atti, nella possibilità per la difesa di prenderne conoscenza (ma non di averne copia), nella successiva fase di cernita di quelle intercettazioni che andranno a costituire il materiale probatorio e di quelle che resteranno conservate nell’archivio perché non funzionali alla prova o vietate.

Intanto, secondo la procedura ordinaria, il p.m. entro i canonici 5 giorni dalla trasmissione, depositerà ai difensori atti e materiale, dando contestuale avviso che, entro un termine che sarà libero di stabilire, ma prorogabile dal g.i.p. dietro richiesta, avranno facoltà di accedere all’archivio e di prendere cognizione “per via telematica” di quanto lì custodito; pertanto, la modalità di consultazione è informatica (art.268, comma 6 c.p.p.).

Si tratta di termini assai ristretti per le parti, ma la cui violazione non prevede decadenze.

Contestualmente al deposito degli atti, appare opportuno che il p.m. provveda a indicare, preferibilmente mediante la redazione e il deposito di un elenco, le intercettazioni e i flussi delle comunicazioni informatiche e telematiche che intende fare acquisire dal giudice, in quanto ritenuti rilevanti per la prova dei fatti e delle responsabilità.

Se vero è che l’art.268, comma 6 c.p.p. non prevede espressamente che il p.m. debba, con l’avviso di deposito, anche mettere a disposizione del difensore l’elenco in questione, altrettanto è vero che così è stabilito nell’art.415 bis, comma 2 bis (“…l’avviso contiene inoltre l’avvertimento che l’indagato e il suo difensore hanno facoltà…di estrarre copia delle registrazioni…indicati come rilevanti dal pubblico ministero..”).

Per evitare, pertanto, frizioni interpretative, si ritiene che il p.m. debba redigere l’elenco sia nel caso dell’avviso di cui all’art.415 bis c.p.p. che nel caso di applicazione della procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p.

Così si argomenta, anche considerando che l’art.268, comma 6 c.p.p. stabilisce che il giudice, scaduto il termine del deposito, dispone l’acquisizione delle intercettazioni o dei flussi delle comunicazioni informatiche e telematiche indicati dalle parti, che non appaiano irrilevanti, procedendo, anche d’ufficio, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza (art.268, comma 6 c.p.p.).

Significa, pertanto, che sia il p.m. (si ritiene col deposito) sia il difensore (prendendo visione degli atti e dell’elenco del p.m. e nei termini, stabiliti o prorogati, di cui all’art.268, comma 4), saranno tenuti a indicare le intercettazioni che intendano acquisire, motivandone la rilevanza e potendo, quindi, intervenire un contraddittorio cartolare sul merito delle reciproche scelte, nel corso del quale ciascuno evidenzierà la rilevanza/irrilevanza, il divieto di uso, il contenuto di dati personali sensibili, con possibilità di integrare le richieste.

Secondo la novella, in questa prima fase i difensori hanno solo diritto di esaminare e prendere visione degli atti, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche intercettate, ma non quello di estrarre copia degli atti, né di ottenere la trasposizione su supporto delle comunicazioni captate (artt. 268, comma 6 c.p.p. e 89 bis, comma 4 disp. att. c.p.p.).

Resta da valutare la tenuta costituzionale di questo sistema caratterizzato dal divieto per le difese di estrarre copia degli atti e delle registrazioni fino a dopo che il giudice abbia deciso quali intercettazioni acquisire e, in questo caso, avendo diritto di copia soltanto delle registrazioni e degli atti acquisiti.

Altrettanto da valutare se il difensore possa esaustivamente adempiere il proprio ufficio senza la possibilità di estrarre copia degli atti, dovendo poi partecipare attivamente al procedimento di acquisizione delle intercettazioni rilevanti, per cui è previsto un contradditorio cartolare.

Intanto, l’instaurazione della procedura per l’acquisizione delle intercettazioni, che prende le mosse dal deposito degli atti nell’archivio e la contestuale redazione dell’elenco delle comunicazioni ritenute rilevanti dal p.m., dimostra che sono cessate le esigenze di segretezza.

Se così è, non trova ragione precludere alla difesa la possibilità di estrarre copia degli atti e anche di ottenere copia delle registrazioni.

Questa limitazione a prendere conoscenza senza poter estrarre copia era già prevista nell’originario testo della riforma e forse non a torto uno dei primi commentatori ha richiamato i moniti espressi dalla Corte Costituzionale, la quale, con la sentenza n. 192/97, ebbe ad osservare – con affermazione di principio di carattere universale in quanto applicabile a tutte le situazioni che presentino identici presupposti ed analoghe finalità – che “se si riflette sulla ratio dell’istituto, il deposito degli atti in cancelleria a disposizione delle parti deve, di regola, comportare necessariamente, insieme al diritto di prenderne visione, la facoltà di estrarne copia. Al contenuto minimo del diritto di difesa, ravvisabile nella conoscenza degli atti depositati mediante la loro visione, deve cioè accompagnarsi automaticamente, salvo che la legge disponga diversamente, la facoltà di estrarne copia, al fine di agevolare le ovvie esigenze del difensore di disporre direttamente e materialmente degli atti per preparare la difesa e utilizzarli nella redazione di richieste, memorie, motivi di impugnazione”^[4].

Il correttivo al divieto di estrarre copia degli atti e delle registrazioni dovrebbe essere rappresentato dalla possibilità per il difensore di ottenere una proroga dal g.i.p. del termine fissato dal p.m. per la consultazione del materiale (art.268, comma 4 c.p.p.).

Mentre l’abrogato art.268 ter c.p.p. stabiliva un temine originario stabilito dal p.m. in 10 giorni e la possibilità che il g.i.p. lo prorogasse di altri 10, la nuova disposizione non impone un termine alla proroga.

Ma è poca cosa, sempre lasciata a valutazioni discrezionali e non impugnabili.

A ciò si aggiunga che la difesa dovrà esaminare gli atti accedendo nell’archivio riservato e potrà ascoltare le intercettazioni solo “con apparecchio a disposizione dell’archivio” (art. 89 bis, comma 4 disp.att. c.p.p.).

Difficoltà si assomma, dunque, a difficoltà: sarà necessario (e problematico) contemperare il diritto di accesso del difensore con la limitatezza delle risorse e di personale di cui gli uffici giudiziari sono cronicamente affetti.

