Pandemia da coronavirus, responsabilità del medico ed esigibilità della condotta alternativa doverosa.

di Emanuele di Salvo

Il contributo  affronta la tematica della responsabilità del medico a fronte degli innumerevoli problemi posti dalla pandemia da coronavirus, con particolare riguardo all’errore diagnostico, alle connotazioni di novità tecnico-scientifica della patologia da Covid-19, al rapporto tra colpa e urgenza terapeutica, alle problematiche poste dall’intenso flusso di pazienti al Pronto Soccorso,  alla cura  dei pazienti in quarantena e alla somministrazione di farmaci off label. Vengono poi analizzate la problematiche inerenti all’errore del medico che, sottoposto a un imponente sovraccarico di lavoro,  abbia operato in condizioni di intenso stress psico-fisico e alla scelta del paziente da curare nel contesto di una situazione di carenza di apparecchiature, segnatamente di terapia intensiva, sufficienti per tutti i pazienti. Problematiche queste ultime che vengono esaminate nel quadro della tematica generale inerente al principio di esigibilità della condotta alternativa doverosa, prendendo le mosse dall’analisi della questione relativa alla configurabilità stessa di  tale principio, in termini generali, nel nostro ordinamento. Vengono infine analizzati i profili inerenti al rapporto fra esigibilità e colpa per assunzione e all’applicabilità del concetto  d’inesigibilità alla  violazione dell’obbligo di verità da parte del medico. 

1.Concetti generali in tema di responsabilità del medico: A): la causalità; B) La colpa. – 2. Responsabilità del medico e pandemia da coronavirus. – 3. L’esigibilità della condotta alternativa doverosa. – 4. Il problema della configurabilità, nel nostro ordinamento, della categoria dell’inesigibilità : A) La soluzione negativa; B) La soluzione positiva. – 5. Ammissibilità, nel nostro ordinamento, della categoria dell’inesigibilità. – 6. Limiti di applicabilità del concetto di inesigibilità. – 7. Esigibilità, responsabilità del medico e pandemia da coronavirus.- 8. La scelta del paziente da curare – 9. Inesigibilità e colpa per assunzione.- 10. Obbligo di verità e precedente condotta illecita del medico.

1.Concetti generali in tema di responsabilità del medico: A) la causalità.

La recente e drammatica realtà della pandemia da coronavirus ripropone, in termini  di particolare pregnanza, gli antichi problemi della responsabilità del medico, costituendo uno dei più duri banchi di prova degli assetti concettuali, già di per sé alquanto tormentati, elaborati in materia. Un problema di responsabilità del medico, come di qualunque altro professionista, nasce, come è noto, qualora si assuma che quest’ultimo abbia commesso un errore, tenendo una condotta difforme dalle leges artis. Analizzeremo, pertanto, in questa sede, le problematiche giuridiche scaturenti dall’errore del medico, a partire da quella tipologia di errore che inficia alla radice tutto l’iter diagnostico-terapeutico e cioè l’errore diagnostico. Va, in primo luogo, precisato che quest’ultimosi configura non solo allorchè, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, come, ad esempio, laddove una patologia da coronavirus venga scambiata per una ordinaria influenza, ma anche qualora si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi, ai fini di una corretta formulazione della diagnosi, come, ad esempio, può avvenire allorchè il medico ometta di prescrivere l’effettuazione del c.d. “tampone”   [1].  Allorché, infatti, il sanitario si trovi di fronte a una sintomatologia idonea a condurre alla formulazione di una diagnosi differenziale, la condotta è  da ritenersi difforme dalle leges  artis  qualora  non si proceda alla stessae ci si mantenga invece nell’erronea posizione diagnostica iniziale [2]. Occorre altresì sottolineare che il medico ha l’obbligo di preventiva anamnesi, essendo tenuto ad assumere dal paziente ovvero, se ciò non è possibile, da altre fonti affidabili, tutte le informazioni necessarie al fine di garantire la correttezza del trattamento diagnostico-terapeutico [3]. E, comunque, sul terreno della causalità, l’errore diagnostico ha rilievo allorquando, a seguito di esso, venga favorito un processo patologico che, se tempestivamente curato, sarebbe stato evitato o almeno contenuto[4]. Nel caso in cui dunque una corretta e tempestiva diagnosi non avrebbe comunque impedito lo svilupparsi della patologia, non può ravvisarsi responsabilità del medico, per difetto del nesso eziologico, atteso l’esito negativo del giudizio controfattuale. Come è noto, infatti, secondo la giurisprudenza assolutamente dominante, è “causa” di un evento quell’antecedente senza il quale l’evento stesso non si sarebbe verificato: un comportamento umano è dunque causa di un evento solo se, senza di esso, l’evento non si sarebbe verificato (formula positiva);  non lo è se anche in mancanza di tale comportamento l’evento si sarebbe verificato egualmente (formula negativa). Da questo concetto nasce la nozione di giudizio controfattuale (“contro i fatti”), che è l’operazione intellettuale mediante la quale, pensando assente una determinata condizione (la condotta antigiuridica tenuta dell’imputato), ci si chiede se, nella situazione così mutata, si sarebbe verificata, oppure no, la medesima conseguenza: se dovesse giungersi a conclusioni positive, risulterebbe, infatti,  evidente che la condotta dell’imputato non costituisce causa dell’evento. Il giudizio controfattuale costituisce, pertanto, il fondamento della teoria della causalità accolta dal nostro codice e cioè della teoria condizionalistica. Naturalmente, il giudizio controfattuale, imponendo di accertare se la condotta doverosa omessa, qualora eseguita, avrebbe potuto evitare l’evento, richiede preliminarmente l’accertamento di ciò che è effettivamente accaduto e cioè la formulazione del  c.d. giudizio esplicativo [5]. L’importanza della ricostruzione degli anelli determinanti della sequenza eziologica è stata sottolineata, in  giurisprudenza, laddove si è affermato che, al fine di stabilire se sussista o meno il nesso di condizionamento tra la condotta e l’evento, non si può prescindere dall’individuazione di  tutti gli elementi rilevanti in ordine alla “causa” dell’evento stesso, giacchè solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici la scaturigine e il decorso della sequenza eziologica  è possibile analizzare la condotta  colposa ed  effettuare il giudizio controfattuale, avvalendosi delle leggi scientifiche e/o delle massime di esperienza che si attaglino al caso concreto [6]. Per effettuare il giudizio contrattuale, è quindi necessario ricostruire, con precisione, la sequenza fattuale che ha condotto all’evento, chiedendosi poi se, ipotizzando come realizzata la condotta dovuta dall’agente, l’evento tipico sarebbe stato o meno evitato o posticipato o si sarebbe verificato con una minore lesività [7]. In tema di responsabilità medica, è dunque indispensabile accertare il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia, in quanto solo in tal modo è possibile verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta dal sanitario, l’evento lesivo sarebbe stato evitato o differito[8]. Di qui la pregevole elaborazione concettuale della materia della causalità da parte delle Sezioni unite, le quali, con specifico riguardo alla responsabilità del medico, hanno enucleato, con impostazione sostanzialmente confermata dalla giurisprudenza successiva, i seguenti principi di diritto: il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica-, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa, l’evento non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. Non è però consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, cosìcche, all’esito del ragionamento probatorio, che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori eziologici alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto grado di credibilità razionale”. L’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio[9] .Ne deriva che nelle ipotesi di omicidio o lesioni colpose in campo medico, il ragionamento controfattuale  deve essere svolto dal giudice in riferimento alla specifica attività (diagnostica, terapeutica, di vigilanza e salvaguardia dei parametri vitali del paziente o altro) che era specificamente richiesta al sanitario e che si assume idonea, se realizzata, a scongiurare o ritardare l’evento lesivo, come in concreto verificatosi, con alto grado di credibilità razionale[10] . Sussiste, pertanto, il nesso di causalità tra l’omessa adozione, da parte del medico, di misure atte a rallentare o bloccare il decorso della patologia e il decesso del paziente allorché risulti accertato, secondo il principio di controfattualità, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, che la condotta doverosa avrebbe inciso positivamente sulla sopravvivenza del paziente, nel senso che l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato in epoca posteriore o con modalità migliorative, anche sotto il profilo dell’intensità della sofferenza del paziente[11]

B) La colpa

In tema di colpa, come è noto, dopo la vasta riforma connessa all’introduzione della legge 8-3-2017, n. 24 (c.d. legge Gelli- Bianco), l’attuale impalcatura concettuale deriva, in larga misura, da  Sez. U., 21-12-2017, Mariotti, la quale ha condivisibilmente stabilito chel’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;

b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia: 1) nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali; 2) nell’ipotesi di errore rimproverabile nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse;

c) se l’evento si è verificato per colpa (soltanto “grave”) da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee-guida o, in mancanza, le buone pratiche che risultano adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico.

E’ da notare che la soluzione elaborata dalle Sezioni unite riprende un orientamento assai risalente della giurisprudenza di legittimità, che riteneva  l’applicabilità dell’art. 2236 cod. civ. anche alla materia penale, ravvisando  profili di responsabilità a carico del medico solo nei casi di colpa gravee cioè di patente e grossolana violazione delle più elementari regole dell’arte[12] . In quest’ottica, la  Corte costituzionale affermò che tale particolare regime, applicandosi ai soli casi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e riguardando l’ambito della perizia e non quello della diligenza e della prudenza, pur comportando una restrizione dell’area della responsabilità, non lede il principio di eguaglianza[13].A partire dagli anni ‘80 si era però affermato un diverso orientamento giurisprudenziale, che escludeva qualsiasi rilievo  dell’art. 2236 cod. civ. in ambito penale e imponeva di valutare la colpa professionale sempre e comunque sulla base delle regole generali di cui all’art. 43 cp, pur sottolineando la necessità di considerare la condotta professionale del sanitario alla luce delle peculiarità e delle difficoltà dell’arte medica[14] . La sentenza Mariotti, sia pure nel contesto di una diversa cornice normativa e concettuale, ripropone dunque l’orientamento secondo cui la linea di displuvio fra l’area della responsabilità penale e il penalmente irrilevante è da individuarsi nel grado della colpa e quindi nella distinzione fra colpa lieve e colpa grave. Prescindiamo in questa sede dalle innumerevoli problematiche poste dall’introduzione, per via interpretativa, di questo requisito extratestuale e ci limitiamo ad osservare che in ordine ala distinzione fra  colpa lieve e  colpa grave, sono stati individuati, in giurisprudenza,  i seguenti parametri[15]:

 A) la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e  quella che era da attendersi;

 B ) la misura del rimprovero personale, sulla base delle specifiche condizioni dell’agente;

 C) la motivazione della condotta;

 d) la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa.

  L’erroreinescusabile trova dunque origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio e nelle tecniche di cura e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente o infine nella mancanza di prudenza o di diligenza, atteggiamenti che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria[16].

2. Responsabilità del medico e pandemia da coronavirus.

Occorre dunque saggiare la tenuta di questa impalcatura concettuale a fronte dell’impatto con la molteplicità di problemi posti dalla recente pandemia da Covid-19. Occorre, in primo luogo, osservare come già in passato si sia affermato, in giurisprudenza,  che il tradizionale criterio normativo di attenuazione della responsabilità,sotto il profilo soggettivo, può trovare applicazione laddove il sanitario si sia trovato in presenza di problemi tecnici di particolare difficoltà o di novità tecnico-scientifiche[17], poiché la colpa del terapeuta va parametrata alla difficoltà dell’intervento richiestogli ed al contesto in cui esso si è svolto[18] , dovendo essere valorizzate, sul piano del rimprovero personale, le categorie di rischio e le contingenze che rendono ardua la perfetta osservanza delle leges artis[19]. E’ evidente, pertanto, che nella valutazione di eventuali profili di responsabilità del medico, non potrà prescindersi dalla considerazione della difficoltà dell’operare del sanitario a fronte di una patologia, come il Covid-19, in larga misura sconosciuta, almeno nei termini in cui si è manifestata, e dalle connotazioni concrete  poco studiate, nella loro virulenza e nel loro esplicarsi effettuale.   

