Rapporto 2014 di Eurojust. Aumento del 14,5 per cento dei casi di cooperazione giudiziaria rispetto al 2013 (da 1.576 a 1.804). Stabili le riunioni di coordinamento e le squadre investigative comuni. Settori prioritari: frode, traffico di droga, crimine organizzato itinerante, reati PIF (protezione interessi finanziari), traffico esseri umani, corruzione, cybercrime, immigrazione illegale, terrorismo. Altri settori: riciclaggio di denaro, crimini ambientali, pirateria marittima, protezione di minori. Aumento cooperazione con Paesi terzi. Accordi.

Il Presidente di Eurojust, Michele Coninsx, ha trasmesso il Rapporto Annuale delle attivita’ svolte nel 2014, la cui versione in italiano e’ stata teste’ pubblicata sul sito http://www.eurojust.europa.eu. Il Rapporto fa stato di un complessivo rafforzamento delle attivita’ e del profilo dell’Agenzia, il cui bilancio per l’anno in oggetto e’ stato pari a 33,6 milioni di Euro, con un tasso di attuazione del 99,82 per cento.

Durante l’anno in oggetto l’Agenzia ha affrontato 1.804 casi di cooperazione giudiziaria rispetto ai 1.576 del 2013 (con un incremento del 14,5 per cento) ed ha tenuto riunioni di coordinamento cui hanno partecipato 1.882 autorita’ giudiziarie straniere, inclusi magistrati, giudici e funzionari di polizia. Come ricordato dalla Presidente Coninsx, il Rapporto 2014 si concentra sia sui mandati di arresto europeo (MAE), oltre che sulle sfide e le migliori prassi nell’ambito di traffico di stupefacenti e di criminalita’ informatica. Inoltre, nel corso dell’anno, Eurojust ha sostenuto 122 squadre investigative comuni (SIC), di cui 45 costituite nel 2014. In 266 occasioni, la cooperazione dell’Agenzia e’ stata richiesta nell’esecuzione di mandati d’arresto europei.

Per quanto attiene alle riunioni di coordinamento, il loro numero e’ rimasto stabile rispetto all’anno precedente (dopo il sostanziale aumento verificatosi nel 2011): esse sono state richieste prevalentemente da Regno Unito, Francia e Germania, mentre gli Stati piu’ frequentemente richiesti erano Paesi Bassi, Regno Unito, Spagna. Il Rapporto afferma con soddisfazione: ”il fatto che si sia tenuto un numero leggermente inferiore di riunioni di coordinamento a fronte della registrazione di un maggior numero di casi presso Eurojust riflette l’impegno continuo dell’Agenzia volto a promuovere e a potenziare questo strumento, selezionando i casi per i quali si rivela adatta una riunione di coordinamento”. Per quanto concerne i centri di coordinamento, attualmente ve ne sono dieci, di cui due in Italia. Per quanto attiene alle SIC, Eurojust ha ricevuto 59 notifiche da parte degli Stati: il Rapporto afferma che in particolare ”le SIC si sono inoltre evolute in uno strumento flessibile e di rapida attuazione ai fini della cooperazione con i Paesi terzi”, su cui Eurojust ha fornito il suo supporto per l’avvio di sette SIC riguardanti Paesi terzi (di cui tre costituiti nel 2014). Si ricorda a questo proposito la decima riunione annuale della rete degli esperti nazionali in materia di SIC che Eurojust ha ospitato nel giugno u.s..

Per quanto concerne i settori di intervento, Eurojust ha trattato casi relativi a settori prioritari per un ammontare pari al 65 per cento del totale. Tali settori sono: frode, traffico di droga, crimine organizzato itinerante, reati PIF (protezione interessi finanziari), traffico esseri umani, corruzione, cybercrime, immigrazione illegale, terrorismo. Sulla frode (560 casi, 60 riunioni di coordinamento e 32 squadre investigative comuni), i principali richiedenti di assistenza sono stati Ungheria, Austria e Slovenia, mentre i maggiori destinatari sono stati Regno Unito, Germania e Spagna. Sulla corruzione (55 casi e 9 riunioni di coordinamento), i principali richiedenti sono stati Spagna, Grecia, Croazia, Italia e Lettonia, mentre i maggiori destinatari sono stati Regno Unito, Austria, Germania e Paesi Bassi. Sui reati PIF (70 casi nel 2014 rispetto ai 31 nell’anno precedente), i Paesi piu’ richiedenti sono stati Ungheria, Bulgaria, Malta e Polonia, mentre i maggiori destinatari sono stati Germania, Regno Unito e Repubblica Slovacca. Il crimine organizzato itinerante ha invece interessato 128 casi e 13 riunioni di coordinamento, con valori in diminuzione rispetto ai livelli dell’anno precedente; i Paesi piu’ richiedenti sono stati Francia, Polonia, Belgio e Repubblica Ceca, mentre i maggiori destinatari sono stati Francia, Italia, Danimarca e Romania. In merito al contrasto al traffico di droga, i casi sono aumentati a 283 mentre le riunioni di coordinamento sono diminuite a 52: i principali richiedenti sono stati Spagna, Italia e Slovenia, mentre Spagna, Paesi Bassi e Italia sono stati i maggiori destinatari di richieste di assistenza. In netto aumento i procedimenti relativi al cybercrime (42 casi, 15 riunioni di coordinamento e 6 SIC), gli Stati maggiormente richiedenti sono stati Romania, Regno Unito ed Ungheria, mentre i maggiori destinatari sono stati Francia, Danimarca e Paesi Bassi. Sull’immigrazione clandestina (32 casi, 10 riunioni di coordinamento e 9 SIC, cifre in aumento rispetto al 2013), i Paesi maggiormente richiedenti sono stati Regno Unito, Ungheria ed Italia, mentre i maggiori destinatari sono stati Italia, Francia e Regno Unito. Sul terrorismo (14 casi, 4 riunioni di coordinamento e 2 SIC), i Paesi maggiormente richiedenti sono stati Spagna, Paesi Bassi, Portogallo e Regno Unito, laddove Germania, Francia e Belgio sono stati i maggiori destinatari. Infine, per quanto concerne la tratta di esseri umani (71 casi e 12 riunioni di coordinamento), Bulgaria, Regno Unito e Romania sono stati i maggiori richiedenti, mentre Romania, Germania ed Italia sono stati i maggiori destinatari. Oltre ai settori prioritari, Eurojust si e’ occupata di riciclaggio di denaro (220 casi), crimini ambientali (5 casi), pirateria marittima, protezione di minori (14 casi).

Per quanto concerne la cooperazione con organi o agenzie esterne, Europol si configura come il principale partner, essendo stata coinvolta in 44 casi ed in 98 riunioni di coordinamento. La cooperazione fra le due Agenzie continua a basarsi sull’Accordo del 2009. Come afferma il Rapporto, ”l’aumento significativo nel numero delle riunioni di coordinamento di Eurojust a cui ha presenziato Europol (75 nel 2013) indica che gli sforzi sostenuti da Eurojust nel rafforzamento dei legami operativi hanno riscontrato un certo successo”. In secondo luogo viene l’Ufficio per la lotta anti-frode (OLAF), con cui Eurojust coopera grazie all’Accordo del 2008: nel 2014 la collaborazione si e’ concretizzata in 4 casi. In terzo luogo vengono le varie altre Agenzie di giustizia e affari interni (CEPOL, EASO, EIGE, EMCDDA, FRA, FRONTEX). Per quanto concerne gli Stati terzi, il Rapporto fa stato della conclusione di un accordo di cooperazione con la Moldova, e ribadisce l’importanza di stipulare analoga intesa con l’Ucraina. In fase di valutazione sarebbe l’eventuale avvio di negoziati con Albania, Bosnia Erzegovina, Israele, Serbia, Turchia. Di tutti i 1804 casi del 2014, 208 hanno riguardato richieste di cooperazione giudiziaria con Paesi non membri dell’Unione Europea: i piu’ frequenti sono stati Svizzera, Norvegia e Stati Uniti d’America (che sono risultati anche quelli piu’ frequentemente coinvolti nelle riunioni di coordinamento, assieme all’Ucraina). In aumento, inoltre, la nomina di punti di contatto Eurojust da parte di Paesi terzi.

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di Roberta D’Onofrio

1. L’ “effettiva conoscenza” del processo da parte dell’imputato nella riforma dell’art. 175 cpp.

Il principio della “effettiva” conoscenza del processo da parte dell’imputato non risultava codificato, nel nostro ordinamento giuridico, quantomeno fino alla riforma dell’istituto della rimessione in termini, come introdotta dal D.L. 21 Febbraio del 2005 n.17 convertito nella Legge 22 Aprile 2005 n.60.

Fino a quel momento il nostro ordinamento era improntato al modello della conoscenza “legale” del processo da parte dell’imputato,  non tenuto ad alcun obbligo di informazione, fondato unicamente sul principio della ritualità delle notificazioni.

In effetti, l’originaria disciplina codicistica prevedeva la possibilità della restituzione nel termine, per proporre impugnazione avverso la sentenza contumaciale o l’opposizione al decreto penale di condanna, esclusivamente  per l’imputato che provasse di non aver avuto effettiva conoscenza del provvedimento, sempre che l’impugnazione non fosse stata proposta dal difensore e il fatto non fosse dovuto a sua colpa ovvero, qualora la sentenza contumaciale fosse stata notificata mediante consegna al difensore nei casi previsti dagli artt. 159, 161 comma 4 e 169, il soggetto non si fosse sottratto alla conoscenza degli atti del procedimento.[1]

Ma il sistema legale di conoscenza del processo da parte dell’imputato coniato dal legislatore italiano, fondato su presunzioni,  è risultato in stridente contrasto con l’art. 6 Cedu : la sentenza Somogyi c. Italia n. 67972/01 del 18 maggio 2004 e la sentenza Sejdovic c. Italia n. 56581/00 del 10 novembre 2004, difatti, dimostrano come a ben poco siano valsi gli sforzi del nuovo codice di procedura penale intervenuto nel 1988 e le successive interpolazioni normative volte ad una risistemazione della disciplina della contumacia .[2]

Il caso Somogyi riguardava un’inchiesta per traffico d’armi nell’ambito della quale veniva imputato un cittadino ungherese, Tamas Somogyi. Il giudice delle indagini preliminari di Rimini aveva fatto notificare in Ungheria l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, tradotto in lingua magiara, a mezzo di una semplice lettera raccomandata, che fu, poi, restituita al Tribunale di Rimini con la firma del destinatario. Successivamente il Sig. Somogyi, non presentandosi all’udienza preliminare né al dibattimento, fu dichiarato contumace, difeso da un avvocato d’ufficio e condannato ad anni otto di reclusione con sentenza definitiva del 22 giugno 1999. Arrestato in Austria, estradato in Italia e condotto in esecuzione pena, egli dichiarò di non aver mai avuto conoscenza “effettiva”  delle imputazioni mosse a suo carico, né della pendenza del processo nei suoi confronti.  La sua richiesta di restituzione nel termine per impugnare di cui all’art. 175 comma 2 c.p.p., presentata al giudice dell’esecuzione, venne, poi,  rigettata il 24 ottobre 2000 con la considerazione che il ricorrente avrebbe dovuto presentare un cosiddetto appello tardivo dal momento che la suddetta restituzione sarebbe stata ammissibile solo nel caso di mancata conoscenza della condanna per causa di forza maggiore, nel cui ambito non poteva ricondursi anche  la volontaria sottrazione alla conoscenza degli atti del procedimento da parte dell’imputato. A questo punto il sig. Somogyi, in data 5 Marzo del 2001, proponeva ricorso alla Corte di Strasburgo sostenendo la non conformità della sua condanna in contumacia ai principi dell’equo processo consacrati nell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La Corte adìta ribadiva, da un lato, che l’assenza di un imputato in un processo a suo carico non fosse di per sé stessa incompatibile con l’art. 6 della Convenzione,ma, al contempo stabiliva il seguente principio:  “vi è un diniego di giustizia quando un individuo condannato in absentia non può ottenere successivamente che una giurisdizione statuisca di nuovo, dopo averlo sentito, sul merito dell’accusa in fatto e in diritto, ove non sia stabilito in maniera non equivoca che abbia rinunciato alla sua facoltà di comparire e di difendersi, né che abbia avuto l’intenzione di sottrarsi alla giustizia”.