15.2.2. L’acquisizione e lo stralcio; l’intervento del g.i.p.; la riproponibilità della procedura.

Scaduti i termini di cui all’art.268, comma 4 c.p.p. il g.i.p. deciderà senza formalità, acquisendo agli atti soltanto le intercettazioni e i flussi comunicativi informatici/telematici “non irrilevanti”, anche dopo aver esercitato il diritto di accedere all’archivio per prendere visione degli atti e sentire le registrazioni (cfr. art.89 bis, comma 3 disp.att.c.p.p.).

In questo caso, non è stabilito un termine entro il quale il g.i.p. debba assumere la decisione (a differenza dei 5 giorni previsti dall’abrogato art.268 quater c.p.p.).

La mancata previsione del termine entro cui il g.i.p. debba decidere potrebbe interferire con le determinazioni del p.m. in ordine all’esercizio dell’azione penale.

Per evitare che l’attesa della decisione del g.i.p. possa cagionare rallentamenti all’attività del p.m, gravidi di conseguenze negative (ad esempio: necessità di promuovere l’azione penale per evitare la scadenza dei termini cautelari), si deve convenire che tali eventuali ritardi non possano precludere l’esercizio dell’azione penale, sempre possibile, pertanto, sebbene la procedura di acquisizione/stralcio non si sia conclusa.

In casi simili, malgrado l’esercizio dell’azione penale, il g.i.p. resterà funzionalmente competente a concludere la procedura di acquisizione/stralcio, nonché anche a conferire la perizia di trascrizione delle registrazioni (e quella di stampa dei flussi comunicativi) anche se il procedimento sia passato ad altra, successiva fase.

Adottata la decisione, con l’ordinanza del g.i.p. le intercettazioni e i flussi acquisiti entreranno a far parte del fascicolo del p.m. e, pertanto, ne verrà meno il segreto.

Trattandosi delle intercettazioni rilevanti ai fini della prova, l’art.89 bis disp.att.c.p.p. dispone che ai difensori è consentito di fare eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su supporto informatico o altro strumento e di ottenere copia dei verbali delle comunicazioni acquisite.

Nel frattempo, anche d’ufficio ma previo avviso alle parti che hanno diritto di partecipare, il g.i.p. provvederà allo stralcio delle altre intercettazioni (di uso vietato o che contengano lesioni alla reputazione delle persone o dati sensibili e non rilevanti per il procedimento) che saranno restituite all’archivio, unitamente ai verbali.

E’ previsto che queste ultime “registrazioni” siano conservate nell’archivio fino alla sentenza “non più soggetta a impugnazione” (art.269, comma 2 c.p.p.).

Come noto, l’originario testo della riforma ammetteva che “…gli interessati, a tutela della riservatezza, possono chiedere la distruzione delle registrazioni non acquisite al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio, a norma dell’art.127.” (art.269, comma 2, ultima parte c.p.p.).

La novità era rilevante e gli effetti potevano anche essere dirompenti, risolvendosi nella definitiva perdita delle intercettazioni qualora ne fosse stata accolta la richiesta di distruzione e, quindi, fosse emersa la necessità di “recuperare” quelle registrazioni in quanto diventate, per circostanze sopravvenute, importanti ai fini di prova dei fatti e delle responsabilità.

A seguito di ripensamento, si è sostituita quella previsione con la seguente: “…gli interessati quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato, o convalidato l’intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a norma dell’articolo 127” (nuovo art.269, comma 2 c.p.p.).

Al di là, pertanto, di quelle non utilizzabili poiché eseguite fuori dei casi consentiti (ad esempio, quelle di cui al divieto posto dall’art.103 c.p.p.), tutte le intercettazioni che non siano state acquisite dal g.i.p. in quanto irrilevanti (art.268, comma 6 c.p.p.), resteranno custodite nel segreto nell’archivio almeno certamente fino alla sentenza irrevocabile e, dietro motivata richiesta a tutela della riservatezza, potranno essere distrutte, purchè non siano più necessarie per il procedimento.

Significa che anche il materiale riposto nell’archivio potrebbe un domani tornare utile al procedimento.

Questa disposizione, inoltre, consente di ritenere che la partita sulle intercettazioni acquisibili non si chiuda definitivamente nei ristretti tempi scanditi dall’art.268 c.p.p., ossia nel corso dell’indagine preliminare e fino alla definizione dell’udienza preliminare, ove prevista.

Certamente la nuova disciplina pone la regola generale per cui lo scrutinio delle intercettazioni avvenga nel corso delle indagini preliminari ed in modo che davanti al giudice del dibattimento non si debba procedere all’acquisizione e alla conseguente perizia trascrittiva, tuttavia consente ragionevoli eccezioni, come dimostra il nuovo testo dell’art.268, comma 2 c.p.p.

Del resto, limitare la selezione e l’acquisizione del materiale registrato (e dei flussi comunicativi) utile al procedimento esclusivamente alla fase delle indagini preliminari avrebbe contrastato con i principi generali, oltreché con il buon senso.

Il testo originario della riforma prevedeva che la cernita delle intercettazioni non avesse luogo soltanto nelle indagini preliminari.

Ed infatti, mentre, da una parte, la fase delle indagini preliminari era indicata quale quella ideale per la procedura di acquisizione e stralcio delle intercettazioni, dall’altra parte, tuttavia, si consentiva la possibilità di recuperare quelle intercettazioni in un primo tempo trasmesse all’archivio, ma divenute, per circostanze sopravvenute, rilevanti ai fini di prova, sia avanti al g.u.p. che al giudice del dibattimento.

Dunque, la valutazione del g.i.p. di non acquisire le intercettazioni manifestamente irrilevanti pur richieste dalle parti non era definitiva, poiché si ammetteva la possibilità che nelle fasi successive, propriamente processuali, si potesse tornare in argomento, rivalutando la decisione.

Così si prevedeva per l’udienza preliminare, aggiungendo nell’art.422 c.p.p. il comma 4 bis e attribuendo alle parti la possibilità di chiedere al g.u.p. di rivalutare la decisione del g.i.p. e di acquisire quelle intercettazioni in un primo tempo ritenute irrilevanti:

«4-bis. Se la richiesta di cui al comma 1 ha ad oggetto conversazioni o comunicazioni intercettate e non acquisite si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 268 ter e 268 quater.”.

Da rilevare, però, che la richiesta di acquisizione poteva essere valutata (e accolta) soltanto se l’intercettazione rappresentasse una prova decisiva ai fini della sentenza di non luogo a procedere.

Egualmente si provvedeva per la fase del dibattimento (comprendendo anche il giudizio di appello, stando al tenore dell’art.598 c.p.p. per il quale in questa fase si osservano le norme relative al giudizio di primo grado, laddove applicabili).