In questa prospettiva, si è posta in luce la connessione tra colpa  e urgenza terapeutica, quale situazione in cui il medico si trova ad operare, in un  contesto  che rende quasi sempre difficili anche le cose facili, sottolineandosi come un’attenta e prudente analisi di ogni fattispecie concreta  possa consentire di distinguere  i casi in cui vi sia stata una particolare difficoltà della diagnosi, sovente accresciuta dall’urgenza,  dalle situazioni in cui il medico non si sia adoperato per fronteggiare adeguatamente l’urgenza stessa [20]. In quest’ottica, relativamente alla posizione dei sanitari chiamati ad affrontare in  “prima linea” l’emergenza Covid, occorre sottolineare come sia stato posto in rilievo, in giurisprudenza, in ordine alle problematiche afferenti all’intenso flusso di pazienti al Pronto Soccorso,  che il medico in servizio presso quest’ultimo, che sia  occupato a prestare la propria opera per un paziente, non è tenuto ad occuparsi anche di un altro paziente sopraggiunto ma può chiedere che ad occuparsene sia un collega presente e non altrettanto impegnato. Una volta che egli abbia impartito, in termini inequivoci, al personale infermieristico, l’ordine di chiamare altro medico, egli può fare legittimo affidamento sull’esecuzione di tale ordine, a meno che le circostanze in cui l’ordine sia stato impartito (ad esempio, un fine turno degli infermieri) o prassi ad esse connesse (come quella di trasferire l’ordine ai subentranti), dal medico conosciute, impongano il controllo sull’esecuzione dell’ordine dato[21]. In ordine all’eventualità in cui non venga effettuata tempestivamente una corretta diagnosi in ordine all’effettiva eziopatogenesi connessa al coronavirus, occorre innanzitutto sottolineare come sia da escludersi  la colpa allorquando l’ equivocità del sintomo riscontrato non consenta di sospettare  una patologia che imporrebbe il ricovero o ulteriori accertamenti diagnostici[22] , come può avvenire nel caso in cui  i sintomi riscontrati, per la loro aspecificità, possano essere ricondotti ad una banale influenza.

In ordine all’operato dei medici incaricati di seguire il decorso clinico del paziente sottoposto a quarantena presso la propria abitazione, occorre rilevare come costituisca colpa medica per omissione il mancato, costante controllo, nel corso della cura, delle condizioni del paziente[23].

Per quanto attiene poi alla scelta di trattamenti terapeutici fondati sulla somministrazione di farmaci originariamente destinati alla cura di patologie diverse dal Covid, occorre sottolineare che in tema di prescrizione di medicinali off label – e cioè per finalità terapeutiche diverse da quelle che sono riconosciute al farmaco – si è affermato, in giurisprudenza, che il medico risponde a titolo di colpa – e non di dolo – delle lesioni riportate dal paziente, a causa della loro somministrazione, qualora non abbia compiuto un’attenta valutazione comparativa tra i benefici perseguiti e i rischiconnessi alla particolare utilizzazione del farmaco, che era possibile prevedere sulla base della situazione clinica del paziente medesimo[24].

 Prendiamo però adesso in considerazione, in termini generali, il caso in cui  un medico, chiamato ad affrontare una patologia per molti aspetti nuova, come il Covid-19, e sottoposto a un rilevante sovraccarico di lavoro, nel contesto di una situazione di intenso stress lavorativo,  commetta, nel corso dell’iter diagnostico-terapeutico, un errore e cioè tenga una condotta, difforme dalle leges  artis, connotata da colpa grave e che determini un’evoluzione infausta della sequenza eziologica, nel senso poc’anzi delineato, con conseguente decesso del paziente. Ciò è sufficiente a radicare una penale responsabilità del medico oppure occorre un quid pluris? E, nell’affermativa, in che cosa deve consistere questo quid pluris? Il quesito involge la tematica relativa all’esigibilità della condotta alternativa diligente.  

3.L’esigibilità della condotta alternativa doverosa.

 Il problema dell’ esigibilità riguarda sia i reati commissivi che quelli omissivi e, nell’ambito di questi ultimi, sia quelli omissivi propri che quelli omissivi impropri. Non riguarda poi soltanto i reati colposi ma anche quelli dolosi ed anzi l’attenzione su tale principio si è sviluppata, in particolare nell’immediato secondo dopoguerra, proprio in relazione a questi ultimi, a seguito dei processi avviati, in Germania, nei confronti dei medici che avevano applicato le direttive naziste dirette alla soppressione dei malati psichici [25]. La categoria dell’inesigibilità nasce, agli albori del secolo scorso, nella dottrina tedesca, come espressione di una scusante generale extralegale, idonea a ricoprire gli spazi lasciati aperti dallo stato di necessità. Essa è stata variamente inquadrata dal punto di vista dogmatico, ora nel paradigma della tipicità, ora in quello della colpevolezza, ora in quello dell’ antigiuridicità[26] , di talché si discute se l’inesigibilità costituisca una scusante o una esimente, una causa di non punibilità o di esclusione della colpevolezza. Ma il nucleo concettuale della nozione di esigibilità si riconnette alla valorizzazione del profilo soggettivo e personale della colpa, nell’ottica del quale  assume rilievo la capacità soggettiva dell’agente di osservare la regola cautelare, che si traduce, specularmente, nella concreta possibilità di pretendere l’osservanza di quest’ultima nella situazione contingente nella quale l’interessato ha operato e quindi nell’ esigibilità del comportamento dovuto. Il rimprovero colposo riguarda infatti la realizzazione di un fatto di reato che poteva essere evitato mediante non la sola osservanza ma l’osservanza esigibile delle norme cautelari violate[27]. Il termine “inesigibile” significa, infatti, che quella data condotta non si poteva pretendere da quel determinato soggetto, in quella situazione contingente. L’esigibilità è, infatti, la possibilità di richiedere al soggetto agente la cosiddetta “condotta alternativa doverosa”, al momento del fatto e alla luce delle sue caratteristiche personali e delle irripetibili specificità della situazione storica in cui egli si è venuto a trovare. Dunque la regola cautelare è una condotta richiesta a tutti i consociati, in quanto attiene alla dimensione oggettiva della doverosità della condotta, mentre la condotta alternativa diligente è un comportamento non solo idoneo a scongiurare l’evento ma anche esigibile ad personam, ossia una condotta che era possibile pretendere dall’agente, tenendo presenti tutte le caratteristiche del caso concreto e del soggetto attivo[28]. Pertanto, ai fini dell’accertamento dell’esigibilità della condotta alternativa doverosa, non sono ammesse astrazioni e categorizzazioni classificatorie, volte ad eludere l’imprescindibile e ineludibile accertamento della doverosità in concreto in capo all’homo “hic et nunc”.  Il tema dell’inesigibilità della condotta alternativa diligente non riguarda, infatti, le ipotesi di carenza assoluta di qualunque possibilità di aliud facere e cioè di tenere  la condotta alternativa doverosa, perché in tal caso ricorrerebbe un’ipotesi di impossibilità oggettiva,  bensì quelle  di carenza relativa, per il ricorrere di circostanze soggettive tali da non rendere concretamente possibile esigere un comportamento differente. In questo caso, pur potendosi immaginare un certo “spazio di manovra” dell’ agente, che potrebbe, in ipotesi, compiere un gesto eroico che, pur non potendo essere preteso dall’ordinamento, è astrattamente realizzabile dal reo, occorre riconoscere che difetta la colpevolezza, in quanto, per ragioni varie, riferibili  alla situazione di fatto determinatasi o al soggetto attivo, quest’ultimo ha  trovato  ostacoli insormontabili ad operare secondo le regole cautelari che era tenuto ad osservare[29]. Dunque il principio di inesigibilità attiene a quei casi in cui, pur rientrando la condotta nella fattispecie incriminatrice,  l’applicazione della sanzione penale debba ritenersi ingiusta, sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata, focalizzata sull’art. 27 Cost.  In questi casi, infatti, non può parlarsi di colpevolezza allorché l’agente era in condizioni tali da non poter agire diversamente da come ha agito, in una situazione per cui non era da lui umanamente esigibile il comportamento conforme al precetto penale[30] . Si tratta di un profilo della “colpevolezza colposa” cui la riflessione giuridica più recente ha dedicato molta attenzione, nel tentativo di personalizzare il rimprovero dell’agente attraverso l’introduzione di una doppia misura del dovere di diligenza, che tenga conto non solo dell’oggettiva violazione di norme cautelari ma anche della concreta possibilità dell’interessato di rispettare la regola, valutando le sue specifiche qualità personali e la situazione di fatto in cui ha operato[31] . Ad esempio, come è stato opportunamente evidenziato in dottrina, se un guidatore d’auto investisse un altro veicolo, non riuscendo a frenare in tempo perché i suoi riflessi sono rallentati a causa di un inizio di arteriosclerosi, a lui ignoto, nonostante gli accertamenti sanitari a cui si è sottoposto, egli non incorrerebbe in responsabilità, poiché il fatto da lui compiuto eccede i limiti delle possibilità di un agente modello eiusdem conditionis[32] . E’ poi da chiarire che la categoria dell’esigibilità riveste carattere residuale, rispetto alle scriminanti o ad altri istituti che comportano esonero da responsabilità. Se, infatti, il caso rientra nello stato di necessità o in un’altra causa di giustificazione o se possa escludersi il dolo o la colpa o l’imputabilità, è evidente che non ricorrono le condizioni per porsi il problema della configurabilità della categoria dell’inesigibilità. Il problema si pone quindi esclusivamente laddove non esistano ragioni esimenti dalla responsabilità ma l’affermazione di quest’ultima contrasti con principi fondamentali dell’ordinamento ed, in particolare, con il principio di colpevolezza. Ne deriva che esula la categoria dell’inesigibilità ove la norma adoperi espressioni quali “ salvo giustificato motivo” e simili, come, ad esempio, nell’art. 14, comma 5 ter, d. lg. 25 luglio 1998, n. 286. [33] In questa prospettiva, il principio di esigibilità viene infatti in rilievo esclusivamente quale ratio della previsione inerente al giustificato motivo[34].Talora poi del tutto impropriamente è stato evocato il principio di inesigibilità in riferimento a ipotesi di interruzione del nesso causale. Si ponga mente, ad esempio, al dictum di  Sez. 4,  n. 11973 del 24/11/1988,  Rv. 179860, secondo cui, in tema di infortuni sul lavoro, allorchè risulti accertato l’errore grave del dipendente, a seguito di comportamento anomalo, non potendosi ritenere sufficiente alcuna cautela atta a scongiurare l’evento, deve giudicarsi non punibile il datore di lavoro, per inesigibilità di una condotta idonea ad evitare l’evento[35]. Si consideri ancora, in questa prospettiva, Sez. 3,  n. 38209 del 07/07/2011,  Rv. 251294, secondo cui il datore di lavoro non risponde per la mancata adozione di misure atte a prevenire il rischio di infortuni ove la condotta non sia esigibile per l’imprevedibilità della situazione di pericolo da evitare. Anche questa pronuncia riguarda, in realtà, un caso di interruzione del nesso causale, poiché, in motivazione, la Corte, in una fattispecie nella quale l’operaio deceduto aveva agito in palese violazione delle specifiche prescrizioni impostegli dal suo datore di lavoro, ha precisato che, in tal caso, la condotta colposa del lavoratore assurge a causa sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l’evento.

4.Il problema della configurabilità, nel nostro ordinamento, della categoria dell’inesigibilità : A) la soluzione negativa.

Ma è configurabile  nel nostro ordinamento la categoria generale dell’inesigibilità? Ciò equivale a porsi l’interrogativo se esista la possibilità giuridica di attribuire efficacia scusante a condizioni soggettive che non rientrano in quelle normativamente previste per escludere la responsabilità dell’ agente.