Con la sentenza Somogyi, quindi, l’Italia veniva condannata per  la violazione dell’art. 6 sull’equo processo.

Nella mancata risposta del legislatore interno, la Corte di Strasburgo  veniva sollecitata, poi, nuovamente, e si pronunciava con la sentenza Seidovic contro Italia prima che  si intervenisse sulla disciplina della restituzione in termini con il D.L. 21 febbraio 2005 n. 17, convertito con la l. 22 aprile 2005 n. 60.

La sentenza Sejdovic, del 10 novembre 2004, infatti, riconosce un vero e proprio difetto strutturale del sistema giuridico italiano che lo rende non conforme ai principi della Convenzione e indica le misure di carattere generale atte ad impedire la ripetizione di situazioni analoghe a quelle riscontrate nel caso in esame.[3]

In questa occasione il governo Italiano era invitato a garantire il diritto delle persone iniquamente condannate in contumacia ad ottenere che una giurisdizione statuisse di nuovo, dopo averle sentite nel rispetto delle esigenze di cui all’art 6 Cedu, sul merito delle accuse, suggerendo altresì due possibili soluzioni: sopprimere tutti gli ostacoli normativi alla restituzione del termine per impugnare ovvero prevedere la celebrazione di un nuovo giudizio. Si era evidenziata, quindi, l’inadeguatezza dell’art 175, comma 2 c.p.p., il quale non costituiva quel rimedio che consentisse automaticamente la riapertura del procedimento in favore del condannato giudicato in abstentia, precedentemente mai informato in maniera effettiva delle pendenze a suo carico e non rinunciante inequivocabilmente al suo diritto a presenziare.[4] Nel caso in esame il giudice europeo aveva statuito che il mancato ritrovamento dell’imputato, il quale aveva lasciato il territorio italiano nell’immediatezza dei fatti oggetto di giudizio e pertanto dichiarato contumace, non poteva elevarsi ad indice di una consapevole rinuncia a comparire, mancando la prova dell’esistenza di una comunicazione ufficiale.

In risposta al monito europeo, il legislatore ha inciso su due punti: la restituzione nel termine e il regime delle notificazioni. Con le modifiche all’art. 175 c.p.p., l’obiettivo del legislatore è stato quello di garantire in modo più concreto la possibilità di un’impugnazione della sentenza contumaciale da parte del condannato che non risultasse essere stato pienamente – effettivamente-  informato dell’esistenza di un procedimento a suo carico rinunciando a prendervi parte attiva, sia partecipando al giudizio che presentando impugnazione; ampliando i termini per presentare la richiesta di restituzione nel termine, infine, si è inteso rendere più agevole il ricorso all’istituto previsto dall’art. 175 c.p.p. consentendo a chi fosse realmente ignaro di una pendenza giudiziaria a proprio carico di avvalersi degli strumenti “riparatori” apprestati dall’ordinamento.

Il comma 2 dell’art. 175 c.p.p., nella sua formulazione successiva al D.L. 21 febbraio 2005 n. 17, convertito con la l. 22 aprile 2005 n. 60,   prevede che il soggetto giudicato in contumacia ha diritto alla restituzione nel termine «salvo che … abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione. A tal fine l’autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica».

Stando all’interpretazione letterale, avallata da autorevole dottrina, [5] le due condizioni impeditive per accedere alla restituito in integrum sarebbero alternative tra loro: provata l’effettiva conoscenza del procedimento oppure la rinuncia a comparire in giudizio, nessuna importanza sarebbe stata assegnata alla mancata cognizione- in maniera effettiva- del provvedimento conclusivo dello stesso. In tal modo il legislatore ha voluto escludere che il soggetto, il quale si disinteressi “volontariamente” del processo che lo coinvolge, possa poi avanzare richiesta di restituzione nel termine per impugnare.

La novella introdotta dalla riforma del 2005, dunque, assume una portata “rivoluzionaria” rispetto ai principi fino ad allora vigenti in termini di partecipazione dell’imputato al processo.

Fino a quel momento era rimasto in auge il principio della “presunzione di conoscenza legale” del processo da parte dell’imputato ove risultasse rispettato lo schema legale del regime notificatorio. L’unica possibilità di scalfire siffatto impianto presuntivo, per l’imputato ignaro, era la remota possibilità che questi dimostrasse la propria mancata effettiva conoscenza per cause tipizzate di “forza maggiore o caso fortuito”. L’onere della prova di siffatti eventi atipici ed eccezionali incombeva integralmente su colui che chiedeva la restituzione in termini.

A seguito della novella del 2005, invece, si è operata una”rivoluzione copernicana” del sistema, soprattutto in punto di onere della prova.  

Nell’attualità, infatti, è stato introdotto in capo al giudice l’obbligo di compiere la necessaria verifica per accertare che l’imputato fosse effettivamente a conoscenza del procedimento a suo carico sgravandosi, pertanto, l’interessato dall’onere di fornire la probatio diabolica della prova negativa della conoscenza.

Si aggiunga, poi, che  la restituzione in termini da istituto quasi inaccessibile (ante 2005) è divenuto  un vero e proprio istituto aperto anche alle ipotesi in cui gli indici presuntivi della conoscenza risultino ambigui o contraddittori ossia laddove la prova della conoscenza del processo sia basata su indici ‘ deboli’ di cui si parlerà meglio nel proseguo.

Il che risulta a maggior ragione rivoluzionario ove si rifletta sugli stretti collegamenti fra la norma di cui all’art. 175 c.p.p. e l’art. 670, comma III, cpp il quale ne richiama la disciplina nella ipotesi di domanda di restituzione in termine per l’impugnazione della sentenza irrevocabile inoltrata al Giudice dell’essecuzione.

La norma, invero, non brilla di linearità e chiarezza per ciò che attiene l’ individuazione dell’oggetto dell’effettiva conoscenza da parte dell’imputato capace di determinare la preclusione alla restitutio in integrum. In particolare, il dubbio interpretativo nasce dall’utilizzo del termine “procedimento” che, inteso in senso tecnico, appare riferirsi a tutta la sequenza procedimentale dalla acquisizione della notitia criminis fino alla sentenza definitiva. Come affermato da dottrina e giurisprudenza, risulta essere idoneo, a fondare l'”effettiva” cognizione del procedimento, il primo ‘contatto ufficiale’ con l’iter processuale, anche se distante nel tempo dalla vocatio in iudicium.

Tali conclusioni  non sembrano andare, però,  esenti da critiche poiché, almeno nell’ottica della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, la conoscenza “effettiva” del procedimento presuppone, ex art. 6, un atto formale di contestazione idoneo ad informare l’accusato, nel più breve tempo possibile, in una lingua comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico, al fine di consentirgli di difendersi nel “merito”. [6]

La norma, così come introdotta con il D.L. 21 febbraio 2005 n. 17, convertito con la l. 22 aprile 2005 n. 60, lascia insoluti non pochi problemi pratici: il legislatore non è riuscito a delineare un preciso spartiacque tra una conoscenza legale ed una effettiva del procedimento. Se, da un lato,  ha sgravato l’imputato dal rendere prova della propria non conoscenza, non ha specularmente introdotto dei criteri atti ad orientare l’organo giudicante per una verifica circa l’effettiva conoscenza che il soggetto possa avere del giudizio a suo carico.

Difatti , anche la modifica in tema di notificazioni lascia margini di incertezza. Anzitutto, le condizioni per ottenere la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello da parte dell’imputato ex art. 603 comma 4 c.p.p non sono state coordinate con il nuovo testo dell’art. 175 c.p.p. Il soggetto restituito nel termine è ancora onerato, per poter ottenere la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, a dimostrare che la sua mancata comparizione in primo grado non sia dovuta ad un proprio comportamento colpevole o che non si sia volontariamente sottratto alla conoscenza degli atti del procedimento. Ben potrà accadere, quindi, che, nonostante la restituzione nel termine per impugnare, il soggetto non ottenga un vero e proprio “nuovo processo” perdendo, in ogni caso, il diritto al doppio grado di merito e l’opzione per i riti alternativi a carattere premiale. Nel contempo, non si è colta l’occasione per rivedere completamente il meccanismo delle notificazioni: un sistema basato su una conoscenza “legale” al momento del controllo sulla regolare costituzione delle parti mal si concilia con la verifica sulla conoscenza “effettiva” imposta al giudice al fine di negare la restituzione nel termine ex art. 175 c.p.p. Occorrerebbe, invece, un controllo più rigoroso dei motivi della non presenza dell’imputato in udienza, dando reale preferenza alle forme di notificazioni a mani proprie. Numerosi sono i punti che il legislatore ha lasciato insoluti, il che ridonda  a svantaggio dell’organo giudicante.

Si pensi alle ipotesi in cui, anche una volta divenuta irrevocabile  la sentenza ( e ciò in base al richiamo espresso contenuto nell’art. 175 c.p.p. all’articolo 670 c.p.p. da leggersi in combinato disposto), il condannato avrebbe potuto facilmente sollevare eccezioni circa la mancata effettiva conoscenza del procedimento svoltosi a proprio carico, seppur formalmente il regime notificatorio fosse, secondo i parametri legali, rispettato. Pertanto, il giudice adìto ai sensi dell’articolo 670 c.p.p. è chiamato a controllare la validità del titolo esecutivo, sia sotto il profilo dell’esistenza del provvedimento da cui trae origine che sotto quello della sua esecutività.[7] La richiesta ex art 175 c.p.p, d’altro canto, presuppone in linea generale, che vi sia divergenza tra conoscenza legale ed effettiva della decisione, mentre la declaratoria di non esecutività trova la necessaria premessa nel difetto di conoscenza legale del provvedimento. Il legislatore, expressis verbis, ha ovviato a tale differenza di regime concependo l’istanza formulata ai sensi dell’art. 175 come subordinata all’accertamento della validità del titolo esecutivo, nel senso che potrà esserci una decisone sulla restituzione solo nel caso di rigetto della questione sulla non esecutività del titolo. La verifica della corretta notificazione del titolo esecutivo deve avvenire sotto il profilo meramente formale, essendo l’indagine affidata al giudice dell’esecuzione limitata al controllo  dell’effettiva esistenza del titolo esecutivo e della sua legittima formazione, mentre resta estranea , agli effetti di tale verifica, la conoscenza piena – effettiva- che del titolo abbia avuto l’imputato. Siffatta, invero,  potrà solamente rilevare ai fini di un’istanza di restituzione del termine, spettando al giudice il potere di valutare la ricorrenza dei presupposti per l’accoglimento della stessa.[8]

2. Dal principio dell’ “effettiva conoscenza” del processo a quello del processo in “absentia”

Lo sfondo legislativo fin qui tratteggiato permette di cogliere in pieno laratiodella riforma del 2014, che ha abolito la contumacia ed è stata salutata con favore nella parte in cui ha introdotto la possibilità di sospendersi il processo nei confronti dell’imputato ignaro.

La ratio del d.l. 21 febbraio 2005, n.17, poi convertito dalla L. 22 aprile 2005, n.60, risiede nella necessità,  di introdurre un sistema aggiuntivo ed ulteriore, rispetto all’ordinario regime notificatorio – sul quale il legislatore non ha in alcun modo inciso- per consentire all’Autorità Giudiziaria di vagliare l’effettiva conoscenza del processo da parte dell’imputato e di sospenderne il giudizio laddove ricorrano indici sintomatici di mancata conoscenza; dall’altro, nella volontà di rimediare al “difetto strutturale” del sistema codicistico italiano, individuato dalla Corte europea, nell’assenza di un meccanismo effettivo volto a concretizzare il diritto delle persone condannate in contumacia (e che non siano state effettivamente informate del procedimento a loro carico e a condizione che non abbiano rinunciato in maniera certa e consapevole a comparire ) ad ottenere che una giurisdizione esamini nuovamente il caso, nel rispetto dei principi di cui all’art. 6 Cedu.

