di Andrea Penta
Un provvedimento, quello adottato dal Consiglio di Stato all’esito dell’adunanza del 2 dicembre, che sicuramente farà scalpore e solleverà animate discussioni.
Va ricordato che la legge n. 69 del 2009 (la quale include, fra l’altro, il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni) ha invero profondamente inciso sulla disciplina del ricorso straordinario, rendendo vincolante il parere del Consiglio di Stato e consentendo che in tale sede vengano sollevate q.l.c. (cfr. Cassazione civile, sez. un., 19/12/2012, n. 23464). L’istituto ha così perduto la propria connotazione puramente amministrativa ed ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo.
Inoltre, la limitazione del ricorso straordinario alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa ha superato il precedente assetto elaborato praeter legem dalla prassi e fondato sulla presupposta natura amministrativa di tale rimedio, che ne consentiva l’esperibilità, in regime di concorrenza e non di alternatività, anche per controversie devolute alla giurisdizione ordinaria (cfr. Corte Costituzionale, 02/04/2014, n. 73).
In sede di ricorso straordinario, al fine di rendere compatibile l’urgenza di provvedere sulla domanda cautelare con la tutela dell’Amministrazione e dei contro interessati, il collegio: a) accerta preliminarmente se la domanda cautelare è assistita dai prescritti requisiti del periculum in morae del danno grave ed irreparabile; b) nel caso di sussistenza dei prescritti requisiti adotta una deliberazione cautelare provvisoria, che diventa definitiva se il Ministero competente od una qualsiasi delle parti non ne chieda il riesame entro il termine di 60 giorni (in analogia all’identico termine previsto dall’art. 9, comma 4, d.P.R. n. 1199/1971), e nella quale si preannuncia il rinvio del ricorso a data fissa per l’esame del merito una volta decorso un ulteriore termine di 120 giorni (per consentire eventuali domande d’accesso o la presentazione e lo scambio tra le parti di eventuali memorie, motivi aggiunti o ricorsi incidentali, ovvero la predisposizione della relazione ministeriale); c) nel caso di riesame, adotta una deliberazione cautelare definitiva, contenente la fissazione della data per l’esame di merito; d) dispone la trasmissione immediata (senza passare attraverso il Segretariato Generale) della deliberazione cautelare dalla sezione al Ministero competente mandando alla segreteria di pubblicare il parere sul sito istituzionale del Consiglio di Stato; e) in analogia con quanto previsto per il ricorso giurisdizionale, deve ritenersi consentita anche l’emanazione di altre misure cautelari provvisorie.
Da ultimo, è opportuno evidenziare che il parere espresso dal Consiglio di Stato si fonda esclusivamente sulpericulum in mora, non prendendo posizione sull’altro requisito indefettibile del fumus boni iuris.