Per la soluzione negativa milita il rilievo secondo cui la teoria dell’inesigibilità difetta, nel nostro ordinamento, del benché minimo fondamento normativo. Inoltre essa non riesce a individuare un criterio  unitario adeguato, alla cui stregua qualificare un determinato comportamento come esigibile. Si sostiene, infatti, che la teoria dell’inesigibilità non riesca, in alcun modo, a determinare quali siano le circostanze la cui presenza rende inesigibile la condotta conforme al precetto e, nell’impossibilità di ricondurre a un criterio unitario le svariatissime ipotesi prese in considerazione, sia costretta a ricorrere ad espressioni quanto mai vaghe, come “umanamente”, “ragionevolmente” e simili: espressioni che sembrano far appello, più che alla razionalità, al sentimento dell’interprete[36]. D’altronde tale impostazione non chiarisce nemmeno quale sia il parametro alla stregua del quale valutare la ravvisabilità  dell’inesigibilità. Se infatti si ha riguardo all’ agente del caso concreto, si corre il rischio di cadere in un pericoloso relativismo soggettivistico e di scusare ogni azione criminosa; se invece si guarda all’uomo medio, si procede nell’incertezza perché il quesito circa l’esigibilità o meno di un dato comportamento da parte di quest’evanescente figura è inevitabilmente suscettibile delle soluzioni più disparate[37]. Ne conseguirebbe il rischio concreto di subordinare l’obbligatorietà dell’osservanza della legge agli interessi e alle passioni dei singoli. Dunque il criterio dell’inesigibilità si traduce, in ultima analisi, in un criterio caso per caso: che è la negazione non della certezza del diritto ma del diritto stesso[38] . La possibilità di individuare una generalizzata nozione di inesigibilità che abbia efficacia scusante per una serie indefinita di fatti tipici di reato è stata quindi negata non tanto perché la categoria dell’inesigibilità non sia normativamente prevista bensì perché, sul piano della politica criminale, questo riconoscimento contrasterebbe con l’efficacia general-preventiva della legge penale e perché un tale orientamento sarebbe caratterizzato da un congenito deficit di precisione [39]. Con la conseguenza, da un lato, di violare i principi di certezza del diritto e, dall’altro, di lasciare un eccessivo margine di discrezionalità, confinante con l’arbitrio, all’interpretazione del giudice. [40]Del resto, molti degli esempi citati dai fautori della teoria dell’inesigibilità sono riconducibili a cause di giustificazione codificate e, in particolare, allo stato di necessità, come nel caso del conducente d’auto che non soccorra l’investito per sottrarsi al pericolo del linciaggio da parte della folla inferocita. Su un piano più generale non sembra neanche che al principio di esigibilità possa  attribuirsi valenza di principio immanente all’ordinamento, poiché ognuna delle singole previsioni normative considerate come punti di emersione di tale principio ha, a ben vedere, una sua specifica ratio. L’ipotesi di cui all’art. 384 cp, infatti, non rappresenta altro che un caso particolare di stato di necessità. E a quest’ultimo appare altresì riconducibile il concetto di costringimento psichico mentre la forza maggiore e il caso fortuito escludono il rapporto di causalità o almeno il nesso psichico con l’evento, che non è stato mai voluto e nel primo caso era inevitabile mentre nel secondo non era nemmeno prevedibile. Analogamente non voluto, e comunque inevitabile, è, infine, l’evento nel caso della violenza fisica. Per contro, sicuramente valenza di principio generale ha, nel nostro ordinamento, il principio di legalità, che non attribuisce al giudice alcun margine di discrezionalità nell’ individuazione della condotta punibile.

L’ opzione ermeneutica contraria all’ammissibilità del concetto di inesigibilità è stata seguita da un orientamento giurisprudenziale, riscontrabile già nella giurisprudenza più risalente, secondo cui la cosiddetta inesigibilità, al di fuori delle scriminanti codificate (legittima difesa, stato di necessità, adempimento di un dovere, consenso dell’avente diritto, esercizio di un diritto, uso legittimo delle armi) o delle cause di esclusione della colpevolezza, ossia del dolo o della colpa, come, almeno secondo un certo inquadramento dogmatico, il caso fortuito, il costringimento fisico, l’errore di fatto, la forza maggiore, non trova nel diritto positivo un fondamento, perché le condizioni e i limiti alla applicazione delle norme sono posti dalle norme stesse e non è possibile in materia penale affidare al giudice compiti di ricorso alla analogia, mancando criteri certi cui riferire la pretesa inesigibilità, sotto il duplice profilo oggettivo e soggettivo[41]. Dunque il principio della non esigibilità non trova applicazione al di là delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza espressamente codificate[42]. In quest’ ottica, quindi, il principio dell’ inesigibilità di una condotta diversa – sia che lo si voglia ricollegare alla ratio della colpevolezza, riconnettendolo ai casi in cui l’agente operi in condizioni soggettive tali da non potersi da lui “umanamente” pretendere un comportamento diverso, sia che lo si voglia ricollegare alla ratio dell’antigiuridicità, riferendolo a situazioni in cui non sembri coerente ravvisare un dovere giuridico dell’agente di uniformare la condotta al precetto penale – non può trovare collocazione e spazio al di fuori delle cause di giustificazione e delle cause di esclusione della colpevolezza espressamente previste dall’ordinamento, in quanto non è consentito al giudice ricercare cause ultralegali di esclusione della punibilità attraverso l’analogia iuris[43].  Dunqueènecessario rinvenire, per escludere la responsabilità dell’agente, una determinata causa di giustificazione fra quelle positivamente disciplinate dall’ordinamento[44], non essendo invocabile un inesistente principio generale di inesigibilità della condotta, se non quando si traduca in una positiva causa di esclusione della punibilità oggettiva o soggettiva[45]. Il principio dell’inesistenza dell’inesigibilità, come categoria autonoma, di carattere generale, deriva, infatti, in quest’ordine di idee, dall’impossibilità di ipotizzare, nel nostro ordinamento penale, ispirato al principio di legalità, cause di esclusione della punibilità diverse da quelle legislativamente previste[46]. In questa prospettiva, il principio di esigibilità viene dunque in rilievo soltanto quale fondamento di esimenti codificate, come quella di cui all’art 384 cp, come chiarito da Sez. 1,  n. 11855 del 03/07/1980,  Rv. 146627, secondo cui la causa di non punibilita di cui all’art. 384 cp è basata sul principio della inesigibilita di un comportamento diverso, come tale escludente la colpevolezza, a differenza dell’esimente di cui all’art. 54 cod pen, avente natura di causa oggettiva di esclusione della antigiuridicità [47]. Per quanto inerisce invece al caso fortuito, viene in considerazione Sez. 3,  n. 26191 del 29/04/2003, Rv. 225386, secondo cui, in materia di inquinamento atmosferico, la causa di inesigibilità per caso fortuito, di cui all’art. 45 cod. pen., non può essere richiamata allorché l’evento sia riconducibile al titolare dell’insediamento, anche soltanto per omissione, allorché si tratti di conseguenze prevedibili ed evitabili con misure strutturali di prevenzione.

B) La soluzione positiva.

Si è però osservato in dottrina come l’orientamento giurisprudenziale che nega cittadinanza nel nostro ordinamento al principio di esigibilità finisca per sovrapporre la misura oggettiva e quella soggettiva della colpa, poiché, una volta verificata la divergenza della condotta posta in essere dagli standards comportamentali tipici del settore di riferimento, la rimproverabilità a titolo di colpa viene affermata in maniera pressoché automatica, senza alcuna analisi della componente personale della responsabilità colposa. In questa prospettiva si è anche evidenziato come nell’applicazione giurisprudenziale spesso il giudizio di  rimproverabilità colposa sia concepito in termini estremamente riduttivi, rimanendo circoscritto all’accertamento della sussistenza dei requisiti della prevedibilità ed evitabilità dell’evento tipico, così affermandosi una tendenza prasseologica a proporre ricostruzioni della responsabilità a titolo di colpa poco in linea con il principio di colpevolezza[48], nell’ottica del quale occorre invece chiedersi se sia giuridicamente esigibile un comportamento, materialmente possibile, che non si possa però umanamente pretendere da un certo soggetto, in una data situazione concreta e cioè in quella nella quale si colloca il reato [49].

In accoglimento di queste istanze, un diverso  orientamento giurisprudenziale sottolinea come  l’inesigibilità, pur non essendo prevista nel nostro ordinamento, trovi, nell’ambito della rilevanza dell’elemento psicologico, un primo riconoscimento nella sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale, in tema di ignoranza  inevitabile della legge penale, e venga ad avere, sia pure con tutte le limitazioni conseguenti all’inquadramento dogmatico delle cause di giustificazione, un ulteriore positivo riscontro nel cosiddetto stato di necessità[50]. Il giudice deve dunque valutare il limite di esigibilità del comportamento che si assume omesso[51] . Significativi rilievi nel senso del riconoscimento della categoria in esame si rinvengono  laddove, sia pure in materia processuale, si è affermato, in giurisprudenza, che,in considerazione dell’incondizionata tutela del diritto alla salute apprestata dall’art. 32 Cost. e della conseguente inesigibilità di comportamenti dell’imputato che comunque mettano in pericolo il suo stato psico-fisico, deve ritenersi che costituisca impedimento assoluto a comparire anche la necessità, attestata da certificazione medica, di “riposo domiciliare”[52].In quest’ordine di idee si colloca il principio secondo cui, in tema di infortuni sul lavoro, in presenza di una prassi dei lavoratori elusiva delle prescrizioni volte alla tutela della sicurezza, non è ravvisabile la colpa del datore di lavoro, sotto il profilo dell’ esigibilità del comportamento dovuto omesso, ove non vi sia prova della sua conoscenza, o della sua colpevole ignoranza, di tale prassi[53]. Altre pronunce sembrano ammettere la configurabilità della categoria dell’inesigibilità, pur negandone l’applicabilità nel caso sub iudice. In questa prospettiva si consideri Sez. 3,  n. 771 del 21/12/1994,  Rv. 201227, secondo cui, in tema di tutela delle acque dall’inquinamento, non è configurabile una inesigibilità tecnica od economica in relazione all’osservanza dei limiti di accettabilità di cui all’art. 21, terzo comma, legge 10 maggio 1976, n. 319, in quanto l’inquinamento lede beni fondamentali di rilevanza costituzionale, quali la salute e l’ambiente, ossia quella “utilità sociale” e “dignità umana” cui l’art. 41 Cost. condiziona la libera attività economica. Conseguentemente l’operatore economico che non riesca ad osservare i limiti legali di accettabilità, considerati quali valori insuperabili, deve arrestare la sua attività oppure dotarsi degli strumenti di prevenzione necessari, quale che sia il loro costo economico. In quest’ordine di idee si colloca anche Sez. 3, n. 33585 del 08/04/2015,  Rv. 264440, secondo cui, in tema di rifiuti, il fatto che questi ultimi si trovino in stato di abbandono all’interno di un’area sottoposta a sequestro giudiziario non può avere alcuna efficacia scriminante del reato di cui all’art. 255, comma terzo, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, poiché il sequestro non è causa di  inesigibilità della condotta, in quanto, in tal caso, il destinatario dell’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti, emessa ai sensi dell’art. 192, comma terzo, del medesimo decreto legislativo, deve richiedere al giudice l’autorizzazione ad accedere ai luoghi per provvedere alla rimozione[54]. Sembra ammettere l’ammissibilità nel nostro ordinamento della categoria dell’inesigibilità anche Sez. 3,  n. 9579 del 08/10/1996,  Rv. 206717, secondo cui, nell’ipotesi in cui venga utilizzata un’area come discarica comunale in assenza di autorizzazione regionale, è configurabile a carico del sindaco il reato di cui all’art. 25 d.P.R. n. 915 del 1982, qualora quest’ultimo ometta di adottare il provvedimento contingibile ed urgente di cui all’art. 12 del medesimo decreto. In tal caso, infatti, il sindaco non può invocare ne’ l’inesigibilità di una condotta diversa ne’ la carenza dell’elemento soggettivo, poiché non ha fatto tutto ciò che era nelle sue possibilità per evitare il comportamento illecito. In quest’ottica viene in rilievo anche Sez. 3,  n. 8880 del 04/07/1996, Rv. 206417, secondo cui l’art. 30, lett. h), legge 11 febbraio 1992, n. 157 sanziona penalmente non soltanto l’esercizio della caccia “con l’ausilio dei richiami vietati di cui all’art. 21, comma primo, lett. r), della legge medesima, ma anche, con previsione generale, l’esercizio della caccia “con mezzi vietati”. Va ricompreso tra tali “mezzi vietati” l’uso di richiami vivi “non identificabili mediante anello inamovibile”, uso che è appunto espressamente vietato dall’art. 5, comma settimo, della citata legge n. 157 del 1992, senza che possano dedursi ragioni di inesigibilità del prescritto comportamento dalla mancata emanazione della normativa regionale di esecuzione, ovvero dalla non attuata distribuzione degli anelli numerati di identificazione, poiché in situazioni siffatte il cacciatore deve astenersi dall’uso di uccelli vivi di richiamo e non può certo violare i precetti posti dalla legge-quadro statale.