Su questo panorama si innesta la L. 67 del 2014 la quale si è mossa seguendo alcune direttrici: abolizione del rito contumaciale; sospensione del processo nei confronti degli irreperibili di fatto; nuova regolamentazione del c.d. processo in assenza; previsione di rimedi restitutori, volti a permettere all’imputato di ottenere una nuova pronuncia nel merito in primo grado ove non abbia potuto partecipare al processo.

È così rimasta ferma l’impostazione originaria del codice di rito: partecipare al processo è un diritto dell’imputato, non è un obbligo.

 La rinuncia a tale diritto presuppone la conoscenza delle accuse a carico e poiché per l’irreperibile di fatto  tale conoscenza è solo ipotetica il processo va sospeso.

Nel caso in cui la prova della mancata partecipazione al processo per legittimo impedimento o per mancata conoscenza del processo intervenga successivamente alla sua celebrazione, operano i rimedi restitutori. Il processo è celebrato in assenza quando l’imputato rinuncia espressamente a partecipare o quando vi sono degli elementi da cui desumere che egli abbia avuto conoscenza dell’esistenza del procedimento.[9]

Punto fermo in questa disamina deve restare il concetto che la L. 67 del 2014 non incide sulla normativa in tema di notifiche,  che resta salda nel suo impianto ordinario.

Ciò che la novella si propone di apportare come fattore di novità è il passaggio da una conoscenza legale del procedimento ad una conoscenza effettiva: si valorizzano tutti quegli indici che, anche in ipotesi atipiche ovvero di una conoscenza ‘non qualificata’ del procedimento, permettono di far evincere che il soggetto abbia avuto contezza degli addebiti a proprio carico consentendo, in tal modo, la celebrazione in sua assenza.

Secondo la nuova formulazione dell’articolo 420-bis comma 1 c.p.p.,se l’imputato, libero o detenuto non è presente all’udienza e, anche se impedito, ha espressamente rinunciato ad assistervi non si pone alcun problema di sorta per l’organo giudicante: egli procederà in sua assenza e non sussiste alcuna violazione dei propri diritti, ricorrendo in tal caso una rinuncia non equivoca al diritto di partecipare al processo.

La rinuncia espressa deve essere in equivoca, consapevole e volontaria ed implica che l’imputato conosce anche l’accusa sulla quale si fonda il processo.

Siffatta non può non essere intesa come atto personalissimo, in quanto tale insuscettibile di essere surrogato con una manifestazione di volontà che sia espressa dal mero difensore.

Oltre alla rinuncia la quale presuppone una dichiarazione di volontà espressa di mancata partecipazione alla prima udienza (e si badi bene non al processo tout court considerato) , il legislatore ha introdotto una serie di “indici presuntivi” dell’effettiva conoscenza, quelle che la dottrina definisce delle ‘inedite fictiones‘ in tema di conoscenza del processo.[10]

Secondo la lettera della legge, vi sono fatti sintomatici che impongono di presumere la conoscenza del procedimento, da tale conoscenza presunta si ricaverebbe, a sua volta ed in via presuntiva, la conoscenza dell’imputazione e della vocatio in iudicum. In effetti, anche la disciplina del processo in assenza risponde (come quella delle notifiche) all’esigenza fondamentale di porre il soggetto in condizioni di partecipare al giudizio a suo carico. [11]

Infatti, il tradizionale sistema delle notifiche, con tutta la sua disciplina, rimane a monte, sia in senso logico che temporale, rispetto agli accertamenti che il giudice è tenuto a compiere al fine di pronunciare l’ordinanza con la quale dispone di procedere in assenza dell’imputato. Ciò posto, la l. n. 67 del 2014 non vuole affatto eliminare (nel configurare la pienezza del contraddittorio) la conoscenza formale che deriva da una valida notifica; vuole però cambiare  profondamente il ruolo della notifica, dato che essa diventa ora solo un prerequisito del processo celebrato in assenza dell’imputato. [12] La novella, infatti, aggiunge alla conoscenza formale dell’atto (citazione per l’udienza), prodotta dalla notifica, un requisito ulteriore, consistente nella reale (non formale) conoscenza del procedimento da parte dell’imputato. Solo la combinazione di questi due requisiti consente al giudice di procedere in assenza dell’imputato. All’esito dei suddetti accertamenti  sulla regolarità delle notifiche e sull’eventuale impedimento a comparire dell’imputato o del suo difensore (prima fase) il giudice (se l’imputato non è comparso in udienza) potrà affrontare la questione del processo in assenza (seconda fase).

A questo punto egli dovrà accertare l’esistenza delle condizioni previste dal secondo comma dell’art. 420 bis c.p.p., ossia se risulti comunque con certezza che l’imputato sia a conoscenza del procedimento (o si sia volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo). Occorre allora analizzare singolarmente i casi di assenza ‘ non impeditiva’ contenuti nell’art. 420-bis commi 1 e 2 c.p.p. i quali, in tal modo, saldandosi con la valida verifica dell’avviso a monte –  verifica dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare contenente i requisiti dell’art. 419, comma 1 c.p.p. nel rispetto del termine a comparire ci cui all’art. 419, comma 4, c.p.p. nonché della norme in materia di notificazione- dovrebbero essere in grado di colorare di cosciente volontarietà l’assenza dell’imputato all’udienza e legittimare la decisione di procedere in assenza.

È di tutta evidenza che anche in questo quadro risolutorio possono crearsi delle perplessità data la differenziazione dei casi che involgono la conoscenza o meno del procedimento, difatti, in prima approssimazione, occorre tener distinti i casi di conoscenza – e quindi del regime notificatorio- forte o debole, ovvero ‘ qualificata’ o ‘ non qualificata’.[13]  Un regime notificatorio ‘ forte’ ovvero ‘ qualificato’ si può trovare nell’ipotesi di imputato che abbia ricevuto personalmente la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza, oppure quando ha espressamente rinunciato a comparire all’udienza medesima. Una valida rinuncia espressa integra una ipotesi di assenza non impeditiva, derivante da conoscenza qualificata consentendo di raggiungere il massimo grado di certezza circa la contezza del soggetto in relazione al procedimento a proprio carico. Di qui, l’assoluta serenità per l’organo giudicante di dichiararne l’assenza. . In tal sede è da sottolineare come la novella non ha per nulla inciso sul sistema di notifica ammettendo così che la consegna a mani non sia l’unica e principale modalità poiché ad essa si somma la notifica a mezzo postale, la consegna da parte dell’incaricato del servizio postale o il ritiro della raccomandata effettuata dall’interessato.[14]

Di contro, la situazione del regime notificatorio ‘ debole’ o ‘ non qualificato’ si evidenzia nella situazione in cui l’imputato non sia a conoscenza certa e personale del provvedimento di fissazione dell’udienza preliminare, ad esempio per non avere ricevuto la notifica a mani proprie dell’avviso di udienza,  ma risulta che egli abbia avuto contezza della pendenza del procedimento a suo carico,  da evincersi attraverso la valutazione di uno degli indici sintomatici previsti dall’articolo 420-bis comma 2 cpp. In queste ipotesi, l’assenza dell’imputato il giorno dell’udienza preliminare, senza che sia addotto un impedimento, induce il giudice a procedere in assenza ma l’imputato che successivamente non risulti essere  a conoscenza del procedimento a suo carico potrà esperire i rimedi resi tutori.

Se, infatti, la rinunzia al diritto di partecipare al processo presuppone la conoscenza effettiva delle accuse da parte dell’imputato, al di fuori dei casi in cui la notificazione è effettuata nelle mani dell’interessato (situazione questa alla quale può essere equiparato il ritiro diretto o da parte di un delegato del plico presso l’Ufficio postale), non è possibile far discendere la conoscenza dell’atto dalla regolarità delle notificazioni “deboli”, giacché, in questi casi,  non sempre la conoscenza legale coincide con la conoscenza “effettiva e personale” del provvedimento.

La novella sembra affidarsi ad alcuni meccanismi presuntivi: si è ritenuto che l’elezione del domicilio, la nomina del difensore di fiducia e l’esecuzione di un provvedimento limitativo della libertà personale, poiché generalmente implicano la conoscenza del procedimento, consentano di attribuire all’assenza dell’imputato il significato di una rinunzia tacita ad esercitare personalmente il diritto di difesa. Sennonché, non necessariamente a una delle situazioni ricomprese nell’elenco stilato dal legislatore, corrisponde realmente la consapevolezza dell’imputato circa l’esistenza del procedimento. E anche accettando l’idea che la sussistenza dei presupposti indicati dall’art. 420-bisc.p.p. attesti la consapevolezza della pendenza di un procedimento penale, far derivare da ciò la presunzione che l’imputato non comparso sia a conoscenza dell’accusa posta a suo carico e abbia consapevolmente rinunciato al suo diritto di partecipare al processo sembra eccessivo.

L’elezione di domicilio indubbiamente è funzionale a favorire le notificazioni, agevolando le autorità competenti nella ricerca dei luoghi in cui potere effettuare la consegna dell’atto. In mancanza di una modifica del regime delle notificazioni, tuttavia, è inevitabile chiedersi se il legislatore con la riforma abbia voluto realmente rafforzare il diritto dell’imputato ad essere presente al processo o sia stata realizzata un’opera machiavellica atta nascondere i segni di un sistema lacunoso.[15]

Critiche, soprattutto, devono rivolgersi alla disciplina delle notificazioni ad interposta persona che consente di ritenere raggiunta la conoscenza dell’atto mediante una mera fictio iuris.[16]

L’indagato (o imputato) è chiamato a collaborare lealmente alla notificazione indicando il luogo in cui vuole ricevere gli atti con una dichiarazione o elezione di domicilio che ha effetti tendenzialmente estesi all’intero procedimento ivi compresa la fase del giudizio.

L’art. 161 c.p.p. stabilisce che, nel primo atto compiuto con l’intervento della persona sottoposta alle indagini, il P.M. o la P.G. devono invitare l’indagato ad eleggere domicilio per le notificazioni avvertendolo che ha l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in mancanza di tale comunicazione o nel caso di rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore. Prevede poi che analogo invito debba essere formulato dall’autorità giudiziaria quando per la prima volta notifica un atto all’imputato o indagato. In tal caso egli deve essere avvisato che, se la dichiarazione o elezione di domicilio risulterà mancante, insufficiente o inidonea le successive notificazioni verranno eseguite nel luogo in cui l’atto è stato notificato. Con l’invito a dichiarare o eleggere domicilio l’indagato è messo a conoscenza della pendenza del procedimento ed è invitato a indicare dove vuole ricevere tutti gli atti successivi. Avendo fornito questa indicazione,  egli ha l’onere di comunicare eventuali mutamenti del domicilio dichiarato o eletto e viene informato (a pena di nullità ex art.171 comma 1 lett e) che se non lo farà gli atti potranno essere validamente notificati presso il difensore ovvero nel luogo in cui è avvenuta la prima notifica. Da quanto esposto emerge che, se vi è stata dichiarazione o elezione di domicilio, la eventuale mancata conoscenza della celebrazione del processoè tendenzialmente imputabile, secondo il principio ispiratore della riforma,  ad una sorta di negligenza dell’interessato che infatti si può dolere solo se l’omessa comunicazione del mutamento del domicilio dichiarato o eletto è dipesa da caso fortuito o forza maggiore (art. 161 comma 4 ultima periodo).