La disposizione in tema di acquisizione dibattimentale delle intercettazioni, sebbene con collocazione sistematica quanto meno inadeguata, essendo stata inserita nell’art. 472 c.p.p., dedicato ai “casi in cui si procede a porte chiuse”, anziché nelle norme che disciplinano la fase dedicata all’ammissione delle prove, stabiliva che il giudice procedeva alle operazioni di cui all’art. 268 ter c.p.p. “quando le parti rinnovano richieste non accolte o richiedono acquisizioni, anche ulteriori, e quando le ragioni della rilevanza a fini di prova emergono nel corso dell’istruzione dibattimentale”.

Significava che l’acquisizione delle intercettazioni in dibattimento era possibile in due casi:

a) qualora si rinnovasse una richiesta di acquisizione precedentemente non accolta;

b) qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, fosse rilevante ai fini del decidere di acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova.

Il D.L. n.161/2019 ha abrogato espressamente tutte queste disposizioni, sia l’art.422, comma 4 bis quanto all’udienza preliminare sia l’art.472, comma 1 ultima parte, quanto al dibattimento ed ha pure eliminato l’art.493 bis c.p.p. che stabiliva che il giudice del dibattimento procedesse alla perizia di trascrizione (o alla stampa dei flussi informativi informatici).

Tuttavia, al di là del dato normativo, non è forse condivisibile concludere che le intervenute abrogazioni non consentano, in nessun caso, di rivalutare e recuperare le intercettazioni trasmesse dal g.i.p. nell’archivio perché a suo tempo ritenute irrilevanti.

Soprattutto tenendo conto dell’art.269, comma 2 c.p.p. che prevede di non distruggere le intercettazioni riposte nell’archivio fino alla sentenza irrevocabile e di non distruggerle, malgrado l’espressa richiesta di parte, se necessarie per il procedimento; termine questo che, come noto, si riferisce sia alla fase delle indagini che ai diversi gradi del processo.

D’altronde, non permettere di riproporre l’istanza di acquisizione a seguito della rinnovata valutazione del materiale appare confliggere con i principi generali in tema di diritto alla prova.

Si aggiunga che i termini di cui all’art.268 c.p.p. non sono previsti a pena di decadenza, né è prevista alcuna sanzione procedurale qualora il p.m. resti inattivo.

Ma al di là di questo, un’interpretazione che permetta anche in sede processuale di tornare a valutare le intercettazioni e i flussi comunicativi trasmessi in archivio onde acquisirli nel materiale probatorio, qualora se ne avveda la necessità, appare conforme alla ratio legis e allo spirito del sistema processuale.

Dovrebbe, pertanto ammettersi di rinnovare una richiesta di acquisizione respinta dal g.i.p., nonché, soprattutto, consentire l’acquisizione di intercettazioni qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, sia rilevante ai fini del decidere acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova (ammessa ex art.493, comma 2 c.p.p.).

15.2.3. La possibilità dell’acquisizione delle intercettazioni senza ricorrere al g.i.p.: le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.; la perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi di comunicazioni.

La riforma ha abbandonato l’attuale procedura di acquisizione delle intercettazioni come prevista dal vigente art.268, commi 6 e 7 c.p.p., trattandosi di un meccanismo da sempre poco frequentato nelle aule giudiziarie.

A rimedio, la riforma prevede si dia corso alla procedura di acquisizione delle intercettazioni ”non manifestamente irrilevanti” entro la fase delle indagini preliminari.

Conclusione ricavabile non tanto dalla previsione secondo cui il deposito degli atti debba avvenire entro la conclusione delle indagini (come, del resto, già attualmente previsto), quanto dall’aver individuato nel g.i.p. il giudice che dovrà procedere alle operazioni di acquisizione delle intercettazioni da inserire nel fascicolo delle indagini del p.m (art.268, comma 6).

Forse proprio per evitare un “ritorno al passato”, pur non prevedendo sanzioni procedurali o processuali, l’art.268 c.p.p., almeno secondo i termini testuali, impone l’obbligo della procedura di acquisizione e stralcio, nonché della conseguente perizia di trascrizione:

“..il giudice dispone l’acquisizione…procedendo anche d’ufficio allo stralcio…” (art.268, comma 6 c.p.p.)

“..il giudice…dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa…delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire…” (art.268, comma 7 c.p.p.).

Intanto, gli adempimenti sono due: dapprima valutare le intercettazioni (e i flussi comunicativi) da acquisire e da stralciare con restituzione all’archivio, quindi, disporre la perizia di trascrizione su quanto acquisito.

L’ordinaria procedura di acquisizione e di stralcio ne fa protagonista il g.i.p.

Sono, però, previste delle eccezioni, ossia quelle di cui ai nuovi artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.

15.2.3.1. L’eccezione di cui all’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.

Come noto, l’art.268, comma 5 c.p.p. consente che il p.m., con l’autorizzazione del g.i.p. e valutato il grave pregiudizio delle indagini, possa ritardare alla chiusura delle indagini il deposito ai difensori degli atti dei verbali e delle registrazioni inerenti a operazioni ormai concluse.

L’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. dispone che il p.m., con l’avviso di conclusione delle indagini, informi la difesa dell’avvenuto deposito delle intercettazioni e delle facoltà relative (ossia: accedere all’archivio digitale, esaminare gli atti per via telematica, ascoltare le registrazioni e prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche e telematiche) anche mettendo a disposizione l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici/telematici di cui intende chiedere l’acquisizione.

La difesa, nel termine di venti giorni, potrà non solo consultare gli atti, ma in questo caso anche estrarre copia delle registrazioni e dei flussi indicati nell’elenco (ma non delle altre intercettazioni non comprese).

Nel medesimo termine il difensore, a sua volta e se intenderà, potrà presentare al p.m. la richiesta di acquisire le intercettazioni che ritenga rilevanti, non comprese nell’elenco del p.m. e di cui potrà chiedere copia (art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.).

La norma prevede che se il p.m. sia in disaccordo con la difesa, ne rigetterà la richiesta (o l’accoglierà in parte) con decreto motivato.

Soltanto in questo caso, il difensore potrà (ma non necessariamente dovrà) avanzare al g.i.p. l’istanza di procedere ai sensi dell’art.268, comma 6 c.p.p., ossia di instaurare la procedura di acquisizione e stralcio davanti al g.i.p.

Ma se le parti si accordano, ossia se il p.m. accoglie le richieste del difensore, allora la procedura di acquisizione e stralcio ha luogo senza necessità di ricorrere al g.i.p.