5. Ammissibilità nel nostro ordinamento della categoria dell’inesigibilità.

La tematica dell’inesigibilità investe uno dei profili più qualificanti e problematici  del quotidiano articolarsi dell’esperienza giuridica e cioè il divario fra astratto e concreto, fra previsione normativa e situazione specifica in cui si esplica la condotta. La fattispecie astratta delinea un paradigma che, per estrinsecare la propria direzionalità erga omnes, deve necessariamente prescindere dalla considerazione delle peculiarità del caso concreto e dell’agente concreto. Ne deriva che, qualora fattispecie astratta e fattispecie concreta coincidano, perché l‘agente ha violato una regola cautelare e ha cagionato un evento lesivo, che era prevedibile ed evitabile mediante l’osservanza della prescrizione di cautela, prima facie l’accertamento giudiziale non ha motivo di spingersi oltre. A fronte del realizzarsi di tutti i requisiti previsti dal legislatore per l’integrazione degli estremi del reato, potrebbe, infatti, ritenersi che non vi sia null’altro da accertare. E’, infatti, indubbio l’impatto, tendenzialmente assorbente ed esaustivo, che la tipicità del fatto esplica sull’analisi giudiziale. Ma la tipicità è lungi dall’esaurire l’ambito dell’indagine devoluta al giudice. Già sul terreno dell’elemento oggettivo del reato, si è, infatti, posto in luce come possano esservi fatti del tutto conformi al tipo ma privi di offensività e cioè di valenza lesiva del bene o interesse tutelato dalla norma[55]. Simmetricamente, sul piano dell’elemento soggettivo, possono esservi casi in cui la violazione della regola cautelare perde la propria carica di disvalore etico-giuridico, poiché non è ascrivibile ad una deviazione del volere rispetto al  paradigma delineato dal legislatore ma all’impossibilità concreta dell’agente di adeguarsi a quest’ultimo. La colpa, infatti, come è noto, ha un versante di natura oggettiva, incentrato sulla violazione di una regola cautelare[56], poiché il rimprovero colposo riguarda la realizzazione di un fatto di reato che poteva essere evitato mediante l’osservanza delle norme cautelari di riferimento[57] ; e  un versante di natura più squisitamente soggettiva, sul quale si collocano quelle componenti  della colpa che inducono a ritenere non rimproverabile una condotta malgrado la violazione di una regola cautelare. È stato infatti opportunamente evidenziato, in giurisprudenza, che deve distinguersi, nell’ambito della responsabilità colposa, la misura oggettiva della colpa, contrassegnata dalla  inosservanza della regola cautelare e dalla evitabilità del risultato dannoso, dalla misura soggettiva della colpa, consistente nella considerazione delle  componenti  più personali della condotta e segnatamente dell’ esigibilità del comportamento conforme alla regola cautelare. La pretesa comportamentale oggettiva viene infatti costruita senza prendere in considerazione tutte le condizioni individuali e soggettive sussistenti al momento del fatto. Questi fattori entrano in gioco nel giudizio di rimproverabilità soggettiva per la violazione della regola cautelare[58]. È stato, infatti, efficacemente affermato che per una “colpa colpevole” non basta l’inosservanza oggettiva delle regole cautelari, causa dell’evento, ma occorre la attribuibilità anche soggettiva di tale inosservanza all’ agente, poiché essa deve essere a lui effettivamente rimproverabile[59] . Senza un coefficiente psicologico, la colpa verrebbe attratta nell’orbita della responsabilità oggettiva, esaurendosi nell’imputazione di un evento dannoso o pericoloso derivante dall’inosservanza di regole cautelari. Occorre dunque individuare quegli elementi della soggettività dell’agire che non consentono all’ interessato di adeguarsi o di adeguarsi pienamente alla regola cautelare. In questi casi il discostarsi da quello che sarebbe stato il comportamento alternativo lecito non può essere a lui soggettivamente addebitato, sempre che l’ agente non abbia creato colpevolmente i presupposti della situazione in cui si è venuto a trovare. Occorre quindi individuare una soluzione equilibrata fra un modello di imputazione impersonale, e come tale inidoneo a garantire una responsabilità colposa conforme al principio di colpevolezza, e l’opposta prospettiva di prendere in considerazione tutte le caratteristiche personali e i limiti del soggetto, ciò che finirebbe per esimere quest’ultimo da responsabilità nella quasi totalità dei casi. L’agire dell’individuo si esplica, infatti, sempre all’interno di un reticolo di fattori e condizioni ben specifiche, che inevitabilmente lo condizionano. E vi sono poi tutti i fattori intrinseci al soggetto, di natura  fisica, psicologica, intellettuale, culturale, che esercitano una, talora schiacciante, efficacia condizionante. Nel prosieguo analizzeremo la problematica inerente ai limiti in cui tali fattori possono acquisire rilievo esimente ma per il momento ci limiteremo a rilevare come, se circoscrivessimo lo spettro valutativo del giudice all’accertamento della tipicità del fatto, espungeremmo ingiustificatamente dall’ orizzonte cognitivo e decisionale tutti i profili  specifici e contingenti che hanno dispiegato la loro efficacia nella situazione storica in cui si è estrinsecata la condotta, ignorando il principio di colpevolezza ed inchiodando l’agente alla propria responsabilità sulla base del puro sovrapporsi dell’astrazione normativa alla situazione concreta. Di qui l’ineludibilità della conclusione relativa all’ammissibilità, nel nostro ordinamento, della categoria dell’inesigibilità. Senza di essa, in una vasta gamma di fattispecie concrete occorrerebbe addivenire a declaratoria di responsabilità pur in presenza di fattori di valenza ostativa talmente pregnante da precludere all’agente la possibilità di uniformare il proprio comportamento alla regola cautelare.Si pensi, ad esempio, al rilievo che la stanchezza fisica può assumere in relazione alla causazione di un incidente stradale da parte di un camionista costretto dal proprio  datore di lavoro a turni di lavoro massacranti. O ancora si ponga mente ad un incidente stradale cagionato da un autista principiante che si trovi in una situazione di difficoltà estrema dovuta a condizioni di pericolo realizzatesi in maniera repentina e improvvisa [60]. Oppure si consideri il caso di un infortunio sul lavoro cagionato a terzi da un  lavoratore non adeguatamente formato e informato e privo di esperienza operativa che venga, da un giorno all’altro, adibito dal datore di lavoro ad una lavorazione implicante l’uso di macchinari complessi e pericolosi. In casi come quelli esemplificati, il pervenire a declaratoria di responsabilità significherebbe ignorare la situazione effettiva in cui l’agente versava concretamente ed espungere dal proprio spettro valutativo il principio di colpevolezza.Occorre, viceversa, verificare se l’agente fosse o meno nelle condizioni soggettive di poter adempiere alla pretesa comportamentale rivoltagli dall’ordinamento ed appurare le ragioni per cui il singolo non ha, nella situazione concreta, modellato la propria condotta sul parametro comportamentale di riferimento[61] , prendendo in considerazione tutti i fattori personali condizionanti, come, ad esempio, le menomazioni fisiche o psichiche, la stanchezza, l’età e, in generale, tutte le condizioni personali in grado di incidere sulle capacità strumentali o attitudinali impiegate dal soggetto nell’esercizio di una determinata attività[62]. Dunque, una volta  modellata la pretesa  comportamentale in base alla misura oggettiva dell’agente modello, il giudice deve raffrontarla con le caratteristiche dell’agente concreto. Se quest’ultimo non disponeva, per cause indipendenti dalla sua volontà, di tutte le caratteristiche obiettive che potevano consentirgli di raggiungere standards di condotta in linea con il parametro dell’homo eiusdem condicionis et professionis, l’adozione delle modalità comportamentali tipiche dell’agente modello non sarà esigibile[63]. Correttamente, dunque,nell’ottica del principio di  esigibilità si sostiene che tanto il dolo quanto la colpa siano esclusi allorché l’agente si sia trovato in condizioni tali da non potersi umanamente pretendere dal medesimo una condotta diversa da quella tenuta in concreto e quindi da non potersi esigere un comportamento conforme al precetto penale. Secondo tale impostazione dogmatica, l’inesigibilità costituisce dunque una causa ultralegale di esclusione della colpevolezza. Si è infatti sottolineato come il principio di inesigibilità si ponga a fondamento della disciplina dello stato di necessità (art. 54 cp), dell’esimente speciale di cui all’art. 384 cp, del caso fortuito, della forza maggiore, del costringimento psichico, del costringimento fisico. Tutte queste ipotesi sono riconducibili al comune principio della non punibilità di chi si trovi nell’ impossibilità di tenere una condotta diversa da quella in concreto posta in essere e conforme al precetto. Si tratta dunque di un principio immanente all’ordinamento e idoneo a disciplinare casi non espressamente disciplinati dalla legge ma rispetto ai quali possa cogliersi una eadem ratio di regolamentazione[64] . Al principio di inesigibilità va dunque attribuita la funzione di “valvola che permetta a un sistema di norme di respirare in termini umani”[65]. All’obiezione secondo la quale la categoria dell’esigibilità è priva di addentellati normativi è agevole replicare che dall’art. 43 cp si desume che fondamento della colpa è l’antidoverosità della condotta. Infatti, l’ordinamento giuridico esige che i consociati si adeguino a determinati canoni di diligenza, prudenza e perizia, dettati dalla legge o da fonti extralegali. Si tratta di una pretesa erga omnes, che non tollera, in linea di massima, deroghe di carattere soggettivo. Per fare un esempio banale, la prescrizione di dare precedenza, in presenza della relativa segnaletica, è cogente per tutti gli automobilisti, a prescindere dalle loro qualità o condizioni personali. Ma, a fronte della violazione di essa, occorre chiedersi perché l’agente non abbia osservato questa regola cautelare.  E’, infatti, evidente che il giudizio di antidoverosità postula una pretesa di rispetto che l’ordinamento rivolge dapprima a tutti gli homines eiusdem condicionis et professionis” e poi al singolo soggetto agente. E’, infatti, ovvio che il giudizio penale si rivolge individualmente alla persona del reo, come singolo, non potendosi certo strumentalizzare quest’ultimo per finalità di politica generale. Ove non si ammettesse il requisito dell’esigibilità sussisterebbe un’ antidoverosità solamente astratta, in quanto la condotta devìa, in qualche modo, dal paradigma cautelare, ma l’evento hic et nunc  potrebbe non essere frutto di una antidoverosità in concreto. L’esigibilità può infatti essere considerata come un’antidoverosità personale ed in concreto della condotta tenuta dal reo e risponde all’esigenza che, ai fini della punibilità, la doverosità sussista non solo in astratto, sotto il profilo della contrarietà del comportamento alla regola cautelare, ma anche in concreto, ossia in capo alla persona del reo “in carne ed ossa”. Il concetto di doverosità della condotta scaturisce infatti dal dialogo reciproco tra imperativo della legge e situazione concreta dell’agire[66]. Non può infatti esservi  violazione colposa di un dovere di diligenza quando questo dovere non può materialmente essere attuato[67] . Come è stato acutamente osservato in dottrina, in assenza di un potere, poiché il soggetto “non può”, “non riesce”, viene meno la stessa radice del dovere[68]. Ove manchi l’esigibilità, viene meno la ragione stessa della punizione, poiché il soggetto non avrebbe potuto “fare altrimenti”. In assenza di esigibilità, dunque, non può sussistere la responsabilità colposa, poiché, pur in presenza di una condotta materialmente causativa dell’evento tipico, non può dirsi che quest’ultima costituisca estrinsecazione della soggettività del soggetto agente, poiché essa è frutto di una antidoverosità  intesa esclusivamente quale difformità della condotta rispetto alla regola cautelare, ma non di una antidoverosità effettiva, derivante dalla  possibilità, e dunque doverosità per il soggetto agente,  della risposta al “richiamo della regola cautelare[69]. In definitiva, infatti, l’antidoverosità della condotta non risiede nella semplice discrasia tra il precetto e l’agire del reo bensì nella riconducibilità di tale discrasia  ad un colpevole disordine del volere. Si consideri, a titolo esemplificativo, il caso del bagnino di una piscina accusato di omicidio colposo in relazione all’annegamento di un bambino[70]. La suprema Corte ha confermato l’assoluzione dell’imputato dal reato ascrittogli, in quanto si era accertato che il gestore dell’impianto aveva imprudentemente affidato al bagnino la vigilanza su ben tre vasche, di talché sarebbe stato impossibile – e dunque inesigibile – per il bagnino controllare le decine di bagnanti presenti e scongiurare l’evento. La causa giuridica del decesso del bambino era dunque da rinvenirsi, come correttamente evidenziato in sede processuale, non già nella condotta del bagnino ma nella scelta, a monte, di preporre a un impianto di  dimensioni così vaste un solo assistente: scelta tale da divenire causa immediata dell’inesigibilità della condotta alternativa lecita da parte del bagnino e  causa mediata dell’evento. In casi come quelli appena esemplificati, l’indagine sull’esigibilità della condotta alternativa diligente rappresenta un momento essenziale dell’accertamento della colpa, operando all’interno stesso di quest’ultima, quale suo elemento costitutivo, e non già quale fattore eccezionale  di esclusione della colpa, a differenza, ad esempio, dell’errore scusabile sul fatto, costituente per l’appunto una causa di esclusione della ravvisabilità della colpa[71]. Ed ancora in diverse pronunzie in tema di infortuni sul lavoro, nel rinviare anche in tali casi al giudice di merito, la Cassazione ha evidenziato la necessità di chiarire quale fosse la condotta esigibile e mancata che avrebbe potuto concretamente evitare l’evento[72] nonché di verificare se, in concreto, fosse esigibile (nella specie, da parte del capo cantiere) il controllo sull’adeguatezza del piano di sicurezza rispetto alle opere da realizzare[73].Si pensi al continuo controllo della condotta del lavoratore da parte del garante che abbia adempiuto agli obblighi di formazione e informazione,  a quelli di fornire  alla vittima i necessari mezzi di protezione e abbia, altresì, dotato i macchinari di tutti i presidi antinfortunistici offerti dalle più moderne tecnologie. In quale misura è esigibile questo diuturno controllo da parte del datore di lavoro, al fine di verificare, momento per momento, che il lavoratore utilizzi i mezzi di protezione individuale, regolarmente forniti, e ottemperi a tutte le prescrizioni in materia antinfortunistica?  Ed ancora si pensi all’esistenza di condizioni oggettive, per esempio nel caso di disastri, che non consentano all’ agente di operare con la diligenza e la perizia dovute o nelle necessarie condizioni psico-fisiche. Si ponga mente ancora al caso di chi si trovi a fronteggiare, non per sua iniziativa e senza che abbia assunto volontariamente la gestione del rischio, una situazione di pericolo da lui non gestibile. Si consideri, ad esempio, il caso di un  contadino, persona di limitate conoscenze,  che trovi in un campo una bomba inesplosa e che, non rendendosi conto che si tratta di un ordigno, ne provochi l’esplosione. Si pensi, più in generale, a chi si trovi a gestire in modo inappropriato una situazione, da lui non determinata, presentatasi improvvisamente e che non gli consenta di rendersi conto dell’esistenza del rischio. Si ponga mente, ancora, al caso in cui un automobilista incolpevolmente non disponga di notizie o di segni premonitori che gli consentano di dubitare di poter disporre di adeguati tempi di reazione: è ben difficile ritenere da lui esigibile la condotta alternativa lecita costituita da una frenata tempestiva e commisurata agli ordinari tempi di reazione[74]. Anche in giurisprudenza è stata sottolineata l’esistenza, accanto al profilo obiettivo, di un “profilo soggettivo e personale della colpa”, da individuarsi “nella capacità soggettiva dell’agente di osservare la regola cautelare, ossia nella concreta possibilità di pretendere l’osservanza della regola stessa, in poche parole, nell’esigibilità del comportamento dovuto[75] . Peraltro, escludere la responsabilità per difetto di esigibilità non impedisce affatto di tutelare l’affidamento dei terzi nel rispetto delle regole cautelari da parte di ogni consociato, poiché rimane comunque intatta la responsabilità civile a carico di chi abbia, suo malgrado, recato danno a terzi. 

