Ars iuris, Centro Studi Nino Abbate, Penale e Procedura penale, Processo penale e Pubblici ministeri

Intercettazioni: il trojan e l’utilizzabilità (parte terza)

18/05/2020

di Onelio Dodero

Sommario: – Il captatore informatico. 17. La multifunzionalità del captatore informatico. 18. L’intervento della riforma; le previsioni della legge n.3/2019; l’attuale disciplina e l’estensione agli incaricati di pubblico servizio. 19. La legge n.3/2019 di riforma dei reati contro la p.a. 20. L’estensione della disciplina agli incaricati di pubblico servizio. 21. Presupposti e forme per l’uso del captatore informatico (art 267 c.p.p.). 22. Il decreto d’urgenza (art.267, comma 2 bis c.p.p.). 23. L’esecuzione delle operazioni di intercettazione (art 268 comma 3 bis c.p.p.). 24. Sintesi dei presupposti per ricorrere all’intercettazione con captatore informatico. 25. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni attraverso captatore informatico su dispositivi mobili per i reati non compresi nel decreto di autorizzazione (art 270 comma 1 bis c.p.p.). 26. Le disposizioni di cui all’art.89 disp.att.c.p.p. dedicate al captatore informatico. 27. I divieti di utilizzazione dei dati conseguiti nel corso delle operazioni preliminari di inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile (art 271 comma 1 bis cpp). – L’utilizzabilità. 28. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni (artt.270, 271 c.p.p.). 28.1. L’utilizzabilità in altri procedimenti (art.270 c.p.p.). 28.2. L’utilizzabilità delle intercettazioni (art.271 c.p.p.).

17. La multifunzionalità del captatore informatico.

Con la riforma, il Legislatore ha pure inteso disciplinare il ricorso all’uso del captatore informatico per la registrazione dei colloqui, predisponendo una regolamentazione differente rispetto a quella generale.

Per captatore informatico si intende un programma informatico (software) fondato sull’invio, da remoto, di un virus capace di installarsi autonomamente su qualsiasi apparecchio, smartphone, talbet, computer, smart tv ^[1].

L’installazione del software (inteso malware) avviene tramite l’inoltro di un sms, una mail o l’aggiornamento di una applicazione sul dispositivo bersaglio. Il software ècostituito da due moduli principali: il primo (server) è un programma di piccole dimensioni che infetta il dispositivo bersaglio; il secondo (client) è l’applicativo che il virus usa per controllare detto dispositivo.

Uno strumento tecnologico di questo tipo consente lo svolgimento di varie attività e precisamente:

1. di captare tutto il traffico dati in arrivo o in partenza dal dispositivo “infettato” (navigazione e posta elettronica, sia web mail, che out look);

2. di attivare il microfono e, dunque, di apprendere per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio che circonda il soggetto che ha la disponibilità materiale del dispositivo, ovunque egli si trovi;

3. di mettere in funzione la web camera, permettendo di carpire le immagini;

4. di accedere al contenuto dell’hard disk e di fare copia, totale o parziale, delle unità di memoria del sistema informatica preso di mira;

5. di decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema (keylogger) e visualizzare ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio (screenshot);

6. di sfuggire agli antivirus in commercio.

Nell’ambito dell’attività di accesso al contenuto dell’hard disk il captatore consente:

– di acquisire i contatti della rubrica telefonica,

– di acquisire le comunicazioni e conversazioni intrattenute mediante applicazioni di instant messaging (quali ad esempio whatsapp, telegram, facebook messenger o simili),

– di intercettare il traffico email,

– di estrapolare copia del contenuto delle memorie di massa o rimovibili aggiuntive,

– di geolocalizzare il dispositivo sfruttando il sistema g.p.s.

I dati così raccolti sono trasmessi, per mezzo della rete internet, in tempo reale o ad intervalli prestabiliti, ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.

In ragione di queste multiformi prestazioni, il captatore informatico è stato intelligentemente definito un congegno bulimico^{^[2]} che permette di gestire, in un centro remoto di comando e controllo, non solo l’intercettazione dei dialoghi, dei suoni e delle immagini prelevandoli dal dispositivo – spegnendo e accedendo, all’occorrenza, microfonoe webcam – ma anche di eseguirne l’ispezione e la perquisizione (eventualmente pure acquisendone i contenuti).

E, proprio per questo, da tempo le tecniche investigative hanno fatto ricorso al captatore, pronte a sfruttarne le multiformi prestazioni.

Parimenti, in mancanza di una disciplina normativa dedicata a tipicizzare le prestazioni del captatore e a regolarne l’uso, gli operatori del diritto hanno non poco faticato a ricondurre ciascuna delle varie funzioni a quelle tipologie di mezzi di ricerca della prova ora tipici, ora atipici (facendo così riferimento agli istituti delle ispezioni, delle perquisizioni, delle intercettazioni e delle cd. “prove atipiche” di cui all’art. 189 c.p.p.), mentre, da più parti, si sollecitava l’intervento del Legislatore per disciplinare i casi, i modi e i limiti del ricorso a questo strumento tecnologico, nel tentativo di trovare un punto di equilibrio tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, valutando l’indiscutibile capacità invasiva del captatore capace di costituire un “attentato” all’onnicomprensivo diritto alla riservatezza^[3].

Non per nulla si è sostenuto che ascoltare e leggere uno smartphone rasenta il controllo psichico^[4].

Di conseguenza si sono susseguite più proposte normative per regolare la materia, seppur non organicamente^[5].

Nel frattempo anche la giurisprudenza ha dovuto confrontarsi con questo strumento investigativo e di uso multiforme, con alterne pronunce in merito all’ammissibilità, soprattutto, della funzione di intercettazione di dialoghi tra presenti, da ultimo stimolando l’intervento delle SSUU (sent. 28.4.2016, Scurato).

Come noto, questa sentenza delle SSUU ha avuto vasta eco.

Occorre, però, chiarire che lo scrutinio di legittimità ha riguardato soltanto una delle tante potenzialità del captatore informatico, ossia quella di essere in grado di registrare i dialoghi tra presenti attivando la funzione microfono del dispositivo in cui è stato inoculato.

Come noto, utilizzando il captatore inoculato su un telefono cellulare, un tablet o un PC portatile, è possibile anche cogliere i dialoghi tra presenti ed in tal caso le intercettazioni diventano “ambientali“.

In quanto questi apparati (ossia il telefono cellulare, il tablet ed anche un notebook) sono oggetti che accompagnano ogni nostro movimento e ci seguono in ogni luogo, trasformandosi col captatore in mezzi di intercettazione, quest’ultima può avvenire ovunque, anche, pertanto, nel domicilio.

Da qui, il quesito se l’intercettazione fosse ammissibile ovunque, anche nel domicilio, ovvero fosse da ritenersi presupposto indispensabile per la legittimità di tale mezzo investigativo e, conseguentemente, per la utilizzabilità dell’esito delle intercettazioni, l’individuazione – e la relativa indicazione nel provvedimento che autorizza l’attività di captazione – del “luogo” nel cui ambito deve essere svolta la intercettazione di comunicazioni tra presenti oggetto della previsione dell’art. 266, secondo comma c.p.p.

All’interrogativo la sentenza Musumeci (Cass. Sez. 6, n. 27100 del 26/05/2015) diede risposta affermativa, muovendo dal presupposto che dalla formulazione dell’art. 266, comma 2 c.p.p., laddove è prevista l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, deriverebbe l’obbligo della precisazione, nel decreto di autorizzazione, del luogo nel quale sono consentite le captazioni^[6].

Dunque, le SSUU erano chiamate a rispondere al seguente il quesito:

“Se – anche nei luoghi di privata dimora ex art. 614 cod. pen., pure non singolarmente individuati e anche se ivi non si stia svolgendo l’attività criminosa, sia consentita l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni tra presenti, mediante l’installazione di un captatore informatico’ in dispositivi elettronici portatili “.

E’ noto che le SSUU hanno stabilito che l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante l’installazione di un captatore informatico, il quale segue i movimenti nello spazio dell’utilizzatore di un dispositivo elettronico (smartphone, tablet, PC portatile), è consentita esclusivamente nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 13 D.L. n. 151/991, senza necessità di preventiva individuazione ed indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sede di attività criminosa in atto (SS. UU., sent.n. 26889, 28/4/2016, Scurato).

Dunque, la sentenza si riferisce, in via esclusiva, alle “intercettazioni tra presenti”.

Con la conseguenza che le SSUU non solo non hanno escluso la legittimità dell’uso di tale strumento captativo per le intercettazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora dove si stia svolgendo l’attività criminosa, ma soprattutto, non l’hanno esclusa per le ulteriori forme di intercettazione, tra cui quelle telematiche ex art. 266 bis, c.p.p.