Sebbene la norma non lo preveda espressamente, potrebbe accadere che il difensore, anche senza produrre un proprio elenco, tuttavia si limiti a contestare quello del p.m., ad esempio eccependo che alcune intercettazioni di cui si vorrebbe l’acquisizione siano del tutto irrilevanti, o di uso vietato.

Anche in questo caso, la via elettiva sarebbe quella di instaurare la procedura davanti al g.i.p., a garanzia di entrambe le parti in causa.

In sintesi, solo quando p.m. e difesa si mostrino d’accordo sulle intercettazioni e flussi comunicativi da acquisire, si potrà evitare la procedura ordinaria di acquisizione/stralcio e l’accordo stesso comporterà, automaticamente, l’acquisizione delle intercettazioni al materiale probatorio dell’indagine, con contestuale trasmissione all’archivio delle intercettazioni non comprese negli elenchi condivisi.

In caso di disaccordo, totale o parziale, dovrà aver luogo l’ordinaria procedura di acquisizione/stralcio davanti al g.i.p.

15.2.3.2. L’eccezione di cui all’art.454, comma 2 bis c.p.p.

L’art.454, comma 2 bis c.p.p. detta una disciplina analoga a quella appena esaminata.

Quanto alla perizia di trascrizione delle intercettazioni acquisite, assume rilievo che l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. non richiami espressamente l’art.268, comma 7 c.p.p.

Nell’ipotesi particolare per cui il p.m. chieda il giudizio immediato senza prima provvedere alla procedura di cui all’articolo 268, commi 4, 5 e 6 c.p.p., con la richiesta dovrà depositare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi ritenute rilevanti a fini di prova.

Entro 15 giorni dalla notifica del decreto che dispone il rito immediato, il difensore potrà, a sua volta, depositare l’elenco di quelle ritenute rilevanti, chiedendone copia.

Sull’istanza provvede il p.m. e soltanto se l’abbia a rigettare il difensore potrà attivare (ma non ne avrà obbligo) la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p.

Anche in questo caso, l’acquisizione delle intercettazioni potrà avvenire sull’accordo delle parti senza necessità di ricorrere al g.i.p.; in caso di disaccordo nei termini già espressi esaminando la disciplina di cui all’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. valgono le stesse considerazioni, con la necessaria instaurazione della procedura di acquisizione/stralcio avanti al g.i.p.

15.2.3.3. La perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi comunicativi informatici.

Quanto alla perizia di trascrizione delle registrazioni (e di stampa dei flussi comunicativi) nella procedura ordinaria di cui all’art.268 c.p.p. si tratta di adempimento obbligatorio del g.i.p.

Tuttavia, qualora sia prevista l’udienza preliminare, non sarà necessario procedervi immediatamente dopo la fase dell’acquisizione, potendo essere differita all’esito dell’udienza preliminare stessa, ossia al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento (art.268, commi 6 e 7 c.p.p.).

Qualora non sia prevista l’udienza preliminare (tenendo conto che alcuni reati a citazione diretta consentono le intercettazioni) resta da stabilire se la trascrizione debba essere necessariamente esperita dal g.i.p. che ha disposto l’acquisizione/stralcio o meno.

Se si medita sulle ragioni che hanno ispirato la riforma e, soprattutto, su quelle che hanno, da ultimo, reintrodotto la procedura dell’acquisizione/stralcio davanti al gip, rendendola obbligatoria, viene da concludere che gli intenti perseguano gli scopi sia di evitare la diffusione e la pubblicità di tutte le intercettazioni (anche di quelle irrilevanti o contenenti espressioni lesive della reputazione o dati personali sensibili e ininfluenti ai fini delle indagini) sia di non gravare e appesantire inutilmente la fase processuale con questi adempimenti che, inoltre, ne ritardano la definizione.

L’avere il legislatore previsto che la perizia delle intercettazioni acquisite venga conferita entro il momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, qualora sia prevista l’udienza preliminare, significa che si è gravato di quest’obbligo il gip/gup ma che, al pari, gli è stato concesso di adempierlo fino al momento in cui sarà ormai certo che si celebrerà il giudizio ordinario, essendo quest’ultimo il naturale destinatario della perizia di trascrizione delle intercettazioni.

Ciò equivale a dire che si dovrà procedere obbligatoriamente alla perizia di trascrizione quando diventerà necessaria.

Ed infatti, se all’udienza preliminare l’imputato sceglierà riti alternativi, la perizia di trascrizione perderà di significato, come attualmente avviene, con evidente risparmio di tempo e risorse.

Qualora il reato per cui si procede non preveda l’udienza preliminare, rientrando tra quelli a “citazione diretta”, soccorre l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.

Assume, infatti, rilievo che l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. nel descrivere la procedura da seguire per l’acquisizione delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici richiama espressamente l’art.268, commi 4, 5, e 6, mentre non indica il comma 7 c.p.p.

Anzi, la norma in esame riconosce al difensore la possibilità di “avanzare al giudice istanza affinché si proceda nelle forme di cui all’art.268, comma 6”; anche in tal caso non si richiama il comma 7.

Potrebbe significare che la procedura descritta nell’articolo in questione non dovrebbe necessariamente prevedere anche l’espletamento della perizia di trascrizione delle intercettazioni e di stampa dei flussi comunicativi una volta acquisiti.

Si aggiunga che, egualmente, nell’ipotesi particolare di cui all’art.454, comma 2 bis c.p.p., altrettanto non si richiama espressamente l’art.268, comma 7 (“Qualora non abbia proceduto ai sensi dell’art.268, commi 4, 5 e 6…”)

E parimenti si prevede che se il p.m. abbia a rigettare la richiesta del difensore, quest’ultimo potrà attivare (ma non ne avrà obbligo) la procedura di cui all’art.268, comma 6.

E anche in questo caso non si stabilisce che il difensore debba anche chiedere di procedere alla perizia di trascrizione delle registrazioni o di stampa dei flussi comunicativi.

Come già rilevato, un’unica disciplina accomuna le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p. ed è interessante rilevare che entrambe le norme si riferiscono esclusivamente all’acquisizione/stralcio delle intercettazioni (e dei flussi comunicativi informatici/telematici), richiamando espressamente la procedura di cui all’art.268, commi 4, 5 e 6, ma senza comprendere la disposizione del comma 7, che prevede che il giudice conferisca la perizia di trascrizione.

Probabile una dimenticanza; altrettanto probabile che, invece, si sia inteso non provvedere, contestualmente all’acquisizione/stralcio delle intercettazioni come concordata dalle parti anche la perizia di trascrizione, demandandola a quando sia ormai certo che l’imputato non accederà a riti alternativi e si dovrà celebrare il giudizio ordinario.