In coerenza con tale impostazione,  la novella legislativa ha previsto che si possa procedere in assenza dell’imputato che “nel corso del procedimento  abbia dichiarato o eletto domicilio”.

Il ragionamento è chiaro: l’imputato ha avuto conoscenza del procedimento quando ha dichiarato o eletto domicilio; ciò gli avrebbe consentito – se si fosse comportato secondo diligenza – di venire a conoscenza della celebrazione del processo e, se lo avesse voluto, anche della data d’udienza. Se non è presente, quindi, è perché ha rinunciato ad esserlo o perché non si è adoperato, come avrebbe potuto o dovuto fare, per ricevere le informazioni a lui destinate. A regime delle notificazioni invariato, sembrerebbe che la sussistenza di uno degli indicatori tipici considerati dall’art. 420-bis c.p.p. consenta di celebrare il processo in assenza a prescindere dalle modalità con cui sia stata effettuata la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare. «Con il paradosso per cui si dovrebbe procedere in absentia anche nei confronti dell’imputato divenuto irreperibile o al quale la comunicazione della data del processo sia stata comunicata al difensore d’ufficio per l’impossibilità sopravvenuta di procedere alla notifica nel domicilio dichiarato eletto».[17]  

In questi casi, cioè, in base ad una interpretazione rigoristica degli indici sintomatici dell’effettiva conoscenza del processo se la notificazione dell’avviso è stata effettuata regolarmente, ove ricorra, ad esempio, l’elezione del domicilio da parte dell’imputato, essendovi in atti la prova della conoscenza del procedimento, il processo dovrebbe essere comunque celebrato in assenza, salvo poi l’imputato dimostrare che, a causa della irreperibilità sopravvenuta, non si è avuta effettivaconoscenza del processo, con conseguente operatività dei rimedi restitutori. Con i limiti, tuttavia, derivanti dall’aver posto nuovamente a carico dell’interessato la prova che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. Rimettendo, così, però, il legislatore,  alla scelta del  giudicante la responsabilità di celebrare un processo nei confronti di un soggetto del quale sia dubbia la effettiva conoscenza del processo, pur in presenza di un indice sintomatico  (una presunzione) di effettiva conoscenza. Non può non rilevare, sul punto, l’interprete, infatti, come l’indice presuntivo della conoscenza del procedimento rappresentato dalla elezione di domicilio non possa non avere un contenuto più  significante variabile a seconda che sia intervenuto all’inizio o nel corso del procedimento o, addirittura, nel processo,  ed in conseguenza del diverso contegno processuale intrattenuto dall’imputato nel corso del procedimento o del processo. 

Altro indicatore sintomatico è che durante le indagini il soggetto sia stato ‘arrestato, fermato, o sottoposto a misura cautelare’. Ma anche in questo casa i  dubbi non sono pochi : trattasi di provvedimenti che potrebbero essere stati adottati diversi anni prima, o disposti da un’ autorità differente od ancora essere relativi a fatti diversi.[18] L’idea, altresì, che dalla mera esecuzione di tali provvedimenti discenda una sorta di onere d’informazione, a carico dell’indagato, sugli sviluppi futuri del procedimento non convince perché non tiene adeguatamente conto del monito della giurisprudenza della Corte europea attenta a non fare affidamento solo su elementi presuntivi, bensì a considerare l’effettiva conoscenza della esistenza del processo e la volontà non equivoca di parteciparvi. Senza trascurare che si tratta di un onere oggettivamente gravoso che rischia di fare aumentare il numero dei processi rispetto ai quali venga successivamente fornita la prova della incolpevole assenza dell’imputato.

La nomina del difensore di fiducia  è l’ultimo degli indici sintomatici previsti dalla legge.  Non dissimile dalle critiche mosse agli altri ‘indicatori’ preposti dal legislatore è quella movibile a quest’ultimo: se la nomina vale a dimostrare la consapevolezza del soggetto di essere sottoposto ad indagine penale in un certo momento, il rinvio a giudizio potrebbe arrivare a distanza di molti anni davanti ad una diversa autorità. Si consideri, poi, che il difensore di fiducia, nominato all’inizio del procedimento, potrebbe aver rimesso il mandato ancora in fase indagini, con ciò interrompendo ogni via informativa con l’assistito. Tale assetto presuntivo ha iniziato a far riflettere l’ermeneuta sulla validità o meno della elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio, in ragione,  più che di connotati astratti, della consistenza materiale del patrimonio informativo posseduto dall’indagato e della solidità e stabilità del suo stato personale e di soggiorno. Grazie a tale sviluppo concettuale si è formato l’orientamento giurisprudenziale più innovativo secondo cui le notificazioni al difensore d’ufficio sarebbero, di per sé, inidonee a dimostrare l’effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento in capo all’imputato, salvo che la conoscenza non emerga aliunde ovvero non si dimostri che il difensore d’ufficio sia riuscito a rintracciare il proprio assistito ed a instaurare un effettivo rapporto professionale con lui.[19]

Nel quadro descritto,  occorre soffermarsi anche sulla tematica  delle notifiche per compiuta giacenza. Nemmeno questa norma è stata incisa dalla novella, e quindi essa continua a regolare la relativa forma di notifica.  Anche in questo caso occorre ribadire  che le due fasi (notifica e processo in assenza) sono autonome, e vanno sottoposte a verifica ciascuna sulla base delle normative che le riguardano. Ne consegue che potrà esservi una valida notifica all’imputato (dell’avviso di udienza) anche se perfezionatasi “per compiuta giacenza”.Ma nella successiva fase in cui il giudice dovrà accertare se esistono le condizioni per procedere in assenza dell’imputato, sarà necessario accertare se l’imputato stesso abbia avuto conoscenza del procedimento, a prescindere dalla notifica avvenuta per compiuta giacenza, bensì sulla base di tutte le condizioni previste dal secondo comma dell’art. 420 bis c.p.p. .Pertanto, in presenza di -almeno una di- queste ultime, il giudice dovrà procedere in assenza dell’imputato, nonostante che la notifica dell’avviso di udienza gli sia stata notificata “per compiuta giacenza”.[20] E’ evidente che proprio il tema delle notifiche per compiuta giacenza offre i più sensibili spunti di riflessione in ordine alla necessità, in presenza di siffatto regime notificatorio per sua natura molto “debole”, di un maggiore e più attento controllo della valenza sintomatica dell’indice presuntivo dell’effettiva conoscenza che si vada, di volta in volta, a delineare. Ciò ove l’interpreti si spinga a ricercare non solo un’interpretazione letterale della novella di cui all’art. 420 bis cpp ma che sia orientata al rispetto non solo delle norme costituzionali ma anche delle norme della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo immediatamente alle prime interposte (vedasi l’art. 117 della Costituzione in richiamo ai principi di cui all’art. 6 CEDU)

3. Prospettive ermeneutiche a confronto

La novella delineata non è stata esente da critiche. Autorevole dottrina ha  equiparato il sistema delineato dalla Legge a quanto sancito in materia civilistica come il doppio passaggio praesumptum de praesumto. Vi sarebbero dei fatti sintomatici che impongono di presumere la conoscenza del procedimento e da siffatta conoscenza presunta del procedimento, si ricaverebbe, a sua volta, nuovamente in via presuntiva, la conoscenza dell’imputazione e della vocatio in iudicum; ancora, poi, da queste ultime si dovrebbe presumere la volontaria rinuncia a comparire.[21] In presenza di un fatto sintomatico, la conoscenza dell’accusa e del processo risulterebbe, ancora una volta,  affidata esclusivamente al meccanismo delle notificazioni. Di qui la particolarità: ci troveremmo davanti ad una catena di presunzioni che finisce con l’incidere sul diritto fondamentale dell’imputato di avere conoscenza del processo a suo carico.  Tuttavia, la descritta catena di presunzioni  avrebbe, secondo la citata dottrina, un anello debole, nella specie, nel punto in cui  la conoscenza del processo viene fatta ricavare dalla conoscenza del procedimento a mezzo di canoni fittizi in considerazione del fatto che  dal compimento di un atto di indagine possono passare anni e possono verificarsi sviluppi inaspettati al punto da cambiare completamente il quadro dell’originaria accusa.

In senso deteriore rispetto alla previgente disciplina della dichiarazione di contumacia, dunque, si porrebbe la novella introdotta con la L. 28 Aprile 2014 n.67 dal momento che mentre in passato era consentito al giudicante valutare liberamente l’improbabilità che l’imputato non avesse avuto effettiva conoscenza della prima udienza, attualmente sussisterebbero degli indici sintomatici codificati di conoscenza del “procedimento” (ad esempio, la nomina a difensore di fiducia, l’elezione di domicilio etc.) una volta constatata la presenza dei quali sarebbe precluso al giudicante ogni ulteriore valutazione.

E’ questa, l’impostazione di parte della Giurisprudenza[22] la quale, attenta al dato letterale dell’art. 420 bis c.p., sottolinea l’impossibilità, in concreto, per il giudicante di effettuare valutazioni concrete ed ulteriori rispetto alla conoscenza “effettiva” laddove ricorra unod egli  indici sintomatici prescelti dal legislatore per valutare la presumibile conoscenza del “procedimento” da parte dell’imputato.

Con la conseguenza che sarebbe anomalo, in presenza di alcuno degli indici suddetti, che il Giudicante si soffermasse al punto tale da dover disporre la rinnovazione della notifica a mani ex art. 420 quater c.p.p. e, nel caso di constatata impossibilità di rinnovazione della notifica a mani, addirittura fino ad arrivare a sospendere il processo.

E’ noto, infatti, che nel disegno del legislatore,  la mancata rinnovazione della notifica a mani in favore dell’imputato ai sensi dell’art. 420 quater cpp comporta che l’itinerario processuale rimanga  sospeso, con la sola possibilità di assumere, esclusivamente a richiesta di parte, prove non rinviabili secondo le modalità del dibattimento. Dopo un anno dalla dichiarazione di sospensione – e in seguito con cadenza annuale – sempre che il giudice non ne ravvisi anteriormente necessità, vengono disposte nuove ricerche ai fini di notificare l’avviso (art. 420-quinquies c.p.p.), con trasmissione dell’ordinanza di sospensione anche alla locale sezione di polizia giudiziaria, competente per le ulteriori ricerche ai sensi dell’art. 143 bis Disposizioni di Attuazione al Codice di procedura Penale. E’ noto, ancora come la sospensione del processo comporti anche la sospensione della prescrizione per un periodo non superiore a un quarto del termine massimo, elevabile a seconda della sussistenza o meno di situazioni di recidiva.[23] E’ notorio, ancora, come l’ordinanza di sospensione possa essere  revocata solo se le ricerche abbiano avuto esito positivo o se l’imputato nelle more abbia nominato un difensore di fiducia e in ogni altro caso in cui vi sia la prova certa che l’imputato abbia conosciuto il procedimento nei suoi confronti.

Ebbene, secondo l’impostazione interpretativa che privilegia il dato letterale di cui all’art. 420 bis cpp, sarebbe “anomalo”, addivenirsi alla sospensione del processo, con tutte le conseguenze in termini di empasse che ne deriverebbe, nelle ipotesi in cui ricorra pure un elemento sintomatico di conoscenza del processo, così come normativamente tipizzato.

4. Una  possibile soluzione

La soluzione del problema, a parere di chi scrive, non può prescindere dal tentativo di fornire una interpretazione che, oltre ad essere attenta al dato letterale, si ponga come concreta attuazione dei principi ispiratori instillati al legislatore interno dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Questo per il fatto che una interpretazione costituzionalmente orientata non può non essere illuminata dai principi dettati dalla Convenzione  per la Salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, così come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.    

A ben leggere, dunque, la disposizione di cui all’art. 420 bis c.p.p. è possibile trovare una soluzione interpretativa adeguatrice.