18. L’intervento della riforma; le previsioni della legge n.3/2019; l’attuale disciplina e l’estensione agli incaricati di pubblico servizio.

Così premesso, con il Decreto Legislativo n.216/2017 si è inteso regolare espressamente il caso del ricorso all’uso del captatore informatico per registrare i dialoghi tra presenti.

Il nuovo testo dell’art. 266, comma 2, prima parte c.p.p. stabilisce che

“Negli stessi casi è consentita l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può essere eseguita anche mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile”.

La legge disciplina esclusivamente le intercettazioni tramite captatore informatico di conversazioni tra presenti su dispositivi mobili, le quali, tuttavia, per quanto rilevato, sono solo uno dei possibili utilizzi di tale strumento^[7].

Il Decreto Legislativo, pertanto, non disciplina la altre potenzialità del captatore, quali l’acquisizione di dati preesistenti sugli apparecchi portatili.

Soprattutto la riforma non dedica alcuna norma specifica alle attività di intercettazione che possono essere riguardare apparecchi non portatili, quali, ad esempio il computer fisso o la smart tv e che possono essere eseguite anche mediante l’uso del captatore.

In questi casi troveranno applicazione le disposizioni che disciplinano le intercettazioni in generale, posto che l’attivazione del microfono di un dispositivo fisso eseguita mediante il captatore non influisce sulla sicura determinabilità del luogo in cui avvengono le registrazioni.

Riassumendo e tenuto conto che le intercettazioni mediante captatore informatico devono considerarsi intercettazioni tra presenti, troverà applicazione la relativa disciplina, ossia:

sono sempre consentite nei luoghi diversi da quelli di privata dimora, di cui all’art. 614 c.p.
se si svolgano nei luoghi di privata dimora, di cui all’art. 614 c.p., possono essere autorizzate dal Giudice soltanto se sussista il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa, tranne che

> per i delitti di c.d. criminalità organizzata di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p., poiché il nuovo art. 266, comma 2 bis c.p.p. prevede che per questi delitti l’intercettazione per mezzo del captatore informatico è sempre consentita, anche se abbia luogo nel domicilio e senza la necessità che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Un breve capitolo a parte meritano i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

La riforma sulle intercettazioni prevede che per questi delitti sia applicabile la clausola derogatoria dell’art.13 D.L. 13 maggio 1991, n. 152.

Infatti, si stabilisce che

“Nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni … si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.203” (art.6, comma 1 D.Lvo n.216/2017).

Significa che l’intercettazione avrà durata pari a 40 giorni e sarà prorogabile per periodi di 20 giorni e che per dare avvio alle intercettazioni non si esige l’esistenza dei “gravi indizi di reato” (art.267, comma 1 c.p.p), bastando i “sufficienti indizi” (art.13 D.L. n.152/1991).

Dall’altro lato, però, con l’ormai abrogato art.6, comma 2 D.lgsvo n.216/2017, si precisava che

“L’intercettazione di comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale non può essere eseguita mediante l’inserimento di un captatore informatico su dispositivo elettronico portatile quando non vi è motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art.6, comma 2 D.lgvo n.216/2017).

Dunque, per i delitti dei pp.uu. contro la p.a., purché puniti con pena edittale non inferiore ad anni 5 di reclusione, la riforma in tema di intercettazioni prevedeva che si procedesse anche soltanto in presenza di indizi sufficienti e che il termine di durata delle operazioni di registrazione fosse quello stabilito per i delitti di “criminalità organizzata”.

Tuttavia, l’originario testo di legge non permetteva che l’intercettazione delle comunicazioni tra presenti nel domicilio si eseguissero ricorrendo al captatore informatico se non vi fosse motivo di ritenere che lì sia in corso l’attività criminosa.

Di rilievo notare che per quanto riguarda i delitti dei pp.uu. contro la p.a. si è ricorsi a una formula diversa, prevedendo che esista soltanto il “motivo” e non il “fondato motivo” come richiesto per gli altri reati dall’art.266, comma 2 c.p.p.

Ne era risultato, in sostanza, un tertium genus di disciplina, intermedio rispetto alle intercettazioni ambientali nei luoghi di privata dimora effettuate con captatore informatico ex art. 13 D.L. n. 152/1991, in forza del quale, nei procedimenti per i delitti dei pp.uu. contro la p.a.. si manteneva il requisito generale della sussistenza di attività criminosa in fieri, non richiesto per i reati di criminalità organizzata.

Ma questa disciplina ha avuto una breve durata.

19. La legge n.3/2019 di riforma dei reati contro la p.a.

Il quadro normativo è stato ancora riformato con la legge n. 3/2019, di contrasto al fenomeno della corruzione, in particolare intervenendo sulla disciplina dell’utilizzo del captatore informatico.

Da un lato, dal 31 gennaio 2019 si è resa operativa la disciplina del captatore informatico sui dispositivi mobili (già prevista nel D. Lvo n. 216/2017 ma con efficacia sospesa) per i reati di cui agli articoli 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p.; dall’altro lato, si è estesa tale disciplina proprio ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, derogando alla precedente previsione che consentiva, per tali ultimi reati, l’utilizzo del captatore informatico nei luoghi privati solo quando si avesse motivo di ritenere che ivi si stesse svolgendo l’attività criminosa.

Abrogando l’art.6, comma 2 D.Lvo n. 216/2017, intervenendo sugli artt. 266, comma 2 bis e 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p., è stata estesa anche ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina derogatoria dei reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

Dunque, per tali reati è “sempre” consentito l’inserimento del captatore informatico su dispositivo portatile [articolo 266, comma 2 bis, c.p.p.] anche senza la previa predeterminazione da parte del giudice, in sede di autorizzazione, dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono [articolo 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p.].

In altri termini, qualora si proceda per uno dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni:

1) le intercettazioni saranno disposte anche soltanto in presenza di sufficienti indizi di reato;

2) avranno durata di 40 gg. (con proroghe di 20);

3) l’intercettazione tra presenti nei luoghi di cui all’art.614 c.p. sarà ammessa anche senza la necessità del fondato motivo di ritenere che ivi sia in essere l’attività criminosa;

4) si potrà ricorrere all’uso del captatore informatico da inserire nei dispositivi mobili senza necessità che il decreto autorizzativo indichi ‘i luoghi ed il tempo” in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

20. L’estensione della disciplina agli incaricati di pubblico servizio.

Il D.L.n.161/2019 completa il percorso di sostanziale parificazione ai delitti di criminalità organizzata, estendendo agli incaricati di pubblico servizio le previsioni già adottate nei confronti dei pubblici ufficiali dalla legge n. 3/2019 di riforma dei reati contro la p.a.^[8]

L’art. 4 del D.L. modifica l’art. 6 del D.Lvo n.216/2017 e l’attuale testo risulta il seguente: «Nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 dei codice di procedura penale, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 del decreto-legge n. 152/1991convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 1991. n. 203».

Analoga interpolazione è intervenuta nel testo dell’art. 266, comma 2 bis c.p.p.: «L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 5-bis e 3-quater, e per i delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell’articolo 4».

Parimenti, si integra in questi termini l’art. 267 c.p.p.: «Il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51… e dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali é consentita l’attivazione dei microfono».

Poiché nell’art. 267 c.p.p. il comma 2 bis richiama il comma 2, appare fondato ritenere che, nei casi di urgenza, il pubblico ministero possa disporre l’intercettazione tra presenti mediante trojan non soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p., ma anche per nei casi dei delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio.

In sede di conversione in legge del D.L. n.161/2019 si è, ancora una volta, modificata la disciplina dell’intercettazione ambientale su dispositivo portatile in presenza di delitti contro la p.a. commessi dai pp.uu. o dagli incaricati di pubblico servizio.

Si è, infatti, rivisitato l’art.266, comma 2 bis c.p.p. in questi termini:

“2-bis. L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, e, previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’art.614 del codice penale, per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’art. 4.» .

21. Presupposti e forme per l’uso del captatore informatico (art 267 c.p.p.).

La riforma e pure il D.L n.161/2019 hanno modificato l’art. 267 c.p.p. quanto ai decreti di autorizzazione delle intercettazioni mediante uso del captatore informatico su dispositivi portatili, disponendo una serie di condizioni ulteriori rispetto a quelle normalmente richieste per le normali intercettazioni tra presenti.