In questi casi, conclusa la fase di cui all’art.415 bis c.p.p. e richiesto il rinvio a giudizio, la perizia di trascrizione potrà essere conferita al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, essendo ormai certo che l’imputato non ha scelto riti alternativi.

Qualora, dopo la fase dell’art.415 bis c.p.p., il reato per cui si procede non preveda l’udienza preliminare, resta da stabilire se il p.m. dovrà chiedere la trascrizione delle intercettazioni al g.i.p. o al giudice del dibattimento.

Appare preferibile questa seconda ipotesi, in quanto fino al momento degli atti preliminari al dibattimento, l’imputato potrà ancora scegliere se adire a riti alternativi, i quali renderebbero inutile e solo dispendiosa la perizia di trascrizione.

In caso di decreto di giudizio immediato e avvio della procedura di cui all’art.452, comma 2 bis c.p.p. si potrebbe attendere lo spirare del termine concesso all’imputato per richiedere riti alternativi; se quest’ultimo preferisse il rito ordinario, la perizia trascrittiva dovrà essere disposta dal g.i.p., al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento (art.457 c.p.p.).

Quanto si è rilevato ovviamente in via di prima approssimazione, in attesa di ulteriori approfondimenti e riferimenti giurisprudenziali e di dottrina, appare consono allo scopo perseguito dal Legislatore nella Relazione illustrativa del testo di riforma, ossia di evitare il compimento di un’attività così antieconomica quale quella della trascrizione “…quando il procedimento si arresti ad una fase antecedente all’instaurazione del giudizio, motivo questo che, già con la disciplina vigente, ha ulteriormente determinato l’ineffettività della previsione del comma 7 dell’art. 268 c.p.p. La scelta perseguita con lo schema di decreto è quindi quella di procedere alle onerose attività di trascrizione solo quando ciò sia necessario per esigenze proprie di natura probatoria”, ossia ““successivamente” alla procedura di selezione del materiale utile, senza necessariamente imporre che ciò avvenga nel corso della medesima udienza e comunque nella fase delle indagini preliminari. Fase questa che è estranea, sul piano sistematico, alle attività di formazione della prova” e senza che peraltro ciò precluda, ovviamente, alla parte interessata di “…richiedere lo svolgimento di questa attività sostanzialmente peritale anche in altra sede, ad esempio nel giudizio abbreviato condizionato proprio ad una tale domanda di prova…Insomma, la trascrizione nelle forme della perizia è oggetto, in via ordinaria, di una richiesta di prova, e come tale trova collocazione successivamente alle procedure di selezione e di acquisizione, ogni volta che la progressione processuale consente l’esercizio del diritto alla prova”^[5].

Dunque, la perizia sarà disposta solo quando sarà necessaria ai fini della prova.

Merita rilievo che, in sede di conversione del DL n.161/2019, al termine del comma 7 dell’art.268 c.p.p. si sia aggiunto che

«Il giudice, con il consenso delle parti, può disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini. In caso di contestazioni si applicano le disposizioni di cui al primo periodo.».

15.3. Conclusioni sulla procedura di acquisizione, stralcio e di esecuzione della perizia.

Concludendo e pur sempre in via di prima approssimazione:

la p.g., concluse le operazioni di intercettazione, trasmette immediatamente i verbali e le registrazioni al p.m., il quale li invia, contestualmente, nell’archivio
entro 5 giorni dalla trasmissione effettuata dalla p.g., il p.m. deposita gli atti e il materiale, dando avviso ai difensori ovvero, se autorizzato dal g.i.p. provvedendo ai sensi dell’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.
col deposito ordinario, il p.m. indicherà, con un preferibile elenco, le intercettazioni e i flussi informativi ritenuti non irrilevanti e da acquisire
il difensore avrà diritto di accedere all’archivio nel termine stabilito dal pm o entro quello prorogato dal gip, di prendere cognizione degli atti e di sentire le intercettazioni con gli strumenti informatici messi a disposizione del procuratore, magari con l’assistenza di un interprete
non avrà il diritto di estrarre copia degli atti e registrazioni e potrà, a sua volta, presentare l’elenco delle intercettazioni e flussi comunicativi ritenuti di rilievo, nonché chiedere l’eventuale esclusione di quelli contenuti nell’elenco del p.m.
potrà svolgersi un contraddittorio cartolare tra le parti sulle rispettive intercettazioni da acquisire e da “stralciare”
scaduti i termini, il gip deciderà senza formalità di udienza, indicando le intercettazioni da acquisire “che non appaiano irrilevanti” e quelle da non allegare al procedimento in quanto d’uso vietato o irrilevanti o attinenti a dati personali sensibili e non necessarie a fini di prova, disponendo che restino custodite nell’archivio
la perizia di trascrizione delle registrazioni potrà essere disposta immediatamente o al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, all’esito dell’udienza preliminare se prevista
qualora l’udienza non sia prevista in quanto si procede con citazione diretta, la perizia potrà essere disposta in fase dibattimentale qualora l’imputato, ai sensi dell’art.555, comma 2 c.p.p., non abbia formulato richiesta di riti alternativi, essendo da privilegiare questa opzione rispetto al ricorso al g.i.p. per il conferimento della perizia di trascrizione, in quanto potrebbe risolversi in un’attività solo dispendiosa, qualora l’imputato chieda, ex art.555, comma 2 c.p.p., di avvalersi di riti alternativi
se il p.m. sarà autorizzato a depositare gli atti al termine delle indagini preliminari, l’avviso di cui all’art.415 bis c.p.p. conterrà l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi di cui il pm intende chiedere l’acquisizione con avviso al difensore della facoltà, nel termine di 20 giorni, di prendere cognizione degli atti e materiali e poter aver copia delle registrazioni (e dei flussi comunicativi informatici/telematici) di cui all’elenco del p.m.
il difensore potrà, a sua volta, depositare l’elenco delle intercettazioni di cui chiede l’acquisizione, chiedendone copia
qualora il p.m. accolga l’istanza, si realizza un concordato sulla prova, nel senso che le intercettazioni indicate concordemente dalle parti saranno quelle rilevanti per il decidere e così acquisite senza necessità di instaurare la procedura avanti al g.i.p., le restanti saranno, conseguentemente, stralciate e resteranno custodite nell’archivio
qualora il p.m. rigetti l’istanza, il difensore potrà attivare la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., ossia quella relativa all’acquisizione delle intercettazioni (ma non obbligatoriamente); quindi il g.i.p. deciderà quali materiali acquisire e quali mantenere nell’archivio; se il reato prevede l’udienza preliminare, la perizia di trascrizione potrà essere disposta durante la formazione del fascicolo per il dibattimento, quando ormai è certo che l’imputato non scelto il giudizio ordinario; se il reato preveda la citazione diretta, potrà essere disposta subito dopo gli atti preliminari al dibattimento, qualora l’imputato non abbia aderito a riti alternativi, per quanto sopra esposto
laddove il p.m. chieda il rito immediato senza prima attivare la procedura di cui all’art.268, commi 4, 5 e 6 c.p.p., con la richiesta dovrà depositare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici/telematici ritenuti rilevanti; la difesa, ricevuta la notifica del decreto che dispone il rito immediato, potrà, entro 15 giorni, presentare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi di cui ha interesse all’acquisizione e chiederne copia; anche in questo caso, se il p.m. accolga la richiesta si realizzerà un concordato sulla prova, qualora il p.m. rigetti l’istanza il difensore potrà attivare la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., con le conseguenze già esaminate; la perizia di trascrizione delle registrazioni potrà essere disposta dal g.i.p. quando, trascorsi i termini di cui all’art.458, comma 1 senza che l’imputato abbia fatto richieste di riti alternativi, dovrà formare il fascicolo per il dibattimento (art.457, comma 1 c.p.p.
In tutti i casi non si procederà a perizia se il consenso delle parti consentirà di utilizzare le trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini.(art.268, comma 7 c.p.p.).