Il comma secondo dell’art. 420 bis del codice di procedura penale introduce, a conclusione dell’elenco degli indici sintomatici dell’effettiva conoscenza del procedimento da parte dell’imputato una ‘ clausola di chiusura’: ‘ il giudice procede altresì in assenza dell’imputato nel caso in cui l’imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell’avviso dell’udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento’.

Considerando che la disciplina delle notificazioni è rimasta invariata e che , specularmente, la mera regolarità formale della notificazione non garantisce la conoscenza effettiva dell’atto, tale clausola, aperta nel suo contenuto, permette all’organo giudicante di accertare comunque, nel caso concreto la certezza della conoscenza del procedimento.

E ciò anche nelle ipotesi in cui ricorra uno o più degli indici presuntivi elencati nella prima parte del secondo comma del detto articolo ma ove gli stessi siano tanto risalenti nel tempo (o meglio collocati così all’inizio del procedimento) o poco significativi da far dubitare che una conoscenza iniziale del procedimento non si sia tradotta, poi, in conoscenza certa del processo.

E’ evidente come siffatta indagine risulti del tutto inutile in tutte quelle ipotesi in cui vi sia prova che l’imputato, in virtù di un regime notificatorio “forte”, abbia ricevuto personalmente la conoscenza della prima udienza. Si pensi ad esempio, alle notifiche a mani  dell’imputato od anche a mani dello stesso o di un familiare convivente con il medesimo, sia a mezzo dell’ufficiale giudiziario che del servizio postale. Parimenti si può ritenere uno strumento notificatorio “forte” il ritiro della raccomandata inoltrata a mezzo del servizio postale, prima che intervenga la compiuta giacenza, ritiro che deve essere  effettuato, per disposizione regolamentare sul servizio postale, direttamente dal destinatario oppure  a mezzo di delegato dal destinatario, peraltro con allegazione necessaria alla delega della fotocopia del documento di identità del delegante.

Al contrario, il problema della valorizzazione del canone della risultanza della conoscenza certa del procedimento da parte dell’imputato si pone in presenza di tutte le altre forme di notificazione “debole”, quali, ad esempio, i casi di notifica nelle mani del portiere dello stabile od a mezzo del servizio postale perfezionatasi con la compiuta giacenza o, soprattutto, nelle ipotesi di decretazione di irreperibilità.

In tutte queste ipotesi, dunque, il giudicante dovrà necessariamente porsi il problema della significatività e rilevanza degli eventuali indici sistematici dell’effettiva conoscenza di volta in volta rinvenuti nel processo.

Nulla quaestio, ovviamente, ove ricorra una nomina, da parte dell’imputato, del difensore di fiducia e questi sia sempre presente al dibattimento oppure nelle ipotesi in cui vi sia una elezione di domicilio relativamente recente.

Il problema, invero, dovrà porsi in tutti quei casi in cui gli indici sintomatici della presumibile conoscenza del “procedimento” non risultino più dotati di attualità al momento in cui il giudicante deve, in prima udienza dibattimentale, dichiarare l’assenza dell’imputato.

Si pensi, ad esempio, alle ipotesi in cui la nomina del difensore di fiducia sia intervenuta in una fase assai risalente delle indagini e , poi, lo stesso non sia mai comparso al dibattimento ad assumere la difesa del proprio assistito, soprattutto laddove il regime notificatorio della prima udienza dibattimentale sia molto debole (ad esempio per compiuta giacenza dovuta ad irreperibilità all’indirizzo di residenza del destinatario).

Oppure alla ipotesi di domicilio eletto dall’imputato straniero presso il difensore all’inizio del procedimento, love, poi, il difensore nominato esprima al dibattimento la rinuncia al mandato difensivo e, di fatto, sia impossibile comunicare siffatto atto all’imputato, resosi, ormai, non più reperibile al processo.

E, pure, a tutte quelle ipotesi in cui all’elezione di domicilio presso il difensore sia seguìta la rinunci al mandato difensivo.

In questi ed in tutti i casi in cui insorga un serio e fondato dubbio sulla “certezza della conoscenza del procedimento” deve intervenire il canone imposto dalla clausola di salvaguardia che impone al giudicante di valutare, caso per caso, la perdurante valenza probatoria del dato sintomatico. E questo per evitare processi nei confronti di “convitati di pietra”, processi che, poi, eventualmente risulterebbero inutilmente dati in quanto suscettibili di essere rescissi anche ove portati a cosa giudicata.

La  clausola di salvaguardia si biforca in due ipotesi: la prima secondo cui si procede nei confronti dell’imputato non comparso che risulti comunque con certezza a conoscenza del procedimento;  la seconda, per cui si procede nei confronti dell’imputato non comparso che volontariamente si sia sottratto alla conoscenza del procedimento. Difatti, tutte le situazioni che si è ritenuto non potessero rientrare o nella conoscenza ‘ qualificata’ o in uno dei tre indici sintomatici di cui sopra, possono comunque essere attratte nell’orbita della ‘ certezza della conoscenza’. [24] Tale clausola residuale è suscettibile di ricomprendere variegate situazioni, e sarà allora compito dell’interprete , di volta in volta, verificare se e a quale grado di consapevolezza l’ipotesi ‘ atipica’ riesca in concreto a soddisfare l’esigenza di contezza del procedimento in capo al soggetto.[25]

Tale clausola non è , nello stesso tempo, andata esente da critiche. In dottrina è stato osservato come pur non dovendosi dar rilievo alla ritualità formale della notifica ma all’esistenza di un complesso di circostanze capaci di fondare l’effettiva conoscenza del procedimento queste stesse possono essere sì collegate ma distinte rispetto alla condizioni di regolarità della notifica.[26] Si riporta l’esempio della notifica all’imputato non detenuto: la prima notificazione, ove non sia possibile consegnare la copia personalmente all’interessato, è eseguita nella casa di abitazione o nel luogo in cui l’imputato esercita abitualmente l’attività lavorativa, mediante consegna di una copia dell’atto a una persona che conviva anche temporaneamente o, in mancanza, al portiere o chi ne fa le veci (art. 157 c.p.p).

È stato osservato come ,in un’ottica garantista occorrerebbe dare rilievo ai soli rapporti familiari “qualificati”, come quelli esistenti tra genitori e figli minori e tra coniugi. L’ufficiale giudiziario, inoltre, dovrebbe verificare con scrupolo i vincoli di parentela o la sussistenza di un rapporto di convivenza, con specifica annotazione nella relata di notifica, occorrendo qualcosa di più della mera apparenza di una situazione di convivenza. [27]

In ogni caso, l’art. 420-bis c.p.p. va interpretato alla luce dei principi fondamentali che lo hanno ispirato.

Ne consegue che, non potendo acquisire rilievo la mera regolarità delle notificazioni ad interposta persona, dovrebbero ricercarsi altri elementi da cui desumere la certezza della conoscenza del procedimento da parte dell’imputato, in mancanza dei quali si impone la rinnovazione dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare. In questi casi, dunque, deve procedersi ai sensi dell’art. 420-quater c.p.p. pur non sussistendo, a rigore, né  un impedimento a comparire -che legittimi il rinnovo dell’avvisoexart. 420-ter c.p.p.- né una nullità della notificazione. Ciononostante, avendo un dubbio sulla certezza della conoscenza del procedimento,  il giudice dovrebbe tentare di notificare l’atto personalmente all’imputato avvalendosi della polizia giudiziaria. A questo punto, non trattandosi di un soggetto irreperibile, il provvedimento probabilmente riuscirà a essere consegnato nelle mani dell’interessato. Ove ciò non si verificasse, dovrebbe, in coerenza,  disporsi la sospensione del processo.

 Ed è sintomatico come sia proprio la dottrina ad auspicare  che si attribuisca al giudice alcuni spazi di discrezionalità con  forme di valutazione in concreto della volontarietà della rinuncia a comparire, anche quando essa sia implicitamente fondata sugli elementi sintomatici. L’organo giudicante dovrebbe godere di uno spazio di autonomia che possa fungere da cardine nell’intero sistema volto a verificare se l’imputato abbia o meno consapevolezza dell’esistenza del procedimento e abbia rinunciato a parteciparvi.

Per concludere, occorrerebbe  interpretare ciascuno degli indicatori dell’art. 420-bis c.p.p. non come una presunzione legale astratta e formalistica, ma come un fatto concreto e specifico secondo regole di consolidata esperienza. Spetta al giudice, dunque, valutare senza rigidi automatismi, bensì con le ordinarie cautele del ragionamento indiziario, se in concreto possa affermarsi con certezza l’effettiva conoscenza del procedimento o la volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo.

Pertanto, è proprio  l’inserimento della descritta clausola di chiusura a rappresentare  la chiave di volta del sistema: essa permette al giudicante di non doversi necessariamente agganciare a rigidi automatismi nell’iterlogico da seguire quanto di affidarsi ad ordinarie cautele del ragionamento indiziario per affermare se in concreto il soggetto abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o si sia volontariamente sottratto ad essa.

Roberta D’Onofrio

(con la collaborazione della tirocinante ex art. 73 L.n.98 del 2013, d.ssa Francesca Bucci)

[1] Per approfondimenti, D. Negri, L’imputato presente al processo. Una ricostruzione sistematica, Giappichelli, Torino, 2012.

[2] Oltre alle condanne di Strasburgo, una revisione del processo contumaciale sembrava imposta anche dalla disciplina in tema di mandato d’arresto europeo, in quanto l’articolo 5 della decisione quadro del consiglio dell’Unione 2002/584/GAI del 13 giugno 2002 ( recepita in Italia con legge 22 aprile 2005, n.69) prevede che, quando il condannato contumace non sia stato informato della data e del luogo dell’udienza, la sua consegna possa essere subordinata alla condizione che l’autorità giudiziaria emittente fornisca assicurazioni sufficienti a garantire alla persona la possibilità di chiedere un nuovo giudizio e di essere ad esso presente.

[3] Per approfondimenti, Tamietti, processo contumaciale e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo: la Corte di Strasburgo sollecita l’Italia ad adottare riforme legislative, in Cass. Pen. 2005, pag. 989 ss.

[4] Va , ancora, notato come la Corte europea si è sempre limitata a postulare la necessità di garantire al contumace successivamente comparso la pronuncia sull’accusa a suo carico da parte di un nuovo giudice senza precisare se l’esigenza di restituito in integrum del diritto del contumace al processo in contraddittorio debba necessariamente implicare il ritorno del rito in prima istanza o se essa possa dirsi soddisfatta nell’ambito di un giudizio di impugnazione sulla sentenza contumaciale.

[5] R. Casiraghi, Il giudizio in assenza dell’imputato, cap. La disciplina del giudizio senza imputato : quadro retrospettivo., Giappichelli, Torino, Ius Novum 2014.

[6] P. Spagnolo, La disciplina della restituzione nel termine tra istanze sopranazionali e legislazione italiana. Articolo pubblicato sul web.

[7] Per un approfondimento, Il giudizio in contumacia e la restituzione nel termine a cura di Piercamillo Davigo, Consigliere della Suprema Corte di Cassazione, articolo pubblicato sul web.

[8] V. Silvestri, Relazione del Massimario, Le nuove disposizioni in tema di processo ‘in assenza’ dell’imputato, pag.40.