Infatti, l’attuale art. 267 c.p.p. richiede che, nel caso di ricorso al captatore per le intercettazioni su dispositivi portatili (e, dunque, non negli altri casi), il decreto autorizzativo indichi:

1. “…le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini…”;

2. “…nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quatere dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4,i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono”.

Per tutti i reati (anche quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e quelli dei pp.uu. e degli incaricati di pubblico servizio contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione) è richiesto un ulteriore sforzo motivazionale, dovendo il decreto autorizzativo indicare le specifiche ragioni che rendano necessaria il ricorso al captatore informatico per la riuscita dell’operazione di intercettazione.

Per i soli reati diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e da quelli dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione, il decreto autorizzativo deve indicare anche i luoghi ed il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

Dunque, eccetto per i delitti ex art. 51 commi 3 bis e 3 quater c.p.p. quelli dei pp.uu. e incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione, per i quali l’intercettazione mediante captatore è sempre ammessa su dispositivi mobili in qualunque luogo ed in qualunque tempo senza limitazioni e non è necessaria la specificazione nel decreto dei luoghi e del tempo in cui è ammessa l’attivazione del microfono, per i restanti reati l’intercettazione tramite captatore, a pena di inutilizzabilità ai sensi dell’art. 271, comma 1 c.p.p., presuppone che nel decreto autorizzativo si indichino i luoghi ed il tempo in cui è possibile “accendere” ed utilizzare il captatore informatico.

Si tratta di norma di non sempre agevole applicazione sia per la mancanza di parametri oggettivi sia per le difficoltà di poter indicare preventivamente dove e quando si eseguirà, seppure il testo della riforma, consapevole di tali difficoltà, abbia preveduto che l’indicazione “dei luoghi e del tempo” possa avvenire “anche indirettamente”.

La previsione introduce un sistema in molti casi profondamente diverso dalle intercettazioni, telefoniche o tra presenti di tipo tradizionale, nelle quali gli ascolti si susseguono senza soluzione di continuità (salvo casi particolari) per tutto l’arco temporale consentito, poiché nelle intercettazioni mediante agente “intrusore”, fissata la durata complessiva delle operazioni, gli ascolti avverranno in ragione di specifiche occasioni preventivamente determinate^[9].

Un commento a parte, anche in questo caso, meritano i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni di reclusione.

La legge n.3/2019 di riforma dei delitti contro la p.a. è intervenuta non solo sul disposto dell’art.266, comma 2 bis c.p.p., ma anche su quello dell’art.267, comma 1, terzo periodo c.p.p., estendendo anche ai reati contro la p.a., puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la clausola derogatoria prevista per reati di cui all’articolo 51, commi 5 bis e 3 quater c.p.p.

Con l’attuale disciplina, pertanto, per i reati contro la p.a. in questione è consentito l’inserimento del captatore informatico su dispositivo portatile anchesenza la previa determinazione da parte del giudice, in sede di autorizzazione, dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono [artt. 266, comma 2 bis e 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p.]^[10].

22. Il decreto d’urgenza (art.267, comma 2 bis c.p.p.).

Il testo di riforma limitava l’adozione del decreto di urgenza, in caso di intercettazione tra presenti mediante captatore informatico su dispositivo portatile, ai delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

Il D.L.n161/2019 interviene sul comma 2 bis dell’art.267 c.p.p. estendendo la possibilità del decreto d’urgenza anche ai delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a anni 5.

Comunque sia, la limitazione a queste fattispecie appare quantomeno irragionevole, posto che sui presupposti dell’intercettazione d’urgenza opera pur sempre il controllo successivo del g.i.p. in sede di convalida.

Inoltre, nei casi in cui sia ammissibile la procedura d’urgenza, il p.m. dovrà indicare, oltre a quanto previsto dall’art.267, comma 1 secondo periodo c.p.p., anche “le ragioni di urgenza che rendono impossibile attendere il provvedimento del Giudice”.

Requisito in termini lessicali in parte diversi e apparentemente più gravosi rispetto alla condizione per procedere con decreto d’urgenza negli altri casi d’intercettazione (e di cui all’art.267, comma 2 c.p.p.). Infatti, nel caso d’intercettazioni diverse da quelle con captatore informatico su dispositivo portatile, il decreto d’urgenza richiede che vi sia il “fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini” mentre, nel caso di intercettazione con captatore per il p.m. dovranno sussistere ragioni d’urgenza tali da rendere “impossibile attendere il provvedimento del giudice”.

Nella pratica, però, è auspicabile che i tratti di diversità sfumino.

23. L’esecuzione delle operazioni di intercettazione (art 268 comma 3 bis c.p.p.).

Come noto, le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale in cui è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle conversazioni (art.268, comma 1 c.p.p.).

Come già esaminato, D.L. n.161/2019 ha abrogato l’originario testo della riforma e il nuovo art.268, comma 2 c.p.p. prevede esclusivamente che il p.m.“dà indicazioni e vigila affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini.”.

Egualmente, il D.L. n.161/2019 ha abrogato il comma 2 ter e ha riformulato i commi 4,5,6,7, e 8 dell’art.268 c.p.p. nei termini già visti, nonché ha pure abrogato gli artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater.

Sul versante dell’uso del captatore informatico per intercettazioni tra presenti su dispositivo portatile, la riforma ha modificato l’art. 268, comma 3 bis c.p.p. prescrivendo che per le operazioni di avvio e di cessazione delle registrazioni “…l’ufficiale di polizia giudiziaria può avvalersi di persone idonee di cui all’articolo 348, comma 4.”. Si tratta della possibilità di avvalersi dei tecnici delle società private che gestiscono il servizio d’intercettazione fornendo le apparecchiature necessarie e il programma del captatore e che collaboreranno con la Polizia Giudiziaria nella complessa fase di inoculazione (e successivamente anche di disattivazione) del virus all’interno del bersaglio elettronico portatile (art.268, comma 3 bis, prima parte c.p.p.).

24. Sintesi dei presupposti per ricorrere all’intercettazione con captatore informatico.

Si possono come di seguito schematizzare i presupposti e i limiti per lo svolgimento di attività di intercettazione tra presenti mediante captatore informatico sia su dispositivi mobili che fissi.

Luogo NON di privata dimora e captatore informatico su dispositivi fissi o portatili.

L’intercettazione tra presenti nei luoghi NON di privata dimora per tutti i delitti (per i quali siano possibili le intercettazioni tra presenti) senza alcuna distinzione:

si potrà effettuare a mezzo di captatore informatico installato su dispositivi, siano essi “fissi” che “portatili” (art. 266 c. 2 c.p.p.)

Luogo di privata dimora e captatore informatico su dispositivi fissi.

L’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per i delitti cd. comuni (ovvero tutti i delitti per cui sono possibili le intercettazioni ma NON rientranti in quelli dei pp.uu. e incaricati di pp.ss. contro la p.a., se puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni di reclusione, né in quelli di criminalità organizzata cd. comune, né in quelli di cui all’art.51 , commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
può essere eseguita, utilizzando le tradizionali forme captative mediante sonde o microspie o anche il captatore informatico da collocare fisicamente nei luoghi da monitorare e questo anche se tali mezzi di captazione siano collocati su apparecchi audio-video (es. smart-tv) e/o su apparecchi informatici (computer Desktop, cd. computer fissi) “…solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 ultima parte c.p.p.).

Invece, l’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per

• i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni;

• i delitti di criminalità organizzata cd. comune (non rientranti nei casi di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.);

• i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

può essere liberamente eseguita, utilizzando le tradizionali forme captative mediante sonde e microspie o anche il captatore informatico da collocare fisicamente nei luoghi da monitorare e questo pure se tali mezzi di captazione siano collocati su apparecchi audio-video o su apparecchi informatici anche “…se non vi è motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 c.p.p. e art. 13 d.l. 13 maggio 1991, n. 152).

Luogo privata dimora e captatore informatico su dispositivi portatili.

L’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per i delitti cd. comuni (ovvero tutti i delitti per cui sono possibili le intercettazioni ma NON rientranti in quelli dei pp.uu. e degli incaricati di p.p.ss. contro la p.a., puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni, né in quelli di criminalità organizzata cd. comune, né in quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile “…solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 ultima parte c.p.p.).

l’intercettazione tra presenti, nei luoghi di privata dimora, per i delitti di criminalità organizzata cd. comune (non rientranti nei casi di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile, limitatamente alla sussistenza di “fondati motivi” di ritenere che in quei luoghi si stia svolgendo l’attività criminosa (art. 266, comma 2 c.p.p., art. 13 d.l. n.152/1991).

c) l’intercettazione tra presenti, nei luoghi di privata dimora per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. e per i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. se puniti con pena nel massimo non inferiore a 5 anni di reclusione:

può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile nei luoghi di privata dimora, anche se ivi non si stia svolgendo l’attività criminosa;
inoltre per i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. se puniti con pena nel massimo non inferiore a 5 anni di reclusione, occorre anche indicare le ragioni per cui si procede nei luoghi di cui all’art.614 c.p.

25. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni attraverso captatore informatico su dispositivi mobili per i reati non compresi nel decreto di autorizzazione (art 270 comma 1 bis c.p.p.).

Come noto l’art.270 c.p.p. ha stabilito il principio della possibilità di esportare i risultati delle intercettazioni dal procedimento d’origine ad un altro, purché quest’ultimo tratti di reati per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e le intercettazioni risultino indispensabili per provarli (v.infra).

Il testo originario della riforma interveniva prevedendo un ulteriore limite all’uso delle intercettazioni tra presenti effettuate tramite captatore informatico installato su dispositivo elettronico portatile.

Ed infatti era inserito l’art.270, comma 1 bis c.p.p. col quale si disponeva che i risultati di tali intercettazioni: “non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza”.

Si trattava, pertanto, di un limite che non solo riguardava altri, diversi procedimenti, ma che operava anche all’interno dello stesso procedimento nel quale erano state autorizzate le intercettazioni mediante captatore su dispositivi mobili: se in quel procedimento, a seguito delle intercettazioni, emergevano altri reati, diversi da quelli per accertare i quali le registrazioni erano state autorizzate, i risultati non avrebbero potuto essere utili per tali diversi reati, tranne che si trattasse di reati per cui è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e che i risultati delle intercettazioni fossero indispensabili per provarli.

Il D.L. n.161/2019 rivede anche questo aspetto della riforma.

Il nuovo comma 1 bis dell’art.270 c.p.p. stabilisce che

“…i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, se compresi tra quelli indicati dall’articolo 266, comma 2-bis.”.

Dunque, le registrazioni in questione potranno essere usate anche per la prova di reati diversi da quelli per cui l’intercettazione era stata ammessa, purché

rientrino tra i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater e i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 (artt.270, comma 1 bis e 266, comma 2 bis c.p.p.);
sia indispensabile usare le intercettazioni per la prova dei reati.

Ovviamente questo nuovo divieto va ad aggiungersi, affiancandolo, a quello già previsto e relativo all’uso delle intercettazioni in procedimenti diversi (di cui infra).

26. Le disposizioni di cui all’art.89 disp.att.c.p.p. dedicate al captatore informatico.

Il D.L.n.161/2019 ha riscritto (in neretto le modifiche della legge di conversione 28.2.2020 n.7), in buona parte però riproponendolo, il testo dell’art.89 disp.att.c.p.p. in questi termini:

“1. Il verbale delle operazioni previsto dall’articolo 268 comma 1 del codice contiene l’indicazione degli estremi del decreto che ha disposto l’intercettazione, la descrizione delle modalità di registrazione, l’annotazione del giorno e dell’ora di inizio e di cessazione della intercettazione nonché i nominativi delle persone che hanno preso parte alle operazioni. Quando si procede ad intercettazione delle comunicazioni e conversazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, il verbale indica il tipo di programma impiegato e, ove possibile, i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni.

2. Ai fini dell’installazione e dell’intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili devono essere impiegati programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del Ministro della giustizia.

3. Nei casi previsti dal comma 2 le comunicazioni intercettate sono conferite, dopo l’acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della Procura della Repubblica. Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso.

4. Quando è impossibile il contestuale trasferimento dei dati intercettati, il verbale di cui all’articolo 268 del codice dà atto delle ragioni impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate.

5. Al termine delle operazioni si provvede, anche mediante persone idonee di cui all’articolo 348 del codice, alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi. Dell’operazione si dà atto nel verbale.”.

Secondo la costante giurisprudenza, in applicazione del principio di tassatività, l’inosservanza delle disposizioni previste dall’art. 89 disp. att. c.p.p., non espressamente richiamate dall’art. 271 c.p.p., non determina l’inutilizzabilità degli esiti dell’attività captativa legittimamente disposta ed eseguita.

Tuttavia, non è mancato chi ha osservato, a seguito della riforma, che “ Ora si dovranno meglio rivedere sia il ruolo delle disposizioni di attuazione che gli effetti della eventuale violazione delle regole concernenti il ricorso al captatore informatico per il quale sono previste specifiche prescrizioni, che vanno dalla indicazione nel verbale del tipo di programma impiegato…al ricorso a programmi conformi a requisiti tecnici indicati dal Ministero…al trasferimento delle comunicazioni esclusivamente verso gli impianti della Procura…alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi… Cambia in sostanza la strutturale dimensione intercettativa, non rapportata tuttavia a regole confortate da sanzioni, non essendo stato aggiornato l’art. 271 comma 1 c.p.p. nel rinvio a nuove previsioni quali ad esempio quelle dell’art. 268 commi 3 bis e 4 c.p.p., né appunto alle nuove disposizioni di attuazione “^[11].

Queste osservazioni sono tutt’ora valide, posto che il testo dell’art.89 disp.att.c.p.p. come innovato dal DL n.161/2019 (come anche modificato dalla legge di conversione n.7/2020), quando si ricorra all’intercettazione tra presenti mediante inserimento del captatore in dispositivi mobili, stabilisce che:

il verbale indichi il tipo di programma impiegato (c.1)
per installare e attivare la registrazione si possono impiegare solo programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale (c.2)
il conferimento delle intercettazioni, accertata l’affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della Procura, con controlli tali da assicurare la corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasferito (c.3)
in caso sia impossibile il trasferimento contestuale, il verbale di cui all’art.268, comma 1 c.p.p. (ossia quello delle registrazioni e operazioni) darà atto delle ragioni impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate (c.4)
finite le operazioni, il captatore deve essere disattivato in modo tale da non poter essere più utilizzabile (c. 5).

Intanto, in esecuzione del nuovo disposto dell’art.89 disp.att.c.p.p., l’art.2, commi 3 e 4 del D.L. n.161/2019, come già l’art. 7 D.Lvo 216/2017, prevede che il Ministro della Giustizia con decreto stabilisca i requisiti tecnici dei programmi informatici funzionali all’esecuzione delle intercettazioni mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile e che tali requisiti tecnici siano stabiliti secondo misure idonee di affidabilità, sicurezza ed efficacia al fine di garantire che i programmi informatici utilizzabili si limitino all’esecuzione delle operazioni autorizzate.

La previsione contiene insidie, in quanto condiziona l’operatività dello strumento alle scelte ministeriali merito ai requisiti tecnici che i programmi debbano possedere, nonché rende necessario che il Ministero sia in grado di adeguarsi costantemente all’evoluzione tecnologica.

Quanto alle annotazioni da redigere, l’art. 89, comma 1 disp.att. c.p.p., come riformato prevede che (oltre alle note relative agli estremi del decreto che ha disposto l’intercettazione, alla descrizione delle modalità di registrazione, all’annotazione del giorno e dell’ora di inizio e di cessazione della intercettazione nonché ai nominativi delle persone che hanno preso parte alle operazioni), quando si ricorra ad intercettazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, nel verbale si indichi “il tipo di programma impiegato e, ove possibile, i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni”.

La norma non distingue i reati di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e quelli dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. dagli altri reati comuni. Pertanto, malgrado per i primi reati non sia necessario che il Giudice indichi e specifichi i luoghi, anche indirettamente determinati ex ante, dove potranno avvenire le intercettazioni, tuttavia nel verbale delle operazioni si dovrà sempre cercare di identificare da parte della polizia giudiziaria (in questo caso ex post), sulla base delle conversazioni e dei dati desumibili dall’uso del captatore, il luogo dove siano avvenute e riportarlo nel verbale di cui all’art. 89 disp. att. c.p.p.

Probabile il ricorso alla clausola di salvezza, inserita col DL n.161/2019, “ove possibile” quanto all’indicazione dei luoghi in cui si svolgono le intercettazioni.

L’art.89, commi 2 e 3 prevede che

« 2. Ai fini dell’installazione e dell’intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili, devono essere impiegati programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del Ministro della giustizia.

3. Nei casi previsti dal comma 2 le comunicazioni intercettate sono conferite, dopo l’acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della procura della Repubblica. Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso.».