6. Limiti di applicabilità del concetto di inesigibilità.

Quale è il limite della personalizzazione? La domanda è ineludibile poiché qualora non si ponesse alcun limite al procedimento di individualizzazione della responsabilità, vi potrebbe essere il rischio di escludere sempre e in ogni caso la sussistenza della colpa. Sembra, al riguardo, condivisibile il criterio proposto in dottrina secondo cui ove l’elemento individualizzante (ad esempio, l’età del reo, le sue condizioni fisiche, e via dicendo) risulti tale che nessuno, in possesso delle caratteristiche dell’agente e nella  situazione concreta in cui quest’ultimo ebbe ad operare, avrebbe potuto osservare la regola cautelare, allora questo elemento individualizzante risulta rilevante al fine di elidere i connotati di esigibilità della condotta. Se invece il fattore individualizzante si configura esclusivamente come modo d’essere dell’autore, esso non potrà considerarsi rilevante al fine di condurre a una valutazione di inesigibilità della condotta alternativa diligente. Sarà, dunque, ad esempio,  possibile escludere, per inesigibilità della condotta alternativa doverosa, la responsabilità del genitore che non sia stato materialmente in grado di salvare il figlio da un pericolo incombente a causa della propria debolezza fisica ma non di una mancanza di coraggio connaturata alla propria indole. Non possono infatti assumere rilievo nell’ottica dell’esigibilità caratteristiche, come  il carattere o la personalità del reo, del tutto remote rispetto al piano concettuale della tipicità del fatto[76]. Vanno, dunque, espunti dalla categoria dell’inesigibilità tutti gli aspetti psicologici, caratteriali, etici, religiosi, ideologici che, pur  condizionando il pensiero e l’agire dell’uomo, non si traducono nell’ impossibilità di tenere la condotta alternativa doverosa. Lo scopo del principio di inesigibilità è infatti quello di individualizzare il rimprovero penale ma non quello di escludere la responsabilità in base a criteri variabili se non addirittura elaborati ad personam. Possono invece venire in considerazione tutte le menomazioni fisiche o psichiche in grado di impedire all’ agente di porre in essere la condotta alternativa lecita, poiché è intollerabile per l’ordinamento l’applicazione di una norma cautelare astrattamente prevista per una classe di condotte laddove il caso specifico presenti caratteristiche peculiari che lo rendano sensibilmente difforme da ciò che è normativamente previsto. Deve cioè potersi affermare che l’applicazione della norma sanzionatoria nel caso di specie violerebbe il principio di uguaglianza perché si finirebbe per trattare nello stesso modo casi che sono sostanzialmente diversi[77] . In quest’ottica, occorre dunque stabilire se il grado di anomalia della situazione specifica sia tale da non consentire di inquadrare la condotta nel paradigma inerente alla classe di condotte disciplinate da una determinata norma: in questo caso diviene legittima l’utilizzazione dello strumento dell’inesigibilità[78].

Naturalmente l’agente non può invocare l’inesigibilità qualora egli stesso, colpevolmente, e quindi con dolo o colpa, abbia posto in essere le premesse del  determinarsi della situazione nell’ambito della quale si sia concretizzata la situazione d’inesigibilità.  In questo caso, l’ addebito colposo  inerirà non al segmento della sequenza fattuale nel quale è intervenuta la condotta inosservante della regola cautelare ma al segmento antecedente. Si pensi al caso di chi si ponga alla guida di un autoveicolo pur essendo consapevole di essere molto stanco per non aver dormito o aver dormito poco nelle ultime notti. L’addebito di colpa non potrà inerire alla condotta consistente nel non aver frenato in tempo utile per evitare la collisione con un altro veicolo, in violazione della relativa regola cautelare, perché questa condotta era da lui inesigibile, in considerazione delle sue condizioni psico-fisiche. Ma inerirà all’essersi posto imprudentemente alla guida del veicolo, pur essendo consapevole delle predette deteriori condizioni. Analogamente, non potrà parlarsi di inesigibilità della condotta ove l’agente abbia creato, colposamente, la situazione di rischio per il bene protetto. Così, ad esempio, la guida alpina che abbia condotto in un percorso a loro inadatto due alpinisti inesperti, provocando la morte di uno di essi, non potrà essere ritenuta responsabile per non essere materialmente riuscita a salvare  entrambi ove la condotta fosse in concreto inesigibile, ma dovrà rispondere della morte dell’alpinista in dipendenza della scelta di condurre i due  principianti su un itinerario che essi non erano in grado di affrontare.

Non sembra poi che possa evocarsi il principio di inesigibilità laddove non sussistano i presupposti per l’applicabilità di una scriminante codificata. Si è, al riguardo, sostenuto, segnatamente in ordine alla scriminante dello stato di necessità, che laddove manchino i requisiti di cui all’art. 54 cp, sotto il profilo, ad esempio, del difetto di proporzionalità tra fatto e pericolo, si possa far ricorso al concetto di inesigibilità[79]. Sembra però condivisibile, al riguardo, l’opinione dottrinaria secondo la quale questa estensione non sia ammissibile, poiché ogniqualvolta il legislatore ponga limiti all’applicabilità di una norma, esprime implicitamente, ma inequivocabilmente, la volontà di non estendere ulteriormente l’ambito della sua applicabilità[80]. D’altronde, se il legislatore ha previsto determinati requisiti per escludere l’antigiuridicità di una condotta tipica, non appare ermeneuticamente corretto aggirare questa previsione mediante il ricorso ad una diversa concettualizzazione che prescinda da essa, per giungere, proprio ed esattamente,  al risultato – la non punibilità del reo – che il legislatore, in mancanza dei requisiti in esame, ha voluto inibire. Appare dunque preferibile ritenere che il “campo d’esistenza” del concetto di inesigibilità sia distinto da quello delle scriminanti, onde, in assenza di uno o più dei requisiti previsti dalla norma che fonda la singola causa di giustificazione, sia precluso ricorrere al paradigma dell’inesigibilità per elidere la responsabilità penale del reo.

7. Esigibilità, responsabilità del medico e pandemia da coronavirus.

Sulla base di tali rilievi è possibile rispondere al quesito che ci siamo posti in precedenza circa la responsabilità di un medico,  chiamato ad affrontare una patologia per molti aspetti nuova, come il Covid-19, e sottoposto a un rilevante sovraccarico di lavoro, nel contesto di una situazione di intenso stress lavorativo, che commetta, nel corso dell’iter diagnostico-terapeutico, un errore che determini un’evoluzione infausta della sequenza eziologica, con conseguente decesso del paziente, nonché ad una serie di altri quesiti inerenti alla tematica della responsabilità del medico in relazione alle problematiche poste dalla pandemia. In ordine al primo quesito, è da ritenersi che il giudice debba valutare le  circostanze appena esposte non soltanto nell’ottica del trattamento sanzionatorio ma anche nell’ottica dell’esigibilità. Deve però potersi ritenere che l’agente si sia trovato in condizioni tali da non potersi umanamente pretendere dal medesimo una condotta diversa da quella tenuta in concreto e quindi da non potersi esigere un comportamento conforme al precetto penale. Può, in quest’ordine di idee, ricordarsi il caso del medico condotto che, avendo rifiutato una visita a domicilio, adducendo stanchezza fisica, dopo una giornata di intenso lavoro, perché il paziente avrebbe potuto essere raggiunto solo dopo quattro ore di marcia sulla neve,  venne assolto dal reato di cui all’art. 328 cp, non essendo peraltro mai stato contestato l’omicidio colposo[81], per inesigibilità della condotta alternativa lecita. Non potrà, invece, addivenirsi ad esonero da responsabilità allorchè si tratti semplicemente di stanchezza per una intensa giornata di lavoro perché, in tal caso, il comportamento alternativo lecito, consistente in una accurata e diligente analisi del caso clinico, è soltanto più difficile e pesante ma è  perfettamente attuabile e dunque esigibile. L’inesigibilità, infatti, come impossibilità fattuale del reo di adeguarsi al precetto cautelare, va tenuta distinta dalla semplice difficoltà od onerosità del relativo compito, che non può certamente assumere rilievo ai fini dell’esclusione della responsabilità. Si ponga mente al caso di alcuni infermieri che, in occasione di un incendio in un ospedale, non avevano adeguatamente soccorso e tratto in sicurezza i pazienti psichiatrici ricoverati in reparto. Nel rinviare al giudice di merito, la suprema Corte ha dichiarato necessario l’ulteriore accertamento circa l’effettiva esigibilità di una condotta di soccorso che gli infermieri avrebbero dovuto realizzare rimanendo all’interno di una struttura già pervasa da fumi tossici [82].  Ed, all’opposto,  si consideri, al di fuori del campo della responsabilità del medico, il caso trattato da Sez. 4, n. 24165 del  18-4-2013, che ha confermato la declaratoria di responsabilità di una istruttrice, in relazione al decesso di un utente colto da malore all’interno di una piscina e non tempestivamente soccorso, in quanto, pur non potendosi negare la difficoltà del compito, l’imputata, posizionandosi adeguatamente, sarebbe stata in condizioni di avere una buona visuale di tutta l’area sottoposta alla sua vigilanza e sarebbe potuta intervenire in tempo.