[9] Cfr.Cass., sez. V, 23 maggio 2006, n. 25618, in C.E.D. Cass., n. 234369, secondo la quale la prova dell’effettiva conoscenza da parte dell’imputato del procedimento e della rinuncia a comparire, nonché dell’effettiva conoscenza del provvedimento e della rinuncia ad impugnare può desumersi dal fatto che l’imputato abbia partecipato all’udienza preliminare, nominando un difensore di fiducia presso il quale ha eletto domicilio, avendo egli predisposto tutti gli strumenti di conoscenza legale dell’attività processuale; Cass., sez. I, 25 maggio 2006, n. 28619, ivi n. 234285, sulla base della considerazione che il difensore ha il dovere deontologico di far pervenire al proprio assistito gli atti a lui diretti personalmente, oppure di comunicare all’ufficiale giudiziario e all’ufficio giudiziario immediatamente gli eventi che rendevano impossibile la notificazione presso di lui. In senso contrario v. Cass., sez. I, 1 febbraio 2006, n. 18467, ivi n. 233871, per la quale la notifica presso il domicilio eletto nello studio del difensore di fiducia, pur dando luogo, nell’ambito del processo, ad una presunzione assoluta di conoscenza, non ne assicura l’effettività che può venire meno in presenza della comprovata negligenza del domiciliatario. Spetta, quindi, al giudice investito della richiesta di verificare se, in concreto la conoscenza sia mancata e se la mancanza dipenda da volontaria interruzione dei contatti da parte dell’interessato (equivalente a rinuncia a seguire gli sviluppi del procedimento) o da difetto di informazione da parte del suo fiduciario; Cass., sez. III, 1 febbraio 2006, n. 13215, ivi n. 233640, secondo la quale qualora la notifica sia stata regolarmente eseguita nel domicilio eletto presso il difensore di fiducia, poi sostituito con altro, senza revocare l’elezione di domicilio, il giudice ha l’obbligo di compiere ogni necessaria verifica in relazione all’effettiva conoscenza del provvedimento.

[10] Per una disamina completa, C. Conti, Processo in absentia a un anno dalla riforma: praesumptum de praesumpto e spunti ricostruttivi, in Diritto penale e processo 4/2015

[11] Carlotta Conti nel Processo in absentia a un anno dalla riforma: praesumptum de praesumpto e spunti ricostruttivi, in Diritto penale e processo 4/2015 osserva che ‘Se vogliamo tracciare alcune categorie generali – con tutte le relative approssimazioni, perché molti ordinamenti distinguono anche a seconda della gravità del reato, ritenendo non necessaria la presenza dell’imputato per i reati bagatellari- dall’esame del diritto comparato si ricava l’esistenza di tre modelli. Si delinea un primo modello “a presenza tendenzialmente necessaria” con accompagnamento coattivo per i reati più gravi. Si tratta di un meccanismo adottato nei sistemi di common law, in Spagna ed in Germania. così D. Negri, L’imputato presente al processo. Una ricostruzione sistematica, ristampa emendata, Torino, 2014, 32 Per un’apertura verso il sistema a presenza necessaria G. Lattanzi, Spunti critici sulla disciplina del processo contumaciale, in Leg. pen., 2004, 600. Si profila un secondo modello “a presenza obbligatoria” con sanzioni a carico dell’assente, quale tipicamente, il processo con privazione di garanzie. È, infine, individuabile un terzo modello “a presenza facoltativa”, dove la scelta di assistere al proprio processo è considerata un diritto dell’imputato dove tutto si gioca sulla consapevolezza della rinuncia e  sulle misure ripristinatorie in favore dell'”inconsapevole”.Si tratta del sistema accolto in Italia nel codice del 1913e nel codice del 1930 dopo la riforma del 1955 in modo semprepiù marcato fino ai giorni nostri. Considerano tale modello e un’espressione del sistema accusatorio temperato, P. Tonini eM. Ingenito, La sospensione del processo contro l’irreperibile ela frattura legislativa tra vecchia contumacia e nuova assenza,in Aa.Vv., Le nuove norme sulla giustizia penale, a cura di C. Conti, A. Marandola, G. Varraso, Padova, 2014, 181. Per un’approfondita disamina dei singoli ordinamenti, D. Vigoni,Panorama europeo in tema di giudizio senza imputato, in Aa.Vv.,Il giudizio in assenza dell’imputato, a cura di D.Vigoni, Torino,2014, 34 ss.’

[12] S. Marcolini, in Il giudizio in assenza dell’imputato, cap. I presupposti del giudizio in assenza, Giappichelli Editore, Torino, Ius Novum, 2014.

[13] Sulla distinzione, D. Chinnici, Sospensione del processo nei confronti degli irreperibili, in Treccani, la cultura italiana, Libro dell’anno 2015.

[14] QUATTROCOLO, Commento all’art. 2 l. n. 60 del 2005, in Legisl. pen. 2005, p. 292. Del resto se così non fosse non avrebbe senso la previsione della possibilità di dichiarare od eleggere domicilio: FILIPPI, op. cit., 2201 .In giurisprudenza, sottolineano che la disposizione dell’art. 157 comma 8-bis c.p.p. si applica a tutte le notificazioni successive alla prima compiute ai sensi dell’art. 157 c.p.p., anche se la prima notificazione sia stata regolarmente eseguita nell’abitazione dell’imputato: Cass., sez. IV, 11 ottobre 2005, n. 41649, in C.E.D. Cass., n. 232409, in cui si osserva che tale procedura, ispirata a garantire la ragionevole durata del processo in ottemperanza all’art. 111 Cost. non viola gli artt. 3 e 24 Cost. in quanto non elide il diritto dell’imputato ad essere informato direttamente del processo, ma lo regolamenta, potendo egli interrompere tale automatismo, eleggendo domicilio; Cass., sez. I, 11 aprile 2006, n. 17344, ivi n. 234020; v. però, Cass., sez. V, 24 ottobre 2005, n. 44608, ivi n. 232612, secondo la quale la disposizione di cui all’art. 157 comma 8-bis c.p.p. si applica solo alle notificazioni successive a quella eseguita ai sensi dell’art. 157 comma 8 (mediante deposito dell’atto e affissione dell’avviso), mentre non si applica nell’ipotesi in cui – come nella specie – l’imputato abbia precedentemente eletto domicilio nel luogo di abituale dimora ex art.161 c.p.p.

[15] Sul punto, ad esempio, sono ancora valide le osservazioni critiche della Giunta dell’Unione delle Camere penali a proposito del c.d. Progetto Mastella, secondo cui l’introduzione di elementi presuntivi di conoscenza – quali la nomina fiduciaria di un difensore o l’esecuzione di una misura cautelare – finisce per porre a carico dell’imputato un dovere di diligenza «che non trova alcun fondamento nel nostro sistema processuale e nella stessa Convenzione Europea e che tradisce un pregiudizio di fondo nei confronti delle persone sottoposte alle indagini, riguardo alle quali la celebrazione del dibattimento viene considerata come esito processuale ineluttabile» (Documento della Giunta e del Centro Marongiu sul testo del DDL Mastella su “Disposizioni in materia di accelerazione e razionalizzazione del processo penale, prescrizione dei reati, confisca e criteri di ragguaglio tra pene detentive e pene pecuniarie”, 20, in www.camerepenali.it).

[16] A. Ciavoli, Alcune considerazioni sulla nuova disciplina del processo in assenza e nei confronti degli irreperibili. Tante ombre e qualche luce, in dirittopenalecontemporaneo.it

[17] Come è stato osservato da A. Ciavoli, Alcune considerazioni sulla nuova disciplina del processo in assenza e nei confronti degli irreperibili. Tante ombre e qualche luce, in diritto penale contemporaneo.it

[18] Per una critica in tal senso, S. Marcolini, in Il giudizio in assenza dell’imputato, cap. I presupposti del giudizio in assenza, Giappichelli editore, Torino, Ius Novum. 2014

[19] Per un approfondimento anche giurisprudenziale, Carlo A. M. Brena, Note su elezione di domicilio e notifiche presso difensore: profili normativi e questioni applicative con riferimento alla cd. elezione di “stile”

[20] Per approfondimenti, D. Potetti I CASI TIPICI DI GIUDIZIO IN ASSENZA DELL’IMPUTATO (ART. 420 BIS, COMMA 2, C.P.P.).STANDARD CASES IN THE PRACTICE OF TRIAL IN ABSENTIA (ART. 420 BIS, COMMA 2, C.P.P.).

[21] C. Conti, Processo in absentia a un anno dalla riforma: praesumptum de praesumpto e spunti ricostruttivi, in Diritto penale e processo 4/2015

[22] V. Silvestri, Relazione del Massimario, Le nuove disposizioni in tema di processo ‘in assenza’ dell’imputato

[23] L’aggancio del termine massimo a quello di cui all’art. 161, co. 2, c.p.p. sembra giustificato dalla opportunità di non addossare all’imputato, cui «non può essere mosso alcun rilievo sotto il profilo della leale collaborazione», l’effetto negativo di rimanere sine die sottoposto a un procedimento penale, sebbene, almeno quanto ai fatti non particolarmente gravi, il rischio in concreto sia quello, per così dire, di una messa da parte dei processi fino alla maturazione della prescrizione

[24] V. Silvestri, Relazione del Massimario, Le nuove disposizioni in tema di processo ‘in assenza’ dell’imputato

[25] Per questi ed atri casi analoghi, A. Ciavola, Alcune considerazioni sulla nuova disciplina del processo in assenza e nei confronti degli irreperibili. Tante ombre e qualche luce, in dirittopenalecontemporaneo.it

[26] Per la critica, S. Marcolini, Il giudizio in assenza dell’imputato, cap. i Presupposti del giudizio in assenza.

[27] A. Ciavola, Alcune considerazioni sulla nuova disciplina del processo in assenza e nei confronti degli irreperibili. Tante ombre e qualche luce, in dirittopenalecontemporaneo.it

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di Assunta Cocomello e Vittorio Pazienza

Rel. n.  57/15

Roma, 13 ottobre 2015

OGGETTO:

A) 609088 – REATO – ESTINZIONE (CAUSE DI) – IN GENERE -Sospensione con messa alla prova – Limiti edittali di applicabilità – Individuazione – Aggravante ad effetto speciale – Rilevanza – Ragioni – Contrasto di giurisprudenza. 

RIF. NORM.:Cod. pen., art. 63. 168-bis; cod. proc. pen., artt. 4, 464 bis, 550.

B) 609088 – REATO – ESTINZIONE (CAUSE DI) – IN GENERE -Sospensione con messa     alla prova – Ordinanza di rigetto della istanza di sospensione – Autonoma ricorribilità per cassazione  – Contrasto di giurisprudenza. 

RIF. NORM.:Cod. pen., art. 168-bis; cod. proc. pen., artt. 464-quater, 586.   

La VI sezione penale, con decisione assunta alla Camera di Consiglio del 30 giugno 2015, n. 36687, Fagrouch, ha affermato i principi di diritto così massimati:

A)  “In tema di sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato, quando si procede per reati diversi da quelli nominativamente individuati per effetto del combinato disposto dagli artt. 168 bis, primo comma, cod. pen., e 550, comma secondo, cod. proc. pen., il limite edittale, al cui superamento consegue l’inapplicabilità dell’istituto, si determina tenendo conto delle aggravanti per le quali la legge prevede una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. (In motivazione,la Corteha precisato che tale criterio risponde ad una interpretazione sistematica che rispetta la “voluntas legis” – desumibile dal rinvio operato dall’art. 168 bis, comma primo, cod. pen. all’art.550, comma secondo, cod.proc.pen. – di rendere applicabile la messa alla prova a tutti quei reati per i quali si procede con citazione diretta a giudizio dinanzi al giudice in composizione monocratica)”. (Rv. 264045).

B) “L’ordinanza di rigetto dell’istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato è autonomamente impugnabile con ricorso per cassazione, in quanto il tenore letterale dell’art. 464 quater, comma settimo, cod. proc. pen., che include nella disciplina dell’autonoma ricorribilità qualsiasi provvedimento decisorio, sia esso ammissivo o reiettivo della richiesta in questione, sottrae questo alla previsione generale di cui all’art. 586 cod. proc. pen.” (RV, 264046).

In relazione ad entrambi i principi qui riportati, si registra un contrasto all’interno della giurisprudenza della Suprema corte.

A) Il problema della individuazione dei criteri per definire il perimetro della sanzione penale, che rende ammissibile la richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova dell’imputato, è affrontato dalla sentenza in esame ponendosi in consapevole contrasto con altro orientamento della giurisprudenza di legittimità.