Il comma 3 è stato, come rilevato, modificato rispetto all’originaria stesura che stabiliva che “le comunicazioni intercettate sono trasferite… esclusivamente nell’archivio digitale di cui all’articolo 269, comma 1..”; mentre con l’attuale modifica “le comunicazioni intercettate sono conferite… esclusivamente negli impianti della Procura della Repubblica..”, nel senso che i dati registrati dal captatore informatico saranno inviati ai server della Procura e questi ultimi poi provvederanno a inserirli nell’archivio digitale, come ideale luogo di custodia e deposito delle captazioni, prima invece dandosi una rappresentazione dell’archivio quale strumento dinamico, diversamente dalla sua natura.

La disposizione si collega a quella dell’art. 268, comma 3 c.p.p., la cui violazione è sanzionata dall’inutilizzabilità ex art. 271 c.p.p. e che impone l’obbligo di avvalersi per le operazioni di intercettazione degli impianti di captazione della Procura, salvo motivate ragioni di eccezionale urgenza e l’indisponibilità o insufficienza degli stessi.

La riforma, pertanto, consente modalità tecniche di intercettazione attraverso procedure di ascolto mediante cosiddetta “remotizzazione”^[12].

Sempre il comma 3 prevede che “Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso”. Un’interpretazione ragionevole della disposizione suggerisce che la verifica della sicurezza della rete non debba essere effettuata di volta in volta ad ogni “trasferimento dati”, ma debba essere verificata all’atto della scelta della società di cui avvalersi per le intercettazioni.

Sarà ovviamente necessario che la polizia giudiziaria delegata alle operazioni d’intercettazione segnali ogni sopravvenuta anomalia in corso d’intercettazione.

Inoltre, quanto alla necessità di verificare la corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasferito appare condivisibile quanto annotava il Procuratore di Sondrio commentando il testo originario della norma, su questo punto non riformata: ”…non si comprende se , come sembra palesare il tenore letterale della disposizione…la trasmissione dei dati debba avvenire, di volta in volta per le singole trasmissioni, previa “…acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione”. Orbene la rete di trasmissione, che viene fornita dalla società che noleggia gli apparati e dalla società telefonica che fornisce la connessione dati sarà, normalmente, sempre la medesima e dunque o la stessa è affidabile e tecnicamente sicura dall’origine oppure non lo è; non si comprende, pertanto, quale controllo possa fare l’operatore e soprattutto l’utilità ad ogni trasmissione dati (quindi anche più volte in un giorno) nell’acquisire “necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione”, informazioni che, verosimilmente, ha già acquisito pochi minuti prima. Analogamente la norma… che prevede che “durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità in modo da assicurare l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso e registrato” appare scarsamente comprensibile sul piano tecnico e operativo se riferita a controlli dell’operatore fisico , atteso che trattandosi di trasferimento di dati informatici non è possibile per un operatore “umano” effettuare un controllo durante il trasferimento; un simile controllo, infatti, può essere effettuato solo da un programma informatico che confronti il pacchetto dati conservato nel dispositivo “target” (che contiene la conversazione captata) con il pacchetto dati che viene ricevuto e conservato sul server della Procura e ne attesti l’assoluta identità.”^[13].

La violazione di queste prescrizioni potrebbe incidere sulla affidabilità delle conversazioni registrate, ma non certo determinarne l’inutilizzabilità.

Il comma 4 dell’art. 89 disp.att. c.p.p. prevede che quando sia “impossibile il contestuale trasferimento dei dati intercettati, il verbale di cui all’articolo 268 del codice dà atto delle ragioni tecniche impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate”. Si tratta di cautele per evitare un indiscriminato ed incontrollato utilizzo del microfono del dispositivo elettronico portatile che, tuttavia, aggraveranno le incombenze della polizia giudiziaria delegata allo svolgimento delle operazioni e dei tecnici specializzati delle società di intercettazione, obbligandoli ad un costante aggiornamento del verbale con dati precisi sullo svolgimento delle operazioni.

Il comma 5 dell’art.89 disp.att. c.p.p. stabilisce che al termine delle operazioni si provveda, anche mediante persone idonee, alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi, dandone atto nel verbale.

La disposizione deve essere interpretata con “ragionevolezza”.

Non sarebbe, infatti, ragionevole procedere immediatamente a disinstallare il captatore quando la singola operazione autorizzata si sia già conclusa ma l’indagine risulti ancora in corso, potendo tornare utile riutilizzare il captatore a seguito di un’ulteriore richiesta di intercettazione.

Già si è rilevato che, secondo il principio di tassatività, le violazioni delle disposizioni dell’art.89 disp.att. c.p.p. non possono comportare l’inutilizzabilità delle intercettazioni legittimamente disposte ed eseguite in quanto non espressamente richiamate dall’art. 271 c.p.p.

Discende, pertanto, che l’inutilizzabilità delle intercettazioni per la violazione delle disposizioni dell’art.268 comma 1 c.p.p. relative alla redazione del verbale delle operazioni si riferisce soltanto alla mancata redazione e che, quindi, non consegua l’inutilizzabilità in caso di inosservanza delle nuove prescrizioni dell’art. 89 disp.att. c.p.p in tema di verbali di operazione, di modalità di registrazione, di controllo e trasmissione di dati per le intercettazioni tra presenti, mediante captatore informatico installato su dispositivo portatile^[14].

27. I divieti di utilizzazione dei dati conseguiti nel corso delle operazioni preliminari di inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile (art 271 comma 1 bis c.p.p.).

La riforma prevede all’art. 271, comma 1 bis c.p.p. l’inutilizzabilità delle intercettazioni eseguite tramite il captatore informatico installato su dispostivi mobili, disponendo che: “…non sono in ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo”.

Dunque, due ulteriori e specifiche ipotesi di inutilizzabilità.

Per l’inutilizzabilità dei dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e luogo indicati nel decreto sarà sufficiente fare riferimento a quanto disposto dal giudice con l’autorizzazione, posto che il provvedimento determinerà tempi e luoghi e in cui è ammessa l’attivazione del microfono, anche indirettamente qualora si proceda per i delitti non ricompresi nelle previsioni di cui all’art 51 comma 3 bis e 3 quater c.p.p. e per i reati dei pp.uu. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione.

L’art.271, comma 1 bis c.p.p., inoltre, prevede l’inutilizzabilità dei dati “acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile”.

Non è chiarito quali siano le “operazioni preliminari”.

Si potrebbero intendere i dati acquisiti col captatore informatico nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento, quando ancora non siano terminate le operazioni di installazione.

Resta, però, la difficoltà di intendere il significato del termine “dati”; probabile s’intendano quelle acquisizioni incolpevoli che possano avvenire mentre si installa il captatore (ad esempio, acquisendo fotografie o filmati presenti nel dispositivo mobile).

28. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni (artt.270, 271 c.p.p.).

Il tema dell’inutilizzabilità delle intercettazioni riguarda due profili

Uno generale: i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative, nonché in caso di trasgressione alle disposizioni relative all’uso del captatore informatico (art. 271 commi 1 e 1 bis c.p.p.).

Uno particolare: la possibilità di usare le intercettazioni originarie in altri procedimenti (art.270 c.p.p.).

28.1. L’utilizzabilità in altri procedimenti (art.270 c.p.p.).

Era previsto che «I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza» (art.270, c.1 c.p.p.).

Nota l’annosa questione sul significato da dare a «procedimento diverso»

La differenza tra reato diverso e procedimento diverso trova fondamento, stando alla giurisprudenza, non sulla mera diversità numerica della registrazione dei procedimenti, ma sulla diversità sostanziale dei fatti storici individuati.

Condivisibile ritenere che nell’ambito dello stesso procedimento si deve applicare la regola del «diverso procedimento» quando con l’intercettazione si accertano reati non connessi (criteri ex art.12 e 16 c.p.p.).

Da qui anche le problematiche che emergono quando, dopo l’autorizzazione a intercettare (per un reato rientrante tra quelli di cui all’art.266 c.p.p.), sia necessaria la modifica del reato o si profilino fatti di reato nuovi o diversi rispetto alla contestazione utilizzata per la richiesta e la autorizzazione alla intercettazione.