8. La scelta del paziente da curare 

 In questa prospettiva viene in rilievo il problema della scelta del paziente da curare, che è uno dei profili di emersione del più generale problema del  conflitto di doveri, che è anch’esso inquadrabile nella tematica dell’inesigibilità. Può infatti accadere, e spesso in situazioni di emergenza, che su uno stesso soggetto gravino, in contemporanea, più obblighi giuridici di pari rango, con la conseguenza che l’adempimento di uno specifico dovere di condotta impedisce l’adempimento dell’altro.In questi casi si realizza il cosiddetto “conflitto di doveri”, che deriva dall’esistenza di un contemporaneo obbligo di osservanza di regole cautelari contrastanti [83]. Non ci occupiamo invece in questa sede del caso in cui il conflitto di doveri derivi da antinomie normative, che andranno risolte con l’uso dei normali criteri interpretativi. Si consideri, ad esempio, il caso dell’alpinista che debba scegliere quale dei suoi due colleghi far precipitare, non essendo in grado di sostenere entrambi[84].  Si pensi al caso esaminato da Sez. 4, n. 12597 del 10-1-2001, D’Amelio[85],  in cui un agente di polizia che si era posto all’inizio di una galleria autostradale per segnalare agli automobilisti che sopraggiungevano la presenza di un incidente in galleria, a un certo punto era entrato in quest’ultima per sollecitare la rimozione dei veicoli. Era sopraggiunta un’autovettura che si era schiantata contro un veicolo fermo, provocando la morte degli occupanti. Il giudice di legittimità ritenne che entrambe le opzioni (continuazione della segnalazione e intervento per la rimozione dei veicoli) fossero adeguate e corrette e che non potesse quindi ipotizzarsi la colpa dell’agente. Ha conseguentemente annullato senza rinvio, perché il fatto non costituisce reato, la sentenza di appello che aveva confermato la condanna pronunziata in primo grado.Nella scelta tra due opzioni cautelari contrastanti, infatti, il soggetto attivo, in una situazione di pericolo da lui non cagionata né a lui addebitabile, sotto il profilo colposo, inevitabilmente farà riferimento non solo alle condizioni oggettive nelle quali si trova ad operare ma altresì alle sue conoscenze e competenze e questa scelta non sarà sindacabile, a meno che presenti caratteri di irrazionalità e  possa essere qundi ritenuta colposa[86].

Sulla base di tali principi è da inquadrarsi il caso del medico costretto a decidere a quale paziente applicare le uniche  apparecchiature, in ipotesi di terapia intensiva, disponibili. Può anche accadere che l’efficacia salvifica di questa condotta sia ex ante impossibile da verificare, come nel caso in cui un medico scelga di applicare l’unico macchinario disponibile ad uno dei pazienti ma non possa prevedere se tale trattamento terapeutico riuscirà a  salvargli la vita. Ove, dunque, l’agente debba optare tra due regole cautelari concretamente antinomiche, nel senso che l’opzione per l’una precluda l’applicazione dell’altra, egli si trova nella necessità di scegliere tra due o più condotte alternative, tutte astrattamente dovute. In tali casi si è sostenuto che ciò che viene meno è la stessa antigiuridicità del comportamento tenuto in concreto, giacché, al fine di qualificare come illecita una  condotta, occorre che sia stato violato un obbligo di comportamento che non solo in via generale ma anche nella singola situazione sia assolutamente univoco. Se invece entrambe le opzioni sono astrattamente corrette – e anche se dalla scelta possano derivare conseguenze dannose – non sarà possibile ritenere illecita ex post la condotta, a meno che non esistano ragioni, che nel caso dell’urgenza debbono essere di immediata percezione, che rendano evidente la preferibilità di un’opzione rispetto a un’altra, onde la scelta effettuata sia da ritenersi frutto di imperizia e quindi di colpa. Sotto quest’ultimo profilo,  è stato, ad esempio, esaminato il caso di una guida sciistica che non si era fermata malgrado uno degli sciatori che la seguivano avesse imboccato un itinerario errato, nel quale avrebbe trovato poi la morte. In questo caso si è ritenuto che il conflitto dovesse risolversi a favore di una scelta che privilegiasse l’intervento in ausilio della situazione di maggior pericolo, posto che gli altri sciatori che seguivano la guida non versavano in una situazione di emergenza e avrebbero potuto fermarsi in attesa del soccorso al loro compagno da parte della guida, che avrebbe potuto quindi allontanarsi senza alcun pericolo per la loro incolumità[87].

9. Inesigibilità e colpa per assunzione.

Problematiche di  notevole interesse si pongono anche sul versante dei rapporti fra esigibilità e colpa per assunzione. Il concetto di colpa per assunzione, come è noto, inerisce ai casi in cui l’ agente non sia in grado di svolgere adeguatamente una certa attività e, ciò nonostante, non si astenga dall’agire, provocando l’evento lesivo. Egli, dunque, per presunzione, per sottovalutazione dei rischi,  per pura “incoscienza” o per altre ragioni, si assume un compito che non è all’altezza di svolgere, non disponendo del bagaglio di esperienza e di  cognizioni tecniche necessario per un’adeguata esecuzione. Nella c.d. colpa per assunzione,  l’addebito di colpa consiste quindi nell’aver intrapreso un’attività pur non essendo in grado di svolgerla adeguatamente, per mancanza delle conoscenze o delle capacità necessarie, secondo lo standard di diligenza, di esperienza, di preparazione tecnica richiesto per il corretto svolgimento di quelle funzioni, con la correlativa assunzione di responsabilità[88].Si tratta dunque dell’esatto contrario dell’agente ideale, e cioè dell’homo eiusdem professionis et condicionis, perché il soggetto agisce sapendo, o dovendo sapere, che non sarà in grado di osservare le leges artis relative all’attività che pretende di svolgere[89]. Laddove però il soggetto si assuma un compito connotato da un determinato livello di qualificazione tecnica, lo standard di diligenza, prudenza e perizia richiesto è quello proprio dell’agente modello ascrivibile alla categoria qualificata. Ad esempio, chi si improvvisi guida alpina risponde degli eventi dannosi se non abbia operato secondo le regole di diligenza previste per la guida alpina professionale. In giurisprudenza, è stata, ad esempio, ravvisata la colpa per assunzione nella condotta dei progettisti, costruttori e gestori di un bacino idroelettrico, che si erano assunti compiti che esorbitavano dalle loro sfere di competenza, poiché rientravano nel profilo professionale dell’ingegnere geotecnico e del geologo, contribuendo per tale via al verificarsi di un disastro[90]. Così, ancora, è stata ritenuta la colpa per assunzione nel caso di un gruppo di cacciatori che aveva montato, con criteri inidonei, una struttura per la caccia, cagionando così  la morte di un cacciatore che era stato colpito da un pezzo della struttura, staccatosi da quest’ultima perché fissato in modo maldestro[91]. Si badi che la c.d. “colpa per assunzione” non coincide necessariamente con la mancanza dell’abilitazione o dell’autorizzazione a svolgere una determinata attività, laddove tali titoli siano necessari, poiché la mancanza di questi ultimi non determina automaticamente la colpa per assunzione, laddove non si sia verificato alcun danno o il danno non sia riconducibile alla violazione delle regole cautelari previste nell’esercizio dell’ attività intrapresa, ben potendo il soggetto essere comunque in grado di esplicare quest’ultima. Ad esempio, l’odontotecnico che compia un’attività riservata all’odontoiatra risponderà di esercizio abusivo della professione ma non di lesioni colpose ove l’intervento sia stato condotto secondo le leges artis proprie  dell’odontoiatria.

Nell’ ipotesi in cui l’ agente non disponga delle competenze e dell’esperienza per svolgere una determinata attività la regola cautelare adeguata risiede nell’ astensione. Si pensi, ad esempio, al medico specializzando che si assuma il compito di effettuare un delicato intervento chirurgico, eccedente le sue capacità tecniche. Al riguardo, occorre osservare come il medico specializzando, che è titolare di una posizione di garanzia in relazione alle attività personalmente compiute, nell’osservanza delle direttive e sotto il controllo del medico tutore, che deve verificarne i risultati[92], sia  tenuto a rifiutare i compiti che non si ritiene in grado di compiere, poiché, in caso contrario, se ne assume la responsabilità a titolo di colpa per assunzione[93], ferma rimanendo la responsabilità dell’affidatario che sia venuto meno  all’obbligo di vigilanzasugli  atti medici posti in essere dallo specializzando affidatogli[94]. Fa però eccezione il caso in cui l’ agente rivesta una posizione di garanzia che comporti obblighi di protezione di altre persone: in tal caso, la regola cautelare non è l’astensione ma è l’interpello di altri soggetti che dispongano delle necessarie competenze e capacità. Così il medico generico che si ritenga  incapace di diagnosticare o curare una malattia, il cui trattamento richieda competenze di alta specializzazione, è tenuto a indirizzare il paziente a un centro specialistico  e non può semplicemente astenersi.

Vi sono però casi di urgenza indifferibile, in cui il soggetto non può astenersi né ha il tempo di interpellare altre persone dotate delle necessarie competenze tecniche. Per riprendere l’esempio appena prospettato, si pensi al medico generico che non possieda la necessaria specializzazione per affrontare un intervento chirurgico assai complesso, che debba però, per avere effetto salvifico, essere effettuato immediatamente. Si pensi ancora al caso analizzato da  Sez. 4, n. 13942 del 31 gennaio 2008, Coppola[95], nel quale un’ostetrica, non essendo riuscita ad ottenere l’intervento del medico, si era assunta il compito di procedere a manovre di competenza di quest’ultimo, la cui errata esecuzione aveva provocato lesioni al feto. In tali casi, è da ritenersi che non sia esigibile la condotta alternativa doverosa, secondo il criterio  dell’homo eiusdem condicionis et professionis parametrato al superiore  livello di qualificazione tecnica di riferimento. Dunque la responsabilità dell’agente andrà esclusa, per difetto di colpevolezza, laddove la condotta sia posta in essere da chi non abbia la necessaria specializzazione o le necessarie conoscenze in condizioni di urgenza indifferibile[96]. Il soggetto, infatti, non disponeva, per cause indipendenti dalla sua volontà, di tutte le caratteristiche obiettive che potevano consentirgli di raggiungere standards operativi in linea con il parametro dell’homo eiusdem condicionis et professionis e non è dunque esigibile l’adozione delle modalità comportamentali tipiche dell’agente modello, non essendo umanamente  possibile pretendere dall’agente una condotta diversa da quella tenuta in concreto e conforme al precetto penale. Opinare diversamente significherebbe prescegliere un’opzione ermeneutica non costituzionalmente orientata e irrispettosa del principio di colpevolezza. Va da sé però che, nel caso di urgenza indifferibile, l’ agente risponde dell’evento riconducibile non all’imperizia riferita al parametro dell’agente modello relativo all’attività esperita ma ad una violazione delle regole cautelari che egli era comunque tenuto a conoscere in base alle sue competenze. Dunque il medico generico non risponderà dell’evento lesivo cagionato per effetto delle modalità di effettuazione di un intervento chirurgico urgente e indifferibile che richieda una competenza specialistica, ma incorrerà in responsabilità ove non riesca, ad esempio, a contenere una modesta emorragia che un medico generico deve essere in grado di affrontare[97].

In termini più complessi si pone la problematica relativa ai rapporti tra esigibilità e colpa per assunzione laddove non ricorra un’urgenza indifferibile ma il soggetto si determini a non osservare l’obbligo di astensione e ad intervenire perché le sue limitate cognizioni non gli consentono di rendersi conto della difficoltà dell’intervento e della propria inadeguatezza. In tal caso, in mancanza di indifferibilità dell’intervento, è da ritenersi che il soggetto, in un’ottica di prudenza, debba esaminare e valutare attentamente il caso, eventualmente anche consultandosi con persone più esperte, e in presenza anche soltanto di un dubbio circa l’adeguatezza del suo bagaglio tecnico ed esperienziale, egli debba osservare l’obbligo di astensione. Ove non lo osservi, l’agente risponderà secondo il parametro dell’agente modello della categoria qualificata.E’ ben vero, infatti, che riconoscere la responsabilità del reo nel solo caso in cui quest’ultimo fosse in grado di rendersi conto della propria inadeguatezza consentirebbe di soggettivizzare maggiormente l’addebito[98]. Tuttavia, sembra preferibile ritenere che, in tal caso, la colpa risieda proprio nell’essersi l’agente assunto un compito che non era in grado di  espletare senza analizzare e vagliare con diligenza e prudenza  il caso, in modo da rendersi conto che quest’ultimo richiedeva una superiore esperienza e competenza. Dunque in casi del genere l’operatività del concetto di inesigibilità sembra doversi circoscrivere alle fattispecie concrete in cui l’agente abbia attentamente studiato il caso sottopostogli e l’attività da espletare;  quest’ultima si presentasse ex ante perfettamente in linea con le capacità tecniche dell’agente; nulla lasciasse presagire l’insorgere di complicanze e queste ultime siano intervenute in corso d’opera, in maniera repentina e non prevedibile nè controllabile da un soggetto in possesso delle  cognizioni dell’agente.