***

16. La procedura in caso di richiesta di misura cautelare personale.

16.1. La disciplina del testo originario della riforma.

In caso di richiesta di misura cautelare personale, il testo della riforma prevedeva che non trovasseapplicazione la procedura ordinaria ma che l’acquisizione delle intercettazioni fosse direttamente disposta dal p.m., mediante l’inserimento dei verbali e degli atti relativi nel fascicolo di cui all’articolo 373, comma 5 c.p.p., anziché dal g.i.p. (art.268 ter, comma 1 c.p.p.).

Ossia, a seguito dell’adozione della misura, il p.m. acquisiva al fascicolo di cui all’art.373, c.5 c.p.p., mediante l’inserimento dei verbali e degli atti relativi, soltanto quelle intercettazioni utilizzate dal g.i.p. per emettere il provvedimento cautelare.

Nel redigere la richiesta cautelare, tuttavia, al solito scopo della tutela della riservatezza, il Legislatore non consentiva al p.m. di attingere a piene mani tra il materiale custodito nell’archivio riservato, prevedendo dei criteri di selezione.

Infatti, il p.m. presentava al giudice gli elementi su cui la richiesta si fondava, compresi i verbali di cui all’art.268, comma 2 c.p.p. (ossia i verbali delle operazioni di intercettazione), ma “limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti” (art.291, comma 1 c.p.p.).

Del resto, come già rilevato, sussistendo il divieto di trascrivere il contenuto delle registrazioni irrilevanti e di quelle non rilevanti e inerenti a dati personali sensibili, se ne poteva annotare solo la data, l’ora e il dispositivo su cui erano intercorse,

Inoltre, secondo l’art.291, comma 1 ter c.p.p., nella richiesta il p.m. poteva riprodurre “soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate” e rilevanti.

A sua volta, l’art. 292 comma 2 quater c.p.p. disponeva che anche nell’ordinanza applicativa, “quando necessario” fossero “riprodotti soltanto i brani essenziali” delle predette intercettazioni.

La riforma, pertanto, secondo il criterio della sobrietà nella scelta e nella riproduzione del materiale intercettato, seguiva quell’orbita di tutela della riservatezza già tracciata dalla nota circolare adottata dal CSM in materia, che stimolava l’attenzione sull’opportunità di un’accurata selezione delle conversazioni da inserire nei provvedimenti cautelari – tanto nelle richieste del p.m. quanto nelle ordinanze del g.i.p. – e sulla necessità che fossero contrassegnati da una “sobrietà contenutistica”, a fronte della “naturale idoneità di tali provvedimenti ad essere oggetto di attenzione mediatica in quanto collegati alla privazione della libertà personale e perché provvedimenti cronologicamente più vicini al fatto, di quanto non lo sia il momento del deposito degli atti al termine delle indagini preliminari”, essendo “massimo…in tale fase, anche in termini quantitativi, il pericolo di diffusione di informazioni sensibili derivanti dalle intercettazioni e dunque di lesione del bene della riservatezza, per cui ancor più attenta deve essere l’opera di verifica della rilevanza compiuta dai magistrati in questo segmento processuale”^[6].

16.2. La scelta del D.L.n.161/2019.

Come noto, Il D.L. n.161/2019 il D.L. n.161/2019 ha

cancellato il divieto di trascrivere nei verbali della polizia giudiziaria (i cosiddetti brogliacci) le conversazioni irrilevanti ai fini di indagine
rivisitato quello sulle conversazioni non rilevanti e contenenti dati personali sensibili,
riformulato l’art.268, comma 2 bis c.p.p., stabilendo che il p.m. vigili onde nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini
espressamente abrogato l’art.268 ter c.p.p., nonché le parole “compresi i verbali di cui all’articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti” di cui all’art.291, comma 1 c.p.p.

Una volta previsto che il p.m. torni al governo delle intercettazioni, spettando soltanto a quest’ultimo di fornire alla p.g. le indicazioni utili a evitare che le trascrizioni riportino “espressioni lesive della reputazione delle persone” ovvero riguardino “dati personali definiti sensibili dalla legge” e purché non “si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini”, l’uso delle intercettazioni in caso di richiesta di misura cautelare non è più limitabile, se non in questi ambiti.

Significa che la p.g. interloquirà sul contenuto delle intercettazioni col p.m. con annotazioni che potranno anche riportare le trascrizioni integrali delle registrazioni.

Si pone un limite demandandone al p.m. la salvaguardia: nei verbali non potranno essere trascritte o anche sommariamente riportate quelle conversazioni che ledano la reputazione delle persone cui i dialoghi si possano riferire o riguardino dati personali sensibili a norma di legge.

Il divieto di trascrizione, però, presuppone, come appena rilevato, la non rilevanza ai fini probatori di tali conversazioni; se, quindi, il dato sensibile o l’espressione lesiva della reputazione assumano importanza per l’oggetto e i fini dell’indagine potranno essere legittimamente trascritti.