In particolare, la pronuncia invoca una soluzione interpretativa che risponda a canoni di unità e coerenza del sistema ed afferma la necessità di applicare, ai fini dell’art.168 bis. cod. pen., i medesimi criteri di determinazione della pena specificati all’art. 4 cod. proc. pen. in materia di individuazione della competenza. A detti criteri, infatti, rinviano numerose altre disposizioni del codice di rito, quali quelle contenute nell’art.278 (in materia di applicazione di misure cautelari), nell’art.379 (in tema di arresto e fermo) e 550 (relativa alla individuazione dei casi di citazione diretta a giudizio).

Tali criteri – che prevedono debba tenersi conto della pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato e che non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze, fatta eccezione delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa e di quelle ad effetto speciale – dovranno trovare applicazione, per la sentenza in commento, anche nell’ipotesi prevista dall’art.168 bis cod. pen., non solo in ragione della invocata coerenza ed unicità del sistema, ma anche al fine di rispettare la “logica complessiva della legge di rendere applicabile l’istituto della messa alla prova a tutti quei delitti per i quali si procede a citazione diretta a giudizio dinanzi al giudice in composizione monocratica”.

L’opposto orientamento – che la sentenza in esame espressamente critica, censurandone l’asistematicità – fornisce invece una interpretazione diversa del silenzio del legislatore nell’indicare i criteri per la determinazione della pena nella disposizione di cui all’art. 168 bis cod. pen., e, evidenziando come nel testo della norma manchi qualsiasi riferimento alla possibile incidenza di eventuali aggravanti, afferma che “laddove il legislatore ha voluto che si tenesse conto delle circostanze aggravanti, lo ha espressamente previsto”, così come avvenuto per gli artt. 4, 157, 278 e 134 bis cod. proc. pen. (Sez. VI, 9 dicembre 2014, n. 6483/2015, P.M. in proc. Gnocco, Rv. 262341; Sez. II, 14 luglio 2015, n. 33461, Ardissone; Sez. IV, 10 luglio 2015, n.32787, Jenkins).

In particolare, la pronuncia della Sez. VI, Gnocco, nega che il legislatore abbia inteso far coincidere il perimetro di operatività delle ipotesi per le quali è consentita la citazione diretta a giudizio con quelle per le quali è permessa la “probation”, in quanto “ove il legislatore avesse inteso tracciare una siffatta coincidenza, si sarebbe al fine riportato per intero al disposto dell’art. 550 c.p.p.”. Secondo questa pronuncia, infatti, il legislatore ha intenzionalmente richiamato soltanto il secondo comma dell’art. 550, al fine di evitare di escludere l’applicazione del nuovo istituto a quei reati di competenza collegiale puniti con la pena edittale inferiore nel massimo ai quattro anni. Quanto sopra in coerenza con la funzione deflattiva perseguita dal legislatore con l’introduzione della nuova disciplina, che deve “guidare l’interprete nella puntuale individuazione dei fondamenti oggettivi dell’istituto”.

Sez. IV, Jenkins, poi aggiunge che il mancato richiamo alla possibile incidenza delle aggravanti è coerente con la previsione dell’ammissibilità dell’istanza di sospensione e messa alla prova in una fase in cui al giudice non è consentito pronunciarsi sulla fondatezza dell’accusa così come formulata, se non in termini negativi circa la sussistenza delle condizioni per la pronuncia di non luogo a procedere ex art. 425 cod. proc. pen.

B) Sulla questione dell’autonoma impugnabilità dell’ordinanza di diniego della sospensione del procedimento con messa alla prova, la sentenza in esame ha aderito all’indirizzo, ripetutamente espresso dalla Suprema corte, secondo cui al quesito deve darsi risposta positiva, valorizzando il tenore letterale dell’art. 464 quater, cod. proc. pen.: opinione definita dal Collegio “oramai tendenzialmente maggioritaria”, alla luce delle conformi indicazioni fornite da Sez. II, 12 marzo 2015, n. 14112, Allotta; Sez. II, 6 maggio 2015, n. 20602, Corallo; Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 24011, B., Rv. 263777; Sez. III, 24 aprile 2015, n. 27071, Frasca, Rv. 263814.

Tale ultima pronuncia, in motivazione, ha tra l’altro osservato che l’art. 464-quater, prevedendo l’autonoma impugnabilità per cassazione dell’ordinanza che decide sull’istanza di messa alla prova, senza alcuna distinzione tra ordinanze di ammissione e ordinanze di rigetto, si pone in deroga al principio generale espresso dall’art. 586 cod. proc. pen., dell’impugnabilità delle ordinanze emesse in dibattimento solo insieme alla sentenza (principio del resto operante, ai sensi dello stesso art. 586, “salvo che la legge disponga altrimenti”); la stessa decisione ha rinvenuto un ulteriore elemento a sostegno della soluzione positiva nel fatto che, in relazione al diverso istituto della messa alla prova degli imputati minorenni,la S.C.aveva affermato l’immediata ricorribilità per cassazione della sola ordinanza dispositiva della sospensione e la messa alla prova, valorizzando la concatenazione delle specifiche disposizioni dettate in materia (Sez. I, 24 aprile 1995, n. 2429, Rv.201298, inrelazione all’art. 28, secondo e terzo comma, d.P.R. n. 448 del 1988).

Anche in questo caso, la sentenza segnalata si è posta in consapevole contrasto con un diverso orientamento espresso dalla Suprema corte. In particolare, Sez. V, 15 dicembre 2014, n. 5673/2015, A.T., Rv. 262106, quale ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso immediato per cassazione, ritenendo operare il richiamato principio generale di cui all’art. 586 cod. proc. pen.. In senso analogo, si sono espresse anche Sez. V, 14 novembre 2014, n. 5656/2015, Ascione, e Sez. V, 3 giugno 2015, n. 25666, Marcozzi, secondo cui l’impugnazione diretta prevista dal settimo comma dell’art. 464-quater ha ad oggetto esclusivamente il provvedimento di ammissione al beneficio, “giacché solo in tal caso alle parti non sarebbe altrimenti consentito alcun rimedio avverso la decisione assunta”. Nella sentenza Marcozzi, si è inoltre osservato che non può darsi rilievo, in senso contrario, al fatto che sia stata espressamente prevista anche la legittimazione dell’imputato (il quale potrebbe ad es. avere interesse ad impugnare prescrizioni ritenute troppo gravose o comunque eccentriche rispetto al programma), né al fatto che il settimo comma dell’art. 464-quater faccia generico riferimento alla «ordinanza che decide sull’istanza di messa alla prova», dal momento che tale disposizione deve essere interpretata alla luce dei commi precedenti, “i quali disciplinano l’oggetto e gli effetti del provvedimento di accoglimento, mentre quello di reiezione viene menzionato solo nel successivo nono comma ed all’esclusivo fine di prevedere la facoltà di riproposizione della richiesta”.

Redattori: Assunta Cocomello – Vittorio Pazienza

Il vice direttore

Giorgio Fidelbo

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di Fulvio Baldi

SOMMARIO: Premessa

PARTE PRIMA:

Orientamenti di diritto sostanziale

A) REATI CONTRO IL PATRIMONIO: Le condotte illecite ai danni degli istituti assicurativi (art. 642 c.p. e possibili altri) -Le truffe on line- Le truffe non informatiche (art. 640 c.p.) – Omesso pagamento del pedaggio autostradale (artt. 640 c.p. e 641 c.p.) -Omessa restituzione di beni ricevuti in leasing(art. 646 c.p) -La ricettazione (art. 648 c.p.) ed i reati tradizionalmente connessi – L’usura (art. 644 c.p.) -B) ALTRE TIPOLOGIE DI ILLECITI: La corruzione (art. 318 ss. c.p.) -La diffamazione (art. 595 c.p.) -Le lesioni colpose (art. 590 c.p.) -Lo stalking (art. 612 bis c.p.) -I maltrattamenti (art. 572 c.p.) ­Sottrazione e trattenimento di minori all’estero (art. 574bisc.p.) -I reati associativi (art. 416 c.p., 416 bis c.p., art. 74 d.P.R. n. 309/1990) -L’accesso abusivo a sistema informatico (art. 615 terc.p.) -L’omesso versamento dei contributi INPS (art. 2, comma primo bis, d.l. n. 463 del 1983, conv. con mod. in l. n. 638 del 1983) -La frode sportiva (all’art. 1, comma primo, l. 13 dicembre 1989, n. 401)

PARTE SECONDA:

Orientamenti di diritto processuale

Gli spostamenti di competenza ex art. 11 c.p.p.

Premessa

Come è noto, la Procura Generale della Cassazione ha diramato a tutte le Procure della Repubblica, ad inizio di autunno del 2014, una sorta di vademecum per illustrare, circa le tipologie più ricorrenti ed attuali di contrasti, quali fossero gli orientamenti consolidati da essa adottati su ognuna di dette tipologie, al fine di favorirne la conoscenza negli uffici requirenti di primo grado. Tale documento, pur non avendo, né potendo avere, efficacia vincolante, di fatto è servito ad orientare i sostituti procuratori dell’intero territorio nazionale circa l’opportunità di sollevare un contrasto, in base alla presumibile opinione di chi avrebbe dovuto deciderne l’esito. Anche ad esso si deve, con ogni probabilità, la riduzione dei contrasti iscritti nel 2014 (n. 380) a fronte di quelli iscritti nel 2013 (n. 530). Nell’anno 2015, invece, si è registrato un aumento del numero dei contrasti pervenuti (n. 437), ricollegabile al fatto che ben 73 di essi ha riguardato il fenomeno delle truffe on line, su cui la sentenza n. 25230/2015 della Cassazione ha rivisitato un pregresso orientamento giurisprudenziale pressoché consolidato, che ancora questa Procura segue, provocando l’effetto del nuovo aumento del contenzioso sulla competenza. Così come già nella prima edizione, nel cd. vademecum sono contenuti, comunque, solo gli orientamenti:

1) consolidati della Procura Generale della Cassazione;

2) tendenzialmente non in difformità dalla giurisprudenza di legittimità;

3) corrispondenti a tipologie di contrasto maggiormente frequenti.

Rispetto alla prima versione del documento si è preferito aggiungere, oltre che i necessari aggiornamenti, anche una serie di suggerimenti volta a favorire l’osservanza delle norme processuali così come interpretate dalla Procura generale, sempre al fine di contenere i contrasti “evitabili”.

PARTE PRIMA: ORIENTAMENTI DI DIRITTO SOSTANZIALE

A) REATI CONTRO IL PATRIMONIO

Le condotte illecite ai danni degli istituti assicurativi (art. 642 c.p. e possibili altri)

1) Nel caso di denuncia di infortuni mai accaduti (art. 642, c. 2, c.p.), è stato ritenuto che il reato si perfeziona nel momento e nel luogo in cui la denuncia perviene alla società assicuratrice, soggetto passivo del reato, che solo al momento della ricezione viene a conoscenza di un atto che fino a quel momento resta nella sfera del denunciante. Ne consegue la competenza della Procura ove si trova l’ufficio cui la denuncia viene recapitata.

2) La soluzione non cambia laddove la denuncia del falso incidente si accompagni alla falsificazione di certificati medici attestanti lesioni in realtà mai riportate (art. 476 c.p.), posto che, pur nella connessione dei delitti previsti dagli artt. 642 c.p. e 476 c.p., non conoscendosi il luogo in cui quest’ultimo, decisamente più grave, sia avvenuto, la competenza deve determinarsi in relazione al reato residuo.

3) La stessa soluzione è stata adottata nel caso in cui la truffa si sostanzi nella falsa denuncia del furto dell’auto (art. 367 c.p.). In tal caso, in presenza della connessione, stante la maggiore gravità del reato sub art. 642 c.p., si applica la regola per cui è competente la Procura ove si trova l’ufficio della società assicurativa cui la denuncia viene recapitata.