10.Obbligo di verità e precedente condotta illecita del medico.

All’ottica del principio di inesigibilità è altresì da ricondursi l’opzione ermeneutica  secondo cui non può esigersi un comportamento che si risolverebbe nell’autodenuncia di un illecito precedentemente commesso. In questa prospettiva occorre dunque analizzare i casi in cui l’agente abbia posto in essere una precedente condotta illecita e si trovi di fronte a un obbligo di verità che lo esporrebbe a sanzione penale. Si può affermare in questi casi che, in base al principio nemo tenetur se detegere, l’agente sia scriminato se afferma il falso?  È stato, ad esempio, ritenuto, in giurisprudenza, con riferimento al reato di false comunicazioni sociali, di cui all’art. 2621 cod. civ., che, ove la falsità sia finalizzata esclusivamente ad occultare un illecito commesso precedentemente, come la corruzione, non sia possibile attribuire una responsabilità penale a chi abbia occultato i relativi movimenti di danaro, non essendo tenuto il reo a condotte autoincriminanti[99]. Questa impostazione è stata integralmente ribadita in un caso analogo, in cui le falsità contabili erano dirette ad occultare il reato di contrabbando, avendo la suprema Corte affermato che l’obbligo di fedeltà  documentale è esigibile esclusivamente allorché le operazioni o i movimenti economico-finanziari che si dovrebbero annotare non presentino carattere di illecito penale[100]. Quest’orientamento appare però superato, in giurisprudenza, essendosi affermato, proprio in materia di reati societari, che l’obbligo di veridicità del bilancio e delle altre comunicazioni sociali è finalizzato anche a prevenire scorrettezze nella gestione delle società, per cui sarebbe irragionevole un’interpretazione che privasse di sanzione la violazione di tale obbligo proprio quando destinato a scoprire le scorrettezze più gravi. Anche sotto il profilo soggettivo occorre, infatti, considerare che l’infedele amministratore di una società si trova sin dal momento in cui compie gli atti di illecita gestione nella situazione soggettiva che lo vincola alla veridicità nella redazione del bilancio sicché egli preordina e programma fin dall’inizio la falsità, della cui necessità è già consapevole[101] . In particolare, la sentenza Cusani ha rilevato che il delitto di falso in bilancio non può essere scriminato dall’ inesigibilità, per gli  amministratori della società,  di una condotta di autodenuncia in ordine al delitto di appropriazione indebita o di illecito finanziamento, commesso in precedenza, e ciò in quanto l’art. 61 n. 2 cp prevede come circostanza aggravante la finalizzazione di un delitto all’occultamento di un altro,  rendendo così palese l’eccezionalità dell’art. 384 cod. pen., che esime da pena alcuni delitti contro l’amministrazione della giustizia se commessi per salvare sè o un prossimo congiunto da un grave pregiudizio alla libertà o all’onore[102].Questo secondo orientamento, autorevolmente sostenuto anche in dottrina, appare fondato[103] . Nella materia in esame costituisce, infatti, principio generale,anche se codificato soltanto nell’ art. 54 cp, che il pericolo non debba essere stato volontariamente cagionato dall’ agente. Nei casi in esame, invece, il pericolo di essere sottoposto a procedimento penale è stato volontariamente causato dall’agente, mediante la commissione dell’illecito. Si pensi al caso dell’ufficiale o agente di polizia giudiziaria che abbia malmenato o comunque sottoposto un arrestato a trattamenti non consentiti dalla legge e che affermi nella relazione di servizio che l’indagato si è procurato lesioni accidentalmente, scivolando dalle scale. Ebbene, in casi del genere non può ritenersi che il reato di cui all’art. 479 cp sia scriminato, essendo inesigibile la condotta volta a rappresentare fedelmente, nella relazione di servizio, i fatti verificatisi, perché ciò equivarrebbe ad autodenunciarsi, in quanto il riconoscimento di una diffusa valenza sostanziale del diritto di non autodenunciarsi equivarrebbe ad inserire un corpo estraneo nel sistema giuridico, in contrasto con i principi generali enucleabili dal nostro ordinamento penale[104]. In casi come quello appena esemplificato, apparirebbe singolare che l’ordinamento premiasse l’autore dell’illecito, non punendolo per le condotte volte ad occultare quest’ultimo e parimenti illecite, nonostante la legge penale  preveda una specifica aggravante per l’ipotesi in cui un reato venga commesso per occultarne un altro, come correttamente evidenziato in giurisprudenza. Ciò equivarrebbe a creare una inammissibile “zona franca”, conferendo all’autore dell’illecito una “libertà di mentire” del tutto estranea ai connotati di vincolatività della legge penale.

Sulla base di tali principi, è da ritenersi che non possa elidersi la responsabilità penale, in ordine al reato di falso ideologico, del medico che, dopo aver omesso di effettuare un certo adempimento terapeutico, annoti nella cartella clinica di averlo invece regolarmente espletato, o del sanitario che, avendo effettuato una prestazione terapeutica erronea, somministrando, ad esempio, un farmaco inadeguato, o in un dosaggio inappropriato, accortosi dell’errore,  annoti nella cartella clinica di aver espletato gli incombenti previsti dalle leges artis, per esonerarsi da responsabilità. Non è, infatti, giuridicamente possibile invocare la categoria dell’inesigibilità o il principio nemo tenetur se detegere allo scopo di sostenere che l’ordinamento non potesse pretendere l’osservanza dell’obbligo di verità da parte del sanitario solo perché quest’ultimo versava in una situazione di potenziale incriminabilità in ordine ai reati di cui agli artt. 589 e 590 cp.

                                                                                        Emanuele Di Salvo 


[1] Cass., Sez. 4, n. 46412 del  28-10-2008, Rv. 242250.

[2] Cass., Sez. 5, n. 52411 del 4-7-2014, Rv. 261363.

[3] Cass., Sez. 4, n. 19527 del  13-3-2008, Rv. 239762

[4] Cass., Sez 4, n. 2474 del 14-10-2009, Rv. 246161.

[5] Cass., Sez. 4, n. 23339 del 31-1-2013, Rv. 256941.

[6] Cass., Sez. 4, 25.5.2005, Lucarelli.

[7] Cass., Sez. 4, n. 43459 del 4-10-2012, Rv. 255008.

[8] Cass., Sez. 4, n. 43459 del 4-10-2012, Rv. 255008; Sez. 4, n. 26568 del 15-3-2019, Rv. 276340.

[9] Sez. U. 10.7.2002, Franzese

[10] Cass.,Sez.4,n. 30649 del 13-6-2014, Rv. 262239

[11] Cass., Sez. 4, n. 18573 del 14-2-2013, Rv. 256338.

[12] Ex plurimis,  Cass., Sez. 4, 21-10-1970, Lisco, Cass. pen. Mass. Ann. 1972, 558; Sez. 4, 4-2-1972, Del Vecchio, ivi, 1973, 538; Sez. 4, 26-1-1968 , Chiantese, 1969, 1077.

[13] Corte cost.  28-11- 1973, n. 166, Foro it, 1974, I, 19

[14] Ex plurimis,  Cass., Sez. 4, 24-6-1987, Mondonico, Rv. 176416; Sez.4, 13-6-1983, Duè, Rv. 160314; Sez. 4, 24-1-1984, Conti, Rv.  163320 ; Sez. 4, 22-2-1991, Lazzeri,Cass. pen. 1992, 2756)

[15] Cass., n. 22405 dell’8-5-2015, Rv. 263736

[16] Cass., Sez. 4, n. 9923 del 19-1-2015, Donatelli; Sez. 4 , n. 1826 del 19-10-2017, Cavazza

[17] Cass., Sez. 4, n. 39592 del  21-6-2007,  Rv. 237875.

[18] Cass., Sez. 4, n. 4391 22-11-2011, dep. 2012, Rv. 251941.

[19] Cass., Sez. 4, n. 16237 del  29-1-2013,  Rv . 255105.

[20] Cass., Sez. 4, n. 16328 del  5-4-2011, Rv. 251941

[21] Cass., Sez. 4, n. 9638 del 2-3-2000, Rv. 217476.

[22]Cass., Sez. 4, n. 35659 del 9-7-2009, Rv. 245316.

[23] Cass., Sez. 4, n. 17499 del 13-3- 2008, Rv. 240055.

[24] Cass., Sez. 4, n. 37077 del 24-6-2008, Rv. 240962.

[25]  Brusco, La colpa, cit.,  349.

[26] G. Fornasari, il principio di inesigibilità nel diritto penale, Cedam , 1990

[27] Sez. 4, n. 38786 del 22-9-2011.

[28]  Civello, La  “colpa eventuale nella società del rischio”, Giappichelli, 2013, 291.

[29]  Brusco, La colpa, cit, 342.

[30]  Petrocelli, La colpevolezza, cit., 141

[31] Sez. 4,  n. 12478 del 20- 11-2015, P.G. in proc. Barberi ed altri, Rv. 267811-267815, in motivazione; Sez. 4, 3-11-2016,Bordogna.

[32]  Civello, La “ colpa eventuale”,  306-307.

[33] Correttamente, dunque , si è posto in rilievo, in giurisprudenza, chein tema di inosservanza dell’ordine del questore di allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato, l’allegazione di una situazione di inesigibilità riconducibile all’ipotesi del giustificato motivo, che ha la natura e l’efficacia di una scriminante, non consente di pervenire immediatamente ad una pronuncia assolutoria, ma obbliga il giudice a compiere gli accertamenti necessari a verificare in concreto la corrispondenza alla realtà e la congruità di quanto affermato dall’imputato a propria giustificazione ( Sez. 1,  n. 49335 del 02/12/2009,  Rv. 245943), anche se i giustificati motivi sono da valutarsi con particolare rigore (Sez. 1,  n. 2907 del 23/11/2007, Rv. 239204, secondo cui, aifini della sussistenza dell’esimente speciale del “giustificato motivo” – idoneo ad escludere la configurabilità in capo allo straniero extracomunitario del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato -, occorre un rigoroso accertamento della condizione di concreta ed assoluta inesigibilità dell’ottemperanza. Tale condizione, nel caso in cui l’imputato alleghi l’esistenza del rischio grave di persecuzione nel proprio paese in ragione della propria omosessualità, può ritenersi dimostrata esclusivamente laddove venga accertato che il medesimo soggetto sia cittadino di uno Stato nel quale sia penalmente sanzionata l’omosessualità come pratica personale, e non soltanto la manifestazione esteriore di impudicizia sessuale).

[34] Ciò emerge, ad esempio, dal dictum di Sez. 1,  n. 30779 del 07/07/2006,  Rv. 234883, secondo cui ,in tema di immigrazione, ai fini della sussistenza del “giustificato motivo”, idoneo ad escludere la configurabilità del reato di inosservanza dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, i motivi che, in base all’art. 14, comma primo,  d.lgs. n. 286 del 1998, legittimano la P.A. a non procedere all’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera, ossia la necessità di soccorso, la difficoltà nell’ottenimento dei documenti per il viaggio, l’indisponibilità del vettore o di altro mezzo di trasporto idoneo, costituiscono indici di riconoscimento della inesigibilità della condotta richiesta allo straniero, in applicazione del principio “ad impossibilia nemo tenetur”. In particolare, costituisce giustificato motivo l’inadempimento conseguente alle condizioni di assoluta impossidenza dello straniero – il quale non possa recarsi nel termine alla frontiera, nè acquistare il biglietto di viaggio – ovvero al mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, peraltro sollecitamente richiesti dallo straniero stesso.

[35] Nel caso di specie un lavoratore aveva utilizzato in modo improprio una mola, facendola lavorare a velocità superiore a quella indicata dal costruttore e riportata sullo stesso disco. In senso conforme,  Rv. 172317 e Rv. 166073;  contra Rv. 154071.

[36]  Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, 15°ed., a cura di  Conti, Giuffre, Milano, 2000, 431 ss.

[37]  Mantovani, Dir. pen., Parte generale, Cedam, Padova, 2016, 362 ss.

[38]  Petrocelli, La colpevolezza, Cedam, Padova, 1962, 140 ss.

[39] Viganò, Stato di necessità e conflitto di doveri. Contributo alla teoria delle cause di giustificazione e delle scusanti, Giuffrè, Milano, 2000, 290 ss.

[40] Brusco, La colpa, cit. , 347.