Pertanto, in caso di richiesta cautelare, il p.m. potrà allegare le registrazioni che riterrà rilevanti, comprese quelle che ledano la reputazione delle persone cui i dialoghi si possano riferire o riguardino dati personali sensibili a norma di legge, qualora assumano significativa pregnanza per l’oggetto e i fini di indagine.

Si è già commentata la necessità di adottare direttive generali alla p.g. per l’assolvimento dei divieti di trascrizione in questione, da integrare con le particolari disposizioni che ogni indagine può manifestare; sicuramente sarà necessaria una costante interlocuzione tra la p.g. e il p.m. e forse solo dall’applicazione quotidiana della disciplina si potranno elaborare criteri e indicazioni utili.

Occorre, comunque sia, rilevare che anche il nuovo testo riformato dal D.L. n.161/2019 si ispira al criterio della sobrietà nel ricorso e all’uso delle intercettazioni da allegare alla richiesta cautelare.

Infatti, il p.m. potrà riportare nella richiesta “soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate” (art.291, comma 1 ter c.p.p.) e il g.i.p., a sua volta, annoterà nell’ordinanza applicativa, “quando necessario”, “soltanto i brani essenziali” delle predette intercettazioni (art. 292 comma 2 quater c.p.p.).

Brani essenziali: ossia accurata scelta dei dialoghi più probanti, tralasciando il resto.

Torna, ribadito, il criterio della sobrietà nella scelta e nella riproduzione del materiale intercettato tanto nelle richieste del p.m. quanto nelle ordinanze del g.i.p.

Resta da stabilire come il p.m. possa trasmettere al g.i.p. soltanto i “brani essenziali” delle conversazioni che, ovviamente, riterrà significativamente probanti.

La legge, al proposito, tace.

Un’indicazione potrebbe cogliersi sempre dalla circolare del CSM che, in simili casi, auspica si ricorra a modalità espositive adeguate che “non accentuino la lesione della riservatezza dei terzi estranei alle indagini, anche ricorrendo, se ritenuto opportuno e comunque funzionalmente adeguato, ad omissare riferimenti a cose o persone, se non strettamente necessari “ ^[7].

Resta, comunque sia, pur sempre da considerare che l’estrapolazione di singole frasi da una intera conversazione può comportare l’opposto rischio di un’alterazione del senso della stessa frase ^[8].

Comunque sia, la procedura di scelta delle intercettazioni da allegare alla richiesta cautelare e dell’indicazione soltanto dei “brani essenziali” equivale ad una maggior responsabilizzazione del ruolo dell’inquirente per sottoporre al vaglio del giudicante un materiale intelligentemente selezionato.

Sarà probabilmente necessario cambiare qualche patologica prassi operativa, senza più trasferire integralmente nella richiesta di misura cautelare il materiale raccolto nella informativa conclusiva della p.g.

Tra altro, potrebbe diventare buona norma per il p.m. formare e trasmettere al giudice anche l’elenco delle intercettazioni rilevanti ai fini di prova, onde consentirgli di provvedere all’esclusione officiosa di quelle non rilevanti o non utilizzabili.

Sarà anche utile che questa sobrietà contenutistica diventi pure patrimonio della polizia giudiziaria, alla quale si dovrà chiedere di facilitare il compito del p.m., trascrivendo, ove ovviamente possibile, soltanto i brani essenziali, magari evidenziandone la rilevanza.

Anzi, si potrebbe disporre che la p.g. rediga un’annotazione dedicata all’elenco delle conversazioni e comunicazioni rilevanti da inserire nella richiesta cautelare, riportando i brani essenziali.

Da segnalare che, mentre il p.m. dovrà selezionare le intercettazioni rilevanti per ottenere la misura cautelare, al contrario dovrà trasmettere al giudice qualsiasi registrazione che possa dimostrarsi astrattamente favorevole all’indagato, secondo il disposto di cui all’art. 291, comma 1, ultima parte c.p.p.

Secondo una prospettiva realistica, l’elaborazione di una richiesta cautelare avrà sempre logico presupposto nell’istanza di ritardare il deposito ai difensori dei verbali e delle registrazioni (art.268, comma 5 c.p.p.).

Altrettanto realisticamente, mentre è in corso la redazione della richiesta cautelare alcune intercettazioni saranno probabilmente già concluse, altre ancora in essere.

Poiché la disciplina prevede che il materiale delle intercettazioni e gli atti relativi siano conservato nell’archivio dedicato una volta concluse le operazioni, il p.m. “recupererà” dall’archivio gli atti e i verbali delle operazioni ormai concluse che intenderà allegare alla richiesta cautelare; diversamente per quelle ancora in corso e che intenderà utilizzare.

A sua volta il g.i.p. è chiamato a valutare la selezione del materiale inerente alle intercettazioni trasmesso dal p.m.

E’, infatti, previsto che il giudice debba stabilire quali conversazioni e comunicazioni utilizzare, ritenendole rilevanti, per l’adozione della misura cautelare, poi inserendo nel provvedimento soltanto i “brani essenziali”, e posto che l’art.92, comma 1 bis disp.att. c.p.p. prevede che siano “…restituiti al pubblico ministero, per la conservazione nell’archivio…, gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili”.

È evidente, quindi, che, pur senza prevederlo espressamente, si attribuisce al giudice anche il dovere di vagliare le intercettazioni, escludendo quelle irrilevanti o non utilizzabili^[9].

Plausibile ritenere che il g.i.p., esprimendosi sulla rilevanza delle intercettazioni, le acquisisca al procedimento “inaudita altera parte” (in questo caso il difensore; su questo v.infra)

Pertanto, adottata la misura cautelare, sia le registrazioni (e i flussi comunicativi informatici) i cui brani siano stati effettivamente utilizzati in quanto riprodotti nel testo dell’ordinanza cautelare sia anche quelle oggetto di trasmissione ai sensi dell’art. 291, comma 1, c.p.p. e che il giudice non abbia espressamente estromesso, ordinandone la restituzione ai sensi dell’art. 92, comma 1 bis, disp. att. c.p.p., possono ritenersi fin da quel momento acquisite agli atti.

Occorre, però, essere chiari: l’acquisizione in sede cautelare lascia sempre aperta la strada all’applicazione della procedura prevista ordinariamente per l’acquisizione e lo stralcio delle intercettazioni.

Infatti, salvo che per le intercettazioni propriamente inutilizzabili, sia lo stesso p.m. potrà, in seguito, promuovere la procedura ordinaria per l’acquisizione delle captazioni ritenute non rilevanti dal giudice della misura e di cui lo sviluppo successivo dell’indagine dimostri il contrario sia il difensore avrà diritto di attivare la procedura, non avendo, del resto, potuto interloquire sul tema prima dell’adozione del provvedimento cautelare.