Se la previsione di inutilizzabilità dei risultati dell’atto compiuto “fuori dei casi consentiti dalla legge” (art. 271 comma 1 c.p.p.) implica la verifica della corrispondenza non solo iniziale ma anche successiva tra il reato rientrante nell’elenco dei casi ammessi ex art. 266 comma 1 c.p.p. e il provvedimento autorizzativo, tuttavia la giurisprudenza si è sempre espressa per consentire l’uso dei risultati delle intercettazioni malgrado la modifica del reato e anche in relazione a nuovi reati che non le avrebbero consentite, ritenendo che sia la sola assenza del presupposto originario a determinare l’inutilizzabilità, ad esempio:

Cass. Sez. F. 26.8.2016 n. 35536. rv 267598: “i risultati delle intercettazioni telefoniche disposte per un reato rientrante tra quelli indicati nell’art. 266 c.p.p. sono utilizzabili anche relativamente ad altri reati per i quali si procede nel medesimo procedimento, pur se per essi le intercettazioni non sarebbero state consentite“;

Cass. Sez. VI, 4.7.2017 n.31984, rv 270431: “qualora il mezzo di ricerca della prova sia legittimamente autorizzato all’interno di un determinato procedimento per uno dei reati di cui all’art. 266 c.p.p. i suoi esiti sono utilizzabili senza alcun limite per tutti gli altri reati relativi al medesimo procedimento.”; pure, Cass. Sez. VI, 1.7.2015 n. 27820, rv 264087; Cass. Sez. VI 25.11.2015 n. 50261, rv 265757.

Per questa giurisprudenza, in caso, pertanto, di indagini unitarie o connesse o collegate, anche se non effettivamente riunite o viceversa suscettibili di separazione, per il nuovo reato scoperto durante l’intercettazione i risultati della stessa sono utilizzabili, in quanto «procedimento diverso» non equivale a «reato diverso».

Il divieto di utilizzazione non opererebbe, allora, quando si tratti del medesimo filone di indagine, o comunque di indagini anche solo collegate e vale anche per i reati emersi successivamente e per provare i quali non sarebbe ammessa l’intercettazione (art.266 c.p.p.): ciò però equivale praticamente a disapplicare l’art. 270 c.p.p.

Questo costante indirizzo però è radicalmente, da ultimo, mutato.

Le Sezioni Unite, con sentenza n. 51/2020, hanno affermato due principi di diritto

«il divieto di cui all’art. 270 cod. proc. pen. di utilizzazione dei risultati di intercettazioni di conversazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali siano state autorizzate le intercettazioni – salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non opera con riferimento ai risultati relativi a reati che risultino connessi ex art. 12 cod. proc. pen. a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla legge»

In sintesi: l’inutilizzabilità non opera solo quando si tratti di reati connessi ex art. 12 c.p.p., e solo se per tali reati l’intercettazione risulti ammissibile (ai sensi degli artt. 266 e 267 c.p.p.).

Per le SSUU, la soluzione va individuata facendo riferimento alla ratio del divieto di utilizzazione.

Lo statuto costituzionale delle intercettazioni richiede la predeterminazione tassativa dei presupposti di legge e un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria

Circoscrivere l’utilizzabilità dei risultati è una garanzia destinata ad evitare che gli effetti dell’interferenza si moltiplichino al di là di quanto strettamente necessario.

Il divieto di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. ha dunque lo scopo di mantenere costante il collegamento con le circostanze che giustificano la violazione del segreto delle comunicazioni e con i motivi addotti nell’autorizzazione del giudice, che includono, oltre all’accertamento degli indizi di un reato fra quelli previsti dalla legge, anche la valutazione dell’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini.

Ogni divieto di utilizzazione viene meno quando si scoprono delitti diversi per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. È un caso tipicamente eccezionale e non occorre la connessione tra i reati.

La scelta non ha altra logica che quella dettata dalle esigenze di politica criminale che sarebbero eccessivamente sacrificate qualora dall’intercettazione si ricavasse la prova di un reato particolarmente grave senza che si potesse farne uso se non come notitia criminis.

Dunque, le Sezioni unite hanno optato per una soluzione intermedia. Affrontando il problema concernente l’identità o la diversità dei procedimenti, hanno concluso che all’autorizzazione iniziale devono ritenersi riconducibili anche quei fatti di reato che si trovino in un rapporto di connessione sostanziale con quello per il quale l’intercettazione era stata disposta. Il legame, cioè, sarebbe in tal caso originario e indipendente dallo specifico procedimento, in quanto di carattere oggettivo e predeterminato. La connessione ai sensi dell’art. 12 c.p.p. giustificherebbe pertanto l’utilizzazione dei risultati dell’intercettazione anche per i reati non espressamente contemplati nell’autorizzazione.

Si conclude, pertanto,che una relazione occasionale, quale quella derivante dal collegamento delle indagini ai sensi dell’art. 371 c.p.p., o dall’appartenenza ad un medesimo contesto investigativo, dimostra che siè in presenza di procedimenti diversi. In questi casi, dunque, opera il divieto di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. (salva sempre l’eccezione concernente i delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza).

L’altro principio di diritto enunciato: l’utilizzazione dei risultati è vietata quando il reato diverso da quello in relazione al quale era stata disposta l’autorizzazione, anche se con questo connesso, non rientra fra quelli per cui l’intercettazione è ammissibile.

Si tratta di una rigorosa applicazione della legge, posto che l’art. 266 c.p.p. vieta l’impiego di questo mezzo di indagine per i reati che non superino una soglia minima di gravità.

I risultati sono dunque inutilizzabili ai sensi dell’art. 271 c.p.p., poiché derivano da intercettazioni eseguite fuori dai casi consentiti dalla legge.

Intanto, anche la normativa è cambiata.

Convertendo il DL 161/2019, la legge n.7/2020 riforma l’art.270, c.1 c.p.p.:

«I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali e’ obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati di cui all’articolo 266, comma 1».

Si estende l’ambito della possibilità di usare le intercettazioni originarie anche ai procedimenti che riguardino i reati per cui l’intercettazione è ammissibile (art.266 c.p.p.)

Si aggiunge un pleonastico «rilevante» a ciò che era già «indispensabile».

L’interpretazione della nuova disposizione dovrà coordinarsi con la sentenza delle SSUU.

Mentre la nuova norma amplia la possibilità di usare le originarie intercettazioni anche ai procedimenti diversi che abbiano per oggetto un reato per cui è consentita l’intercettazione, le SSUU spiegano che «diverso procedimento» è quello relativo a reato non connesso a quello del procedimento originario ai sensi dell’art.12 c.p.p.

In sintesi:

il legislatore ha ampliato i presupposti di applicabilità dell’art.270 c.p.p.
le SSUU, hanno ridefinito il concetto di «diverso procedimento» in termini restrittivi rispetto all’indirizzo precedente.

Inoltre, la riforma predispone una «disciplina dedicata» riguardo ai risultati delle intercettazioni ambientali eseguite mediante captatore informatico su dispositivi mobili (non quelli fissi):

«Fermo restando quanto previsto dal comma 1, i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione qualora risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti indicati dall’articolo 266, comma 2-bis.» (art.270, c. 1 bis nuova formulazione).

Se, pertanto, il captatore sia inserito in un dispositivo mobile in quanto si procede per un reato che lo ammette, le intercettazioni potranno essere usate anche per altri reati emersi dai dialoghi registrati purché:

si tratti di reati per cui è consentita questa forma di intercettazione ( quelli di cui all’art.266, c. 2 bis: delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p. e per i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni)
sia indispensabile usare le intercettazioni per la prova dei reati.

28.2. L’utilizzabilità delle intercettazioni (art.271 c.p.p.).

L’inutilizzabilità delle intercettazioni è disciplinata dall’art.271 c.p.p. che sanziona le violazioni sia dei presupposti di ammissibilità che delle regole di esecuzione.

Da premettere che la legge di riforma non ha modificato il testo vigente.

Si prevede che i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative (art. 271 comma 1 c.p.p.), nonché in caso di trasgressione alle disposizioni relative all’uso del captatore informatico (art. 271 comma 1 bis c.p.p.).

E’ prevista la distruzione della documentazione inerente le intercettazioni irritualmente ammesse o eseguite, salvo che costituiscano corpo del reato (art. 271 comma 3 c.p.p.).

Resta a rilevarsi che l’art. 271 c.p.p. non esaurisce le ipotesi a presidio dell’ammissibilità e utilizzabilità delle intercettazioni, qui ricordando quelle a tutela di situazioni soggettive, quali la posizione del difensore (art. 103 comma 7 c.p.p.) o a disciplina di ipotesi oggettive particolari, quali l’intercettazione preventiva (art. 226 norme coord. c.p.p.) o l’intercettazione per agevolare la ricerca del latitante (art. 295 commi 3 e 3 bis c.p.p.).

Quanto ai requisiti di ammissibilità delle intercettazioni, l’art.266 c.p.p. ha individuato le categorie dei reati per cui è consentito ricorrere a questo mezzo di prova, per titolo o secondo il livello di pena prevista

Non sussistono, pertanto, particolari difficoltà per verificare quando l’intercettazione sia ammissibile, se non nel momento in cui sia necessaria la modifica del reato o si profilino fatti di reato nuovi o diversi rispetto alla contestazione utilizzata per la richiesta e la autorizzazione alla intercettazione (nei termini appena esaminati nel paragrafo 28.1.).

