La bancarotta preferenziale si connota quale strumento punitivo dai confini incerti e storicamente problematici. Si ponga mente, a titolo esemplificativo, al contenuto della condotta di simulazione dei titoli di prelazione, ai dissidi rispetto alla struttura del dolo tipico del reato, all’altalenante qualificazione penale della condotta dell’amministratore che si ripaghi di crediti pur sempre effettivi, ai rientri dalle esposizioni debitorie nei confronti del creditore bancario, ondeggianti tra leciti contegni compensativi o adempimenti solutori penalmente riprovabili. Si considerino, ancora, i pagamenti dei crediti che hanno contribuito al mantenimento del valore dell’impresa, evitandone la disgregazione e permettendo di conservare la possibilità di avanzare proposte concordatarie, come nel caso dei pagamenti di salvataggio,o strumentali all’accesso alle procedure concorsuali minori o assimilate, come nel caso dei finanziamenti ponte, sino ad alcuni finanziamenti dei soci, divenuti crediti anteriori prededucibili sebbene non immunizzati con certezza dalla preferenzialità penale in virtù dello “stretto” disposto dell’art. 217 bis l. fall. Al pari dei crediti dei professionistiprededucibili ex art. 111, comma 2 n. 1 l. fall. quali crediti funzionali o sorti in occasione delle procedure concorsuali minori. E, infine, ai riflessi della riforma della revocatoria fallimentare, specie sul versante dell’introduzione di nuove ipotesi di esenzione non tramutatesi in sicure esenzioni penali ex art. 217 bis l. fall. nonché allo spazio di protezione da riconsiderazioni penalistiche delle operazioni funzionali alle procedure negoziali alternative alla liquidazione giudiziale, inizialmente perfezionate ma poi travolte dall’insuccesso.
L’impegno esegetico rispetto alla bancarotta preferenziale è divenuto, dunque, ancora più gravoso e sofferto di quanto non lo sia stato in precedenza.
Mutati i principi della gestione della crisi dell’impresa, resa valore centrale del sistema lacontinuità aziendale, non mancano incertezze nella persistente rivendicazione dell’autonomia ed indipendenza, rispetto agli strumenti civilistici, del presidio penale della par condicio creditorum e dell’ordine di soddisfazione definito dalla legge. Ad essere al fondo mutati non sono solo i tempi entro cui si può attivare la reazione civile ma gli stessi confini della par condicio;non tutti i creditori anteriori, anche non prelatizi, sono eguali dinanzi agli effetti della crisi e della sua manifestazione irreversibile. Dopo così tante innovative prededuzioni, classi di creditori ed esenzioni da revocatoria sostenerlo significherebbe non voler aprire gli occhi dinanzi ad un mondo mutato e restare nel ricordo di uno che non c’è più.
La giurisprudenza penale appare attestata su posizioni antiche, sedimentate attorno ad una gestione statica delle sorti dell’imprenditore insolvente che davvero non appartiene più al quadro della disciplina civile. Non sono poche, però, le ragioni della prudenza nell’abbandonare l’impostazione conosciuta nella gestione dell’insolvenza e della crisi e nel conservare rilievo penale alla preferenzialità già in condizione di insolvenza incombente. Quest’ultima resta fenomeno di indiscutibile interesse pubblico, la cui gestione non sembra appaltabile, per intero, all’iniziativa ed alla sensibilità di privati ed interessati custodi.
La creazione di ragioni di prededuzione per crediti anteriori ex art. 111, comma 2, l. fall. funzionali o sorti in occasione delle procedure concorsuali minori, ad esempio, proprio per la visione invalsa nella giurisprudenza e nella normativa civile – che prescinde dalla verifica del risultato delle prestazioni ovvero dalla loro concreta utilità per la massa – non può precludere la possibilità, in sede penale, di unaverifica autonoma della loro natura non autoreferenziale e della loro genesi autenticamente non strumentale rispetto all’appagamento di interessi di nuovi creditori né surrettizia garanzia del persistente e nascosto controllo del debitore. Pena il grave travolgimento di ogni tutela deicreditori paritari, più deboli perché sprovvisti di qualsiasi prededuzione e vissuti dal regolatore moderno come portatori di un “colpa” irrimediabile: l’essere considerati “inutili” per la continuità aziendale dell’impresa del debitore.
La tutela penale della par condicio creditorum ai tempi del primato della continuità aziendale (pdf)