16.3. I diritti della difesa.

Il difensore viene a conoscenza del titolo cautelare ricevendo l’avviso di cui all’art.293 c.p.p.

Il testo originario della riforma riconosceva al difensore, a seguito dell’avviso di deposito dei provvedimenti cautelari e degli atti a supporto, il diritto di esaminare ed estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate e di trasporre su supporto idoneo le relative registrazioni, (art. 293, comma 3, c.p.p.).

Il D.L. n.161/2019 aveva abrogato questa disposizione ponendosi in rotta contraria a quella da tempo seguita dalla giurisprudenza anche costituzionale.

La legge di conversione 28.2.2020 n.7 ha posto rimedio, disponendo all’art.293, comma3 c.p.p. che il difensore ha diritto di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1 e che ha in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni.

Inoltre, già quando erano previste queste facoltà alla difesa prima dell’improvvida abrogazione ad opera del D.L. n.161/2019, qualche autore aveva sostenuto che sebbene il diritto di estrazione di copia e di trasposizione su supporto delle registrazioni riguardava esclusivamente gli atti e le fonie usate dal g.i.p. per l’adozione della misura cautelare, nondimeno ai difensori doveva essere riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti e a tutte le registrazioni intanto custodite nell’archivio, per prenderne conoscenza^[10].

Osservazione interessante, in quanto dall’ascolto integrale delle intercettazioni (sia di quelle che il p.m. ha allegato alla richiesta cautelare e che il g.i.p. non ha ritenuto rilevanti sia di quelle non prese in considerazione redigendo la richiesta) la difesa potrebbe ricavare elementi utili ai propri fini, magari per la proposizione di un’istanza di riesame o per altre richieste da inoltrare direttamente al giudice della cautela.

Resta da verificare come il difensore possa avvalersi di questi “argomenti”.

Intanto, occorre valutare la competenza del Tribunale del Riesame che potrebbe essere chiamato dal difensore a esprimersi sulla rilevanza/irrilevanza/inutilizzabilità delle intercettazioni allegate all’ordinanza cautelare.

Si aggiunga che il difensore avrà sempre il diritto di azionare il meccanismo ordinario di acquisizione delle intercettazioni, ossia quello di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., nel senso che l’ordinanza cautelare non preclude la procedura di cui all’art.268 c.p.p. (salva l’applicazione, nei termini già esaminati, di quella di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.).

La difesa, pertanto, potrebbe chiedere al g.i.p. l’acquisizione dei verbali e delle intercettazioni ritenute rilevanti per contrastare anche i presupposti cautelari.

Significa anche che, pur a fronte dell’emissione di un titolo cautelare, sarà sempre consentito ricorrere al giudice per ottenere l’esclusione dei progressivi divenuti, in epoca successiva, irrilevanti. Discende che non esiste alcun valido argomento per non permettere anche alla difesa di promuovere la procedura per richiedere l’espunzione di intercettazioni irrilevanti o inutilizzabili oppure per chiedere l’inclusione di ulteriori brani non oggetto di utilizzazione in fase cautelare.

[1] La restituzione di queste intercettazioni all’archivio riservato, comunque sia, non preclude al p.m. di operare, successivamente, una (nuova) valutazione di rilevanza delle intercettazioni in prima battuta non acquisite, per richiederne l’acquisizione in ragione dell’evoluzione dell’indagine.

[2] In questa sede, infatti, era previsto che le intercettazioni selezionate dal g.i.p. transitassero nel fascicolo per il dibattimento su richiesta di parte e secondo le cadenze impresse dal nuovo art. 493 bis c.p.p., previa trascrizione, secondo le forme, i modi e le garanzie previste per l’espletamento delle perizie.

[3] Così si prevedeva per l’udienza preliminare, aggiungendo nell’art.422 c.p.p. il comma 4 bis e attribuendo alle parti la possibilità di chiedere al g.u.p. di rivalutare la decisione del g.i.p. e di acquisire quelle intercettazioni in un primo tempo ritenute irrilevanti: «4-bis. Se la richiesta di cui al comma 1 ha ad oggetto conversazioni o comunicazioni intercettate e non acquisite si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 268 ter e 268 quater.”. Da rilevare, però, che la richiesta di acquisizione poteva essere valutata (e accolta) soltanto se l’intercettazione rappresentasse una prova decisiva ai fini della sentenza di non luogo a procedere. Egualmente si provvedeva per la fase del dibattimento (comprendendo anche il giudizio di appello, stando al tenore dell’art.598 c.p.p. per il quale in questa fase si osservano le norme relative al giudizio di primo grado, laddove applicabili). La nuova disposizione in tema di acquisizione dibattimentale delle intercettazioni, sebbene con collocazione sistematica quanto meno inadeguata, essendo stata inserita nell’art. 472 c.p.p., dedicato ai “casi in cui si procede a porte chiuse”, anziché nelle norme che disciplinano la fase dedicata all’ammissione delle prove) stabiliva che il giudice procedesse alle operazioni di cui all’art. 268 ter c.p.p. “quando le parti rinnovano richieste non accolte o richiedono acquisizioni, anche ulteriori, e quando le ragioni della rilevanza a fini di prova emergono nel corso dell’istruzione dibattimentale”. Significa che l’acquisizione delle intercettazioni in dibattimento era possibile in due casi: a) qualora si rinnovasse una richiesta di acquisizione precedentemente non accolta; b) qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, diventasse rilevante ai fini del decidere acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova.

[4] Pestelli “Brevi note sul nuovo Decreto legislativo in materia di intercettazioni: (poche) luci e (molte) ombre di una riforma frettolosa” in Diritto Penale Contemporaneo, n.1/2018, pag.176

[5] Relazione Illustrativa, pagg.8 ss.

[6] Circolare CSM, pag.20.

[7] Circolare CSM, pag.15.

[8] A. CAMON, Intercettazioni e fughe di notizie: dalle circolari alla riforma Orlando, in Arch. pen., 2017, 2, 7.

[9] Al proposito, si è annotato che il giudice dovrebbe adottare un apposito “provvedimento esclusivo dei progressivi irrilevanti o inutilizzabili, che assumerà la forma del decreto, necessariamente motivato, intervenendo la decisione, a differenza del procedimento in via ordinaria, in assenza di preventivo contraddittorio tra le parti.” Pretti “Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni”, ibidem, pag.205.

[10] Pretti “Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni”, in Diritto Penale Contemporaneo, n.1/2018, pag.207.

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