[41] Sez. 3,  n. 8271 del 08/05/1985,  Rv. 170486, la quale ha affrontato una fattispecie relativa a dedotta impossibilità di osservare i limiti di accettabilità  degli scarichi ( nella specie, cloruri) in tema di tutela delle acque dall’inquinamento.

[42] Sez. 5, n. 21133 del 25/03/2019,  Rv. 275315, secondo cui, in tema di maltrattamenti, l’autore del reato non può invocare, a propria discolpa, l’inesigibilità di un comportamento diverso da quello tenuto siccome coartato dalla volontà di altri, che abbia imposto un proprio modello culturale improntato ad autoritarismo maschilista. Al riguardo, cfr. anche  Sez. 6, n. 973 del 1993, Rv. 194384.

[43]Sez. 3,  n. 38593 del 23/01/2018,  Rv. 273833, concernente una fattispecie in tema di omesso versamento dell’ IVA giustificato dal ricorrente con la crisi del mercato immobiliare e con i problemi finanziari della società da lui rappresentata. Conf: Cass., n. 8271 del 1985, Rv. 170486 – 01; n. 973 del 1993, Rv. 194384 – 01.

[44] Sez. 3,  n. 17813 del 15/11/2018,  Rv. 275454, la quale, in tema di bonifica dei siti inquinati, ha affermato che,  per escludere la responsabilità dal reato di cui all’art. 257  d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, è necessaria la sussistenza di una causa di giustificazione positivamente disciplinata dall’ordinamento, escludendo che costituissero causa di inesigibilità della condotta del ricorrente le difficoltà economiche del consorzio di gestione di una discarica, di cui il predetto era amministratore.

[45] Sez. 3, n. 4441 del 06/03/1996, Rv. 204423.

[46] Sez. 6,  n. 11240 del 24/10/1995,  Rv. 203179,  in tema diconcorso formale tra il reato di corruzione e quello di finanziamento illecito dei partiti.

[47] Sulla prima parte della massima  v. Rv. 141322, anno 1979, e Rv. 142193, anno 1979. Sulla differenza  tra l’esimente di cui all’art. 384 cp e quella di cui all’art. 54 cp v. Rv. 144951 ed ivi massime citate.

[48] Cadoppi- Canestrari- Papa, cit., 506.

[49] Fornasari, Il principio di inesigibilità, cit.,  375.

[50] Sez. 3,  n. 2350 del 01/02/1995, Rv. 201962, la quale ha affermato che il fondamento dell’art. 19 legge 30 aprile 1962, n. 283, sulla disciplina igienica della produzione e della vendita delle sostanze alimentari e delle bevande, va ricercato nell’impossibilità materiale del commerciante rivenditore di accertare, mediante l’adozione della normale diligenza e prudenza, la rispondenza alle prescrizioni legali del prodotto posto in vendita. Pertanto, ferma restando la responsabilità del produttore, il rivenditore non può essere ritenuto colpevole  del procedimento di lavorazione e produzione per quegli alimenti che siano immessi al consumo in confezioni originali, tranne nei casi in cui i vizi si possano constatare all’esterno o il rivenditore ne sia a conoscenza,e nemmeno della composizione di tutti quei prodotti “imballati” o sfusi che non rivelino esteriormente alcun vizio e per i quali l’analisi o qualsiasi appropriato controllo si risolverebbe, per l’estrema deperibilità del prodotto, nell’incommestibilità di esso e, in pratica, nell’impossibilità di immetterlo al consumo. Tuttavia è richiesto che il commerciante abbia adottato tutte le cautele necessarie, affinché possa far affidamento sulla conformità a legge del prodotto, sia dal punto di vista igienico-sanitario, per la sua conservazione ed esposizione alla vendita, sia sotto il profilo dei controlli esperibili.

[51] Sez. 6,  n. 1748 del 14/09/2017, Rv. 272155, la quale, in tema di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento concernente l’affidamento dei figli, di cui all’art. 388, comma secondo, cp,  ha annullato con rinvio la sentenza che aveva condannato l’imputata per avere impedito all’ex coniuge di prelevare la figlia in occasione di alcune festività, senza considerare la condizione della donna che, a fronte dell’estrema genericità del provvedimento presidenziale che aveva rimesso l’esercizio del diritto di visita alla assoluta discrezionalità dell’ex coniuge – “Quando vuole” – ai fini del suo corretto adempimento avrebbe dovuto essere sempre reperibile e pronta ad eseguire le richieste di visita senza ricevere nessun preavviso.

[52] Sez. 2, n. 17281 del 05/05/2006, Rv. 234753, la quale, in applicazione di tale principio, ha censurato la sentenza di merito che aveva ritenuto inidonea a dimostrare la sussistenza di un impedimento assoluto a comparire l’avvenuta produzione di un certificato medico attestante che l’imputato era affetto da sindrome vertiginosa, a seguito di intervento alla carotide, e pertanto abbisognava di riposo domiciliare e cure mediche.

[53] Sez. 4 , n. 32507 del 16/04/2019, Rv. 276797, la quale, in applicazione di tale principio,  ha annullato senza rinvio, “perché il fatto non costituisce reato”, la sentenza di condanna del legale rappresentante di una società di raccolta dei rifiuti per l’omicidio colposo di un lavoratore deceduto perché, dopo aver ritirato alcuni  rifiuti, anziché salire nella cabina del camion, si era aggrappato alla parte posteriore del mezzo, rilevando che il controllo che i veicoli venissero utilizzati in maniera conforme alle prescrizioni contenute nel documento di valutazione dei rischi era stato delegato ai capisquadra presenti sui mezzi e che era impossibile una diuturna vigilanza su mezzi circolanti ininterrottamente.

[54] In senso conforme Cass., n 40164 del 2004, Rv. 229564 – 01, nonché , sempre in tema di gestione dei rifiuti, anche Cass., Sez. 3,  n. 14747 del 11/03/2008,  Rv. 239974, secondo cui, nel caso in cui l’area sulla quale i rifiuti si trovano in stato di abbandono sia sottoposta a sequestro giudiziario, non può considerarsi quest’ultimo causa di inesigibilità della condotta normativamente richiesta, poichè il proprietario (od il possessore) della medesima, che sia destinatario dell’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti, deve richiedere al giudice l’autorizzazione ad accedervi, onde provvedere alla rimozione, diversamente configurandosi la contravvenzione prevista dall’art. 14  d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, oggi sostituito dall’art. 192, comma terzo, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 .

[55] Corte cost. n. 263 e n. 519 del 2000; ord. n. 30 del 2007, in cui la Corte costituzionale ha additato al giudice la necessità di verificare la sussistenza non solo della formale tipicità del fatto ma anche della sua effettiva capacità di offendere il  bene protetto. In questa prospettiva, si è affermato, in giurisprudenza, che il giudice di merito deve verificare se la condotta oggetto della contestazione risulti effettivamente e concretamente pericolosa, cioè idonea a ledere o a porre in pericolo il bene giuridico tutelato, giacché, ove il comportamento posto in essere dall’agente risulti assolutamente inidoneo a porre a repentaglio il bene protetto, deve concludersi per l’inoffensività della condotta, con la conseguente applicazione della disciplina del reato impossibile (Cass., Sez. 4, n. 40819 del 21-10-2008; Cass. 2-5-2001, Pinarello; Sez 4, n. 37253 del 17-9-2002). Anche le Sezioni unite (Sez. U., 2-4-1998, Kremi), pur esprimendosi nel senso che integra il reato di cui all’art. 73 DPR 309/90 la cessione a terzi di sostanza stupefacente contenente un principio attivo così modesto da escluderne l’efficacia drogante, in quanto i beni oggetto della tutela penale, individuabili in quelli della salute pubblica, della sicurezza e dell’ordine pubblico, sono messi in pericolo anche dallo spaccio di dosi contenenti un principio attivo al di sotto della soglia drogante, si sono richiamate al principio, affermato  dalla  giurisprudenza costituzionale, secondo il quale,  ove la singola condotta sia assolutamente inidonea a porre in pericolo i beni giuridici tutelati, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta. Le indispensabili connotazioni di offensività  di quest’ultima implicano, infatti, di riflesso, la necessità che anche in concreto l’offensività sia ravvisabile, almeno in grado minimo, nella singola condotta dell’agente. In difetto di ciò, la fattispecie verrebbe a refluire nella figura del reato impossibile.

[56]  Brusco, La colpa  penale e civile, Giuffrè, 2017,  333.

[57] Sez. U., n. 38343 del 24/04/2014, Espenhann.

[58] Cadoppi, Canestrari, Papa, I reati contro la persona, Vol I, p. 502.

[59]  Mantovani, il principio di soggettività e l’ integrale recupero dei residui di responsabilità oggettiva, espressa ed occulta, in Riv. it. dir.  proc. pen., 2014, 779

[60] Cadoppi- Canestrari- Papa, cit.,  504.

[61] Cadoppi – Canestrari- Papa, I reati contro la persona, Vol I,  501.

[62] Cadoppi, Canestrari- Papa, cit.,  502-503.

[63] Cass., Sez. 3, 22-2-2002, Rv. 130947; Fiandaca- Musco, Dir. pen., 597.

[64] Caringella- Garofoli, Studi di diritto penale, Giuffrè, 2002, 531-532.

[65]Bettiol, Diritto penale, Padova 1982,  489 ss.

[66]  Civello, La “colpa eventuale”, cit., 303-307.

[67]  Morselli, Il problema della causalità,  936.

[68]  Civello, La “colpa eventuale”, cit., 308.

[69]  Civello, La “colpa eventuale”, cit. p. 310.

[70] Cass., Sez. 4, n. 38024 del  15-6-2012.

[71]  Civello, La colpa eventuale, cit. ,  314.

[72] Cass., Sez. 4, n. 49821 del 23-11-2012.

[73] Cass., Sez. 4, n. 46849 del  3-11-2011.

[74] C. Brusco, La colpa, cit. ,  353.

[75] Sez. 4, n. 12748 del 19-11-2015, De Bernardinis, in Dir.pen. contemporaneo, del 18-4-2016: si tratta della sentenza che ha confermato la condanna del funzionario della protezione civile che aveva comunicato notizie rassicuranti alla popolazione di L’Aquila prima del terremoto devastante che successivamente colpì la città, convincendo molti abitanti a restare nelle loro abitazioni.

[76]  Civello ,  La “colpa eventuale”, cit.  319.

[77] Brusco, La colpa penale e civile, cit., 362-363.

[78]  Fornasari, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Cedam, Padova, 1990, 220 ss.

[79] G. Fornasari, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, cit. , 316 ss.

[80] C. Brusco, La colpa, cit., 359.

[81] Cass. 23 dicembre 1935, in La Scuola positiva, 1936, 289, che confermò la sentenza di assoluzione.    

[82] Cass., Sez. 4, n. 23944 del  17-4-2013.

[83]  Brusco, La colpa,cit.,  319 ss

[84]  Brusco,  La colpa, cit.,  344.

[85] In Riv. pen., 2001, 545.

[86]  Brusco, La colpa, cit., 358.

[87]  Sez. 4, n. 15869 del  22-5-2007, in Cass. pen., 2008, 989.

[88] Cass., Sez. 4, 6-12-1990, Bonetti.

[89]  Brusco, La colpa , cit.,  322 ss.

[90] Sez. 4, 6-12-1990, Bonetti, in Foro it. , 1992, II, 36, concernente il disastro di Stava.

[91] Sez. 4, n. 7661 del  17-11-2005, Gnesi, in Dir. pen. e proc. , 2006, 1272.

[92]Cass., Sez. 4, n. 62510 del 10-12-2009, Rv. 246419.

[93] Cass., Sez. 4, n. 32424 del 10-7-2008, Rv. 241963.

[94] Cass., Sez. 4, n. 21594 del 2-4-2007, Rv.  236726.

[95] In Riv. pen., 2008, 623.

[96]  Brusco, La colpa, cit. ,  327.

[97]  Brusco, La colpa, cit. ,  328.

[98]  Brusco , La colpa, cit., 328.

[99] Cass., Sez. 3, n. 2906 del 1987, Musselli.

[100] Cass., Sez. 1, n. 8767 del 1989, De Nile.

[101] Cass., Sez. 5, n. 1245 del 21-1-1998, Cusani, Rv. 210036 ;  Sez. 5, 5-12-1995, Bianchini, in Cass. pen. 1996, 2780

[102] In senso conforme, Cass., n. 6650 del 1992.

[103]  Brusco, La colpa, cit.,  361-362.

[104]  Perini, Ai margini dell’esigibilità: nemo tenetur se detegere e false comunicazioni sociali, in Riv. it dir. e proc. pen., 1999, 585

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