L’art.271 c.p.p. prevede che i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative (art. 271 comma 1 c.p.p.)

Non appare necessario soffermarsi più di tanto sui casi di inutilizzabilità conseguenti alla violazione delle disposizioni autorizzative (assenza dei gravi indizi ovvero dei sufficienti indizi di reato, mancanza della motivazione del decreto autorizzativo, divieti di cui all’art.203 c.p.p. e così via), trattandosi di “casistica” assai nota all’operatore giudiziario.

Quanto alle ipotesi principali di inutilizzabilità ex art. 271 comma 1 c.p.p. dei risultati delle intercettazioni nel caso concreto di intercettazioni mediante captatore informatico appare evidente che l’esecuzione “fuori dei casi consentiti dalla legge” rimanda agli artt. 266 c.p.p. e 266 bis c.p.p., nonché all’art. 13 D.L. 13 maggio 1991, n. 152 riferendosi, quindi, all’attività di captazione posta in essere per reati diversi da quelli per i quali le intercettazioni sono ammissibili.

Parimenti, nessun problema interpretativo sorge dal richiamo, contenuto nell’art. 271 c.p.p., all’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni: “per inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 267 c.p.p.”, atteso che tale norma è richiamata integralmente e, dunque, la violazione delle nuove disposizioni relative al cd. captatore informatico, inserite dal D.Lvo 216/2017 nell’art. 267 c.p.p., determinerà l’irrogazione della più grave sanzione dell’inutilizzabilità.

Pertanto, saranno colpite da inutilizzabilità le intercettazioni tra presenti, mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, nel caso in cui nel decreto autorizzativo manchi l’indicazione delle ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini (e questo anche per i reati di cui all’art.51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e dei reati dei pp.uu. e incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione).

Per i reati, invece, diversi da quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e dei reati dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione, saranno sanzionati con l’inutilizzabilità i risultati di quelle intercettazioni tra presenti, mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, quando nei decreti autorizzativi manchi l’indicazione dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

Piuttosto, qui interessano i casi di inutilizzabilità qualora non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3” (art.271, comma 1 c.p.p.).

Intanto, poiché la riforma non ha modificato l’art. 271, comma 1 c.p.p., si può sostenere che le nuove disposizioni sul deposito dei verbali e registrazioni, sulla acquisizione delle intercettazioni e sui termini e modalità della decisione del giudice (art. 268, commi 4, 5, 6, c.p.p.), non siano presidiate dalla scure della inutilizzabilità, ma siano ravvisabili profili di nullità in caso di violazione dei diritti difensivi^[15].

Resteranno, pertanto, sempre proponibili le “solite” questioni relative alla registrazione delle comunicazioni intercettate e alla redazione del relativo verbale, qui ricordando che l’art. 268 comma 1 c.p.p. prevede che le comunicazioni intercettate siano “registrate e delle operazioni è redatto verbale”.

La giurisprudenza, come noto, limita la sanzione agli stretti casi di rinvio dell’art. 271 comma 1 c.p.p. all’art. 268 commi 1 e 4 c.p.p., sostenendo che il mancato rispetto del termine di cinque giorni dalla conclusione delle operazioni per il deposito dei verbali e delle registrazioni non è causa di nullità, non essendo espressamente prevista, né di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, “atteso il mancato richiamo, nell’art. 271 c.p.p., al quarto e al sesto comma dell’art. 268 c.p.p.“^[16].

Sempre seguendo il costante indirizzo della giurisprudenza, sono utilizzabili gli esiti delle intercettazioni, ai sensi dell’art. 271 comma 1 c.p.p., in caso di “ irregolare indicazione di inizio e fine delle operazioni nei verbali cui fa riferimento l’art. 267 comma 5 c.p.p. e che attengono alla durata complessiva dell’attività di intercettazione autorizzata per le singole utenze o i singoli ambienti privati, posto che l’indicata sanzione processuale opera solo con riferimento alle ipotesi previste dall’art. 268, commi 1 e 3” (Cass. Sez. VI. 28.7.2015 n. 33231.)

Inoltre, la mancata indicazione, nei verbali di inizio e fine delle operazioni, dei nominativi degli ufficiali di polizia giudiziaria che vi hanno preso parte non comporta inutilizzabilità (Cass. Sez. III, 18.5.2015 n. 20418).

Piuttosto, merita ricordare che secondo un recente indirizzo interpretativo, l’omessa indicazione, nel verbale di esecuzione delle intercettazioni, delle generalità dell’interprete di lingua straniera che abbia proceduto all’ascolto, traduzione e trascrizione delle conversazioni, rende inutilizzabili tali operazioni per l’impossibilità di desumere la capacità dell’ausiliario di svolgere ed eseguire adeguatamente l’incarico affidatogli (Cass. Sez. III, 21.7.2016 n. 31454, rv 267738).

Sempre sul tema, ricordiamo che è stato introdotto il divieto di trascrizione anche sommaria delle captazioni del difensore, a supporto di quello, già esistente, di utilizzazione (art. 103 comma 7 c.p.p.).

Infine, il nuovo art.268, comma 2 bis c.p.p. prevede che il p.m. dia indicazioni affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali sensibili, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini dell’indagine.

In questo caso, dal tenore della disposizione sembrerebbe ricavarsi un divieto allegazione ai fini della tutela di posizioni non inerenti al tema probatorio.

L’eventuale violazione del divieto non sarebbe, però, sanzionabile con l’inutilizzabilità, posto che ilconcettodellairrilevanza rientra nel fenomeno della inutilizzabilità^[17].

L’art. 268 comma 3 c.p.p. stabilisce che le operazioni d’intercettazione possono essere compiute esclusivamente per mezzo di impianti installati nella Procura della Repubblica e che il ricorso a quelli di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria è consentito se il p.m., con decreto, specifichi le ragioni che rendano i primi insufficienti o inidonei e contestualmente giustifichi l’esistenza d’eccezionali ragioni di urgenza.

Con la riforma, il ricorso esclusivo o alternativo a impianti della Procura (art. 268 comma 3 c.p.p.), dovrà ovviamente confrontarsi con le nuove metodologie captative.

[1] Il termine “captatore informatico” fu utilizzato dalla giurisprudenza (Sez. 5, n. 16556 del 14/10/2009, dep. 2010, Virruso, Rv. 246954) la quale, lo definisce pure “agente intrusore” (Sez. 6, n. 27100 del 26/05/2015, Musumeci, Rv. 265654).

[2] L’espressione è di L. Filippi, L’ispe-perqui-intercettazione “itinerante”: le Sezioni unite azzeccano la diagnosi ma sbagliano la terapia, in Il penalista. it, 6 settembre 2016.

[3] Palmieri “La nuova disciplina del captatore informatico tra esigenze investigative e salvaguardia dei diritti fondamentali

Dalla sentenza “Scurato” alla riforma sulle intercettazioni” in Diritto Penale Contemporaneo n.1/2018, pagg.60 ss.

[4] A. Gaito-S. Furfaro, Intercettazioni: esigenze di accertamento e garanzie della riservatezza, in A.A. V.V., I principi europei del processo penale, a cura di A. Gaito, Roma, 2016, p. 364, il quale rileva che “nulla sfugge al controllo, e dal telefono all’intimità quotidiana, dalla corrispondenza alla rete fino alla messaggistica di WhatsApp e Blackberry tutto è ormai tecnicamente intercettabile: parole, suoni, gesti e, conseguentemente, opinioni e pensieri prima di azioni e condotte concrete”.

[5] Nel corso dei lavori parlamentari per la conversione del decreto-legge 18 febbraio 2015, n. 7, “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale”, convertito con modificazioni dalla legge 17 aprile 2015, n. 43, era stata proposta una modifica dell’art. 266-bi5 cod. proc. pen., inserendo le parole «anche attraverso l’impiego di strumenti o di programmi informatici per l’acquisizione da remoto delle comunicazioni e dei dati presenti in un sistema informatico». Successivamente, era stato presentato un emendamento che mirava a circoscrivere l’area operativa del nuovo strumento alle indagini per i delitti di cui agli artt. 270-bis, 270 – ter, 270 -quater e 270-quinquies del codice penale commessi con le finalità di terrorismo di cui all’articolo 270-sexies. Successivamente, in data 2 dicembre 2015, è stata depositata la proposta di legge C. 3470, intitolata “Modifica all’articolo 266-bis del codice di procedura penale, in materia di intercettazione e di comunicazioni informatiche o telematiche”. In data 20 aprile 2016 è stata depositata la proposta di legge C. 3762, intitolata «Modifiche al codice di procedura penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, in materia di investigazioni e sequestri relativi a dati e comunicazioni contenuti in sistemi informatici o telematici». La relazione di accompagnamento, dopo aver definito “captatore legale” il programma informatico da utilizzare nelle indagini, illustra, sul piano metodologico, le varie attività che il programma informatico consente, le quali sono distinte e ricondotte all’istituto tipico al quale sono più assimilabili. In particolare, l’art. 1 prevede la possibilità di procedere, tramite captatori legali, a perquisizioni a distanza, nei soli casi in cui si procede per i reati di cui all’art. 51, comma 3-bis, 3 -quater e 3 -quinquies, cod. proc. pen., all’art. 407, comma 2, cod. proc. pen. e ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. L’art. 2 disciplina il sequestro da remoto dei dati «diversi da quelli relativi al traffico telefonico o telematico», limitatamente ai reati dapprima indicati. L’art. 3 modifica l’art. 266-bis cod. proc. pen., disciplinando l’uso dei captatori legali per compiere l’intercettazione di flussi di dati e per la localizzazione geografica del dispositivo. L’ad, 4 prevede il carattere residuale e sussidiario dei nuovi mezzi investigativi. L’art. 5 modifica l’art. 268 cod. proc. pen., statuendo che i dati informatici acquisiti siano conservati con modalità tali da assicurare l’integrità e l’immodificabilità dei dati raccolti e la loro conformità all’originale. L’art. 6 aggiunge il nuovo art. 89-bis al d.lgs. n. 271 del 1989 indicando i contenuti del decreto ministeriale sulle caratteristiche tecniche dei captatori. L’art. 7 modifica l’art. 226 d.lgs. n. 271 del 1989 adeguando la disciplina delle intercettazioni preventive al nuovo strumento di captazione.

[6] Detta interpretazione della norma codicistica, secondo la sentenza Musumeci, sarebbe l’unica compatibile con il dettato dell’art. 15 Cost.; imponendosi, ai fini della piena tutela della libertà di comunicare, una lettura rigorosa delle disposizioni che legittimano la compressione di tale diritto della persona: l’intercettazione ambientale, pertanto, dovrebbe avvenire in luoghi ben circoscritti e individuati ab origine nel provvedimento di autorizzazione, non potendo essere permessa in qualunque posto si trovi il soggetto. La specificazione dei luoghi non costituirebbe, cioè, «una semplice modalità attuativa del mezzo di ricerca della prova», ma una tecnica di captazione, con specifiche peculiarità, in grado di attribuire maggiore potenzialità all’intercettazione, dal momento che consente la possibilità di «captare conversazioni tra presenti non solo in una pluralità di luoghi, a seconda degli spostamenti del soggetto, ma […] senza limitazione di luogo».

[7] “La scelta è stata in parte imposta dalla circostanza che proprio in riferimento a tale utilizzo del cd. agente intrusore (che consente intercettazioni ubiquitarie ovvero che si spostano di luogo in luogo seguendo il possessore del dispositivo target oggetto di intercettazione) si sono posti, nella prassi, i maggiori interrogativi di compatibilità dello strumento tecnico investigativo con la disciplina relativa alle intercettazioni tra presenti, alla luce della necessità , più volte riaffermata anche dalla giurisprudenza di legittimità, di preventiva individuazione, in seno al decreto autorizzativo, dei luoghi in cui possano avvenire le operazioni”. Da “Linee guida..” adottate dalla Procura di Sondrio il 10.4.2018.

[8] Gli incaricati di pubblico servizio sono definiti dall’art. 358 c.p., Secondo l’evoluzione interpretativa la nozione di incaricato di servizio pubblico è dinamica, non tanto esigendosi che l’incaricato del servizio sia organico nella p.a., quanto valutandone la funzione: «Agi effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale». Una categoria residuale rispetto a quella generale di cui all’art. 357 c.p., comprensiva di soggetti che, pure non svolgendo attività esclusivamente materiali, sono privi di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi.

[9] “In molti casi la determinazione del tempo di attivazione del microfono nel decreto autorizzativo costituirà elemento strettamente ed inevitabilmente connesso anche ai luoghi di attivazione determinati dal decreto in dipendenza ai contatti ed agli incontri degli indagati in relazione alla commissione dei reati. Si pensi alla seduta riservata di una gara pubblica che si terrà indifferibilmente dalle ore 14 alle ore 17: in tal caso il Giudice potrà, ed anzi dovrà, autorizzare la captazione limitatamente a tale intervallo temporale, ferma restando la possibilità di indicare i termini anche indirettamente, per esempio…con riferimento al momento ( e al luogo) in cui almeno due degli indagati si siano incontrati ed abbiamo iniziato a discutere dell’attività illecita…”, da “Linee guida…” adottate dalla Procura di Sondrio il 10.4.2018.

[10] Come annota il Procuratore della Repubblica di Bologna “Per l’effetto di quanto detto: i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione di che trattasi finiscono con l’avere — rispetto all’utilizzo del trojan – un regime di applicabilità dello strumento delle intercettazioni finanche più ampio rispetto a quello ordinariamente previsto per i reati di criminalità organizzata di cui all’articolo 13 del decreto legge 1991 n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991 n. 203 che non siano ricompresi tra quelli di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater del Cp [cui pure sono assimilati ex articolo 6, comma |, del decreto legislativo n. 216 del 2017, quanto al compendio indiziario legittimante il ricorso allo strumento intercettativo e quanto ai presupposti per poter disporre le intercettazioni ambientali: come si è visto, gli indizi di reato richiesti per poter disporre le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni non devono essere più “gravi”, come ordinariamente previsto dall’articolo 267, comma 1, del Cpp, ma bastano indizi “sufficienti”; mentre, nel caso di intercettazioni ambientali da svolgere nei luoghi indicati dall’articolo 614 del Cp, queste possono essere eseguite, diversamente da quanto ordinariamente disposto dal comma 2 dell’articolo 266 del Cpp, anche se non vi è il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa]. Infatti, l’intercettazione mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile, è sempre consentita [solo] quando si procede per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del Cpp e, ora, quando si procede per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni [articolo 266, comma 2 bis. del Cpp]. Per gli altri reati di criminalità organizzata non ricompresi nell’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del Cpp [ad esempio, secondo le puntualizzazioni offerte dalla sentenza delle Sezioni unite 28 aprile 2016, Scurato “quelli comunque facenti capo ad un’associazione per delinquere ex articolo 416 del Cp, correlata alle attività più diverse. con esclusione del mero concorso di persone”] le intercettazioni tramite captatore informatico possono essere eseguite, ma, qualora avvengano nei luoghi di cui all’articolo 614 del Cp. è necessario che il decreto di autorizzazione indichi “i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono” [articolo 267, comma 1, ultimo periodo, del Cpp].”. Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna: ” Legge 9 gennaio 2019 n. 3. Profili di interesse per Ufficio del PM” 17.1.2019.

[11] Novella Galantini, “Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina” in Diritto Penale Contemporaneo.

[12] Nel diverso caso in cui, invece, la trasmissione dei dati derivanti da captazione informatica sia indirizzata ad un computer installato presso la polizia giudiziaria per consentirne l’ascolto e successivamente partendo da questo server venga trasmesso agli impianti presso Procura, si tratterebbe non di una semplice “remotizzazione” per l’ascolto, ma dell’utilizzo di impianti esterni in dotazione della P.G quali destinatari del trasferimento dei dati. Troverà, allora, applicazione il disposto di cui all’ art. 268, comma. 3 c.p.p. che consente per motivate ragioni di eccezionale urgenza e per l’indisponibilità o insufficienza di impianti presso la Procura il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria

[13] “ Linee guida…” Procura di Sondrio.

[14] Dunque, non deriverebbe l’inutilizzabilità nel caso di mancata indicazione nel verbale del tipo di programma impiegato (art. 89 disp. att. comma 1), ovvero nel caso di ricorso a programmi non conformi ai requisiti tecnici indicati dal Ministero (art. 89 disp. att. comma 2), nonché alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi (art. 89 disp. att. comma 5).

[15] Sulla insussistenza di nullità o inutilizzabilità ex art. 268 c.p.p. per omesso avviso della facoltà di esaminare gli atti, Cass. Sez. 8.4.2015 n. 33587, rv 264522 e Cass. 8.1.2016 n. 6408.

[16] Cass. Sez. VI, 23/03/2017 n. 14248.

[17] Novella Galantini “Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina” in Diritto Penale Contemporaneo.

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