Le truffe on line

Va premesso che in ogni caso di truffa on line nel commercio elettronico (mediante artifici e raggiri consistenti nell’invio di messaggi volti a indurre in errore la persona offesa e tesi ad ottenere il pagamento mediante forme di bonifico telematico o su carte prepagate) il delitto di truffa è delitto istantaneo di danno, che si perfeziona nel momento in cui alla realizzazione della condotta tipica da parte dell’autore abbia fatto seguito la deminutio patrimonii del soggetto passivo: è pertanto irrilevante il luogo nel quale il raggirato abbia effettuato il pagamento, assumendo rilievo ai fini della consumazione del reato esclusivamente il luogo nel quale l’autore della contestata truffa consegue la provvista.

In base agli ormai consolidati orientamenti della Procura generale della Cassazione, ai fini della determinazione della competenza, rileva:

1) nei casi di pagamento a mezzo vaglia postale, il luogo ove il vaglia viene materialmente riscosso;

2) nei casi di pagamento a mezzo bonifico, il luogo ove ha sede la filiale presso la quale l’autore della condotta ha acceso il conto corrente su cui sono state accreditate le somme tramite bonifico bancario;

3) nei casi di pagamento a mezzo ricarica di carta prepagata (postepay e simili), ove detta carta sia “appoggiata” su un conto corrente bancario o postale, il luogo ove hanno sede la filiale della banca o l’ufficio postale presso il quale è stato acceso il conto medesimo;

4) nei casi di pagamento a mezzo ricarica di carta prepagata (postepay e simili), ove detta carta nonsia “appoggiata” ad alcun conto corrente, il luogo ove hanno sede l’ufficio o l’esercizio commerciale presso il quale la carta prepagata è stata attivata (identificabile attraverso il cd. codice univoco della carta).

Laddove le indagini non abbiano consentito di acquisire alcuno dei dati di cui ai punti precedenti, ai sensi dell’art. 9 cpv. c.p.p. rilevano il luogo di residenza e di domicilio dell’indagato. E’ appena il caso di aggiungere che tali criteri consentono una più agevole concentrazione delle indagini ed un più efficace esercizio dell’azione penale.

La Procura generale, dunque, non aderisce all’impostazione interpretativa della sentenza n. 25230/2015 della Prima sezione penale della Cassazione, palesemente in contrasto con altra precedente giurisprudenza (v. Sez. II, n. 7749/2015), con l’auspicio che possano intervenire le Sezioni Unite, già allertate con la segnalazione di contrasto n. 68/2015 da parte del Massimario, a mettere ordine in materia.

Le truffe non informatiche (art. 640 c.p.)

Il reato di truffa, essendo reato istantaneo e di danno, si perfeziona nel luogo del conseguimento dell’effettivo profitto, con il contestuale concreto danno patrimoniale subito dalla parte offesa. Il principio ha varie applicazioni pratiche:

1) Quando il reato abbia come oggetto immediato il conseguimento di assegni bancari, il danno si verifica nel momento in cui i titoli vengono posti all’incasso ovvero usati come normali mezzi di pagamento, mediante girata a favore di terzi portatori legittimi;

2) Nel caso di consegna al vettore, ai sensi dell’art. 1685 c.c., le cose restano nella disponibilità del mittente fino alla consegna al destinatario, momento in cui passano nella disposizione di quest’ultimo. Il profitto viene, dunque, realizzato dall’indagato nel luogo in cui la merce fu consegnata e il profitto illecito conseguito;

3) La truffa contrattuale si consuma non già quando il soggetto passivo assume per effetto di artifici e raggiri l’obbligazione della datio di un bene economico, ma nel momento in cui si realizza l’effettivo conseguimento del bene da parte dell’agente e la definitiva perdita dello stesso da parte del raggirato;

4) In tema di mutuo il reato si consuma con la consegna del danaro;

5) Nel caso di finanziamento per l’acquisto di un’autovettura il reato si consuma non già nel momento in cui la società finanziatrice ha deliberato la concessione del finanziamento, bensì nel momento in cui il denaro è stato materialmente erogato al richiedente tramite il beneficiario concessionario;

6) Nel caso di truffa consumata in danno di una compagnia assicuratrice, il reato si consuma nel luogo e nel momento in cui l’agente ha ricevuto la polizza assicurativa nonché i relativi documenti assicurativi.

Laddove la truffa si manifesti in connessione con altri reati (per il caso di ricettazione v. l’apposito paragrafo), si applica l’art. 16 c.p.p..

Omesso pagamento del pedaggio autostradale (artt. 640 c.p. e 641 c.p.)

In materia occorre distinguere:

• integra gli artifici e i raggiri tipici della truffa la condotta di chi abbia imboccato la corsia che conduce alle porte riservate al possessore di Telepass o Viacard, ponendosi poi sulla scia dell’autovettura che lo precede munita di telepass o di tessera Viacard, il quale guadagni l’uscita dal casello prima che la sbarra si abbassi. In tal caso la truffa si consuma nel momento e nel luogo di conseguimento del profitto e, quindi, con il passaggio della barriera autostradale di uscita (cfr. Cass. n. 666/10, 51810/13, 51278/14);
• integra invece il reato di insolvenza fraudolenta la condotta di chi si immetta nella rete autostradale con il proposito – reso successivamente manifesto dalla impossibilità/indisponibilità a pagare verificata al momento dell’uscita dalla rete stessa -di non adempiere alla relativa obbligazione (cfr. Cass. n. 7738/97). In relazione al reato di insolvenza fraudolenta la Procura generale suole determinare la competenza a favore della Procura presso il Tribunale nel cui territorio si è verificato il primo passaggio autostradale abusivo, restando i successivi ininfluenti ai fini della competenza stessa. La soluzione è imposta dall’art. 16 c.p.p. per i reati connessi di pari gravità, in cui si privilegia il primo in ordine cronologico.

Omessa restituzione di beni ricevuti in leasing (art. 646 c.p)

Va premesso che integra il reato di appropriazione di un bene ricevuto dall’agente in leasing la condotta di mancata restituzione dopo la risoluzione del contratto e l’avvenuta richiesta di rendere il bene, essendo il delitto integrato dalla mera interversione del possesso, che sussiste anche in caso di mera detenzione qualificata, consistente nell’esercizio sulla cosa di un potere di fatto al di fuori della sfera di sorveglianza del titolare. Secondo l’orientamento della Procura, ai fini della determinazione della competenza deve aversi riguardo al luogo in cui i beni sono stati consegnati al locatario, che a volte coincide per contratto con quello in cui essi vanno anche restituiti. Il luogo di avvenuta consegna, invero, segna quello certo di utilizzo dei beni ricevuti in leasing e si fa preferire rispetto a quello, incerto, di dove si trova il bene al momento in cui andrebbe restituito. Ne consegue che, laddove luogo della consegna e luogo della mancata restituzione non coincidano, quest’ultimo non ha alcuna rilevanza decisiva.

La ricettazione (art. 648 c.p.) ed i reati tradizionalmente connessi

Il luogo in cui si consumano le condotte di ricettazione (ricezione, acquisto, occultamento, intromissione finalizzata alle predette condotte) è, di solito, non conosciuto.

1) Orbene, nel caso di indagato ignoto, poichè trattasi di reato istantaneo, che si perfeziona all’atto della ricezione della cosa proveniente da delitto, a nulla rilevando il luogo in cui viene accertata la detenzione della res,non può aversi riguardo al criterio previsto dall’art. 8, comma 1, c.p.p., nè può farsi riferimento al criterio sussidiario di cui all’art. 9,comma 1, c.p.p., sicchè è doveroso applicare la regola residuale dell’art. 9, comma 3, c.p.p.

2) Nel caso di indagato noto, invece, può applicarsi il criterio sussidiario di cui al secondo comma dell’art. 9 (residenza, dimora o domicilio). Nessun rilievo devono avere il luogo in cui è stato commesso il reato presupposto o quello in cui la cosa ricettata è stata rinvenuta, posto che l’elemento oggettivo della fattispecie fa riferimento alle condotte di acquisto, ricezione, occultamento ed intermediazione.

3) Spesso la ricettazione si manifesta in connessione con altri reati. L’ipotesi più frequente è quella della truffa (art. 640 c.p.) e della sostituzione di persona (art. 494 c.p.), allorquando l’indagato, ricevuti assegni provento di furto o rapina, li contraffà, spesso fornendo anche false generalità, e li gira ad ignaro venditore incamerando il profitto derivante dal negozio giuridico stipulato con quest’ultimo. In tale contesto, sebbene la ricettazione funga da reato sicuramente più grave tra quelli connessi, essa resta consumata in luogo non conosciuto. Sarà quindi competente il P.M. del luogo in cui si è consumato con certezza il reato connesso in via gradata meno grave rispetto alla ricettazione, a norma dell’art. 16, commi 1 e 3, c.p.p.. Nel caso della falsità in scrittura privata, prima dell’intervento di depenalizzazione del reato sub art. 485 c.p. (ex art. 1 del d.lgs. 15.1.2016, n. 7, in vigore dal 6.2.2016), come è noto il reato si perfezionava con il primo atto di uso del documento falso, essendo questo il luogo di consumazione dell’illecito. A tale momento, dunque, per effetto di detta depenalizzazione, non si potrà dare più importanza. Caduta ogni ragione di connessione con la ricettazione, il luogo di consumazione del reato si dovrà, pertanto, individuare solo con riferimento a quest’ultima figura.

4) Stessa sorte tocca alle ipotesi di concorso tra la ricettazione ed il reato di cui all’art.55 d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, sostanzialmente riproducente il testo dell’art.12 della l. 5 luglio 1991, n. 12. Per detta norma è punito chiunque, al fine di trarne profitto per sè o per altri, indebitamente utilizza, non essendone titolare, carte di credito o di pagamento ovvero qualsiasi altro documento analogo che abiliti al prelievo di denaro contante o all’acquisto di beni o alla prestazione di servizi oppure, sugli stessi oggetti, operi falsificazioni, alterazioni o semplicemente ne sia in possesso, li ceda, li acquisisca. Orbene, laddove non sia noto il luogo di consumazione della ricettazione, i cui rapporti con la condotta de qua sono stati chiariti da Sez. Un. n. 22902/2001 nel senso della specialità reciproca, competente a procedere è la Procura nel cui territorio sia avvenuta una di dette condotte e, tra esse, soprattutto quella dell’utilizzo, non occorrendo la realizzazione del profitto ai fini della consumazione dell’illecito. Il caso classico è quello dell’acquisto di un biglietto in una stazione ferroviaria facendo uso di un personal number reservation abusivamente captato.

L’usura (art. 644 c.p.)

Il delitto di usura, rientrando nel novero dei reati a condotta frazionata o a consumazione prolungata, si consuma con i pagamenti effettuati dalla persona offesa in esecuzione del patto usurario, atteso che questi ultimi compongono il fatto lesivo penalmente rilevante, di cui segnano il momento consumativo sostanziale, sicchè essi non sono qualificabili come post factum non punibile dell’illecita pattuizione (v. Cass. pen., Sez. II, n. 34910/2008). Laddove difetti l’elemento della riscossione dei ratei usurari, dovrebbe aversi riguardo al momento del perfezionamento dell’accordo o, se questo è ignoto, al luogo in cui è avvenuta la richiesta della somma in denaro.

In tema di usura bancaria, nessuna importanza, ai fini della competenza, riveste la sede legale ove operano i vertici della banca.

B) ALTRE TIPOLOGIE DI ILLECITI

La corruzione (art. 318 ss. c.p.)

Il delitto di corruzione si perfeziona alternativamente con l’accettazione della promessa ovvero con la dazione -ricezione dell’utilità, e tuttavia, ove alla promessa faccia seguito la dazione -ricezione, è solo in tale ultimo momento che, approfondendosi l’offesa tipica, il reato viene a consumazione (Sez. Un n. 15208/2010). Lo stesso principio è stato affermato in relazione al millantato credito(art. 346 c.p.), avuto riguardo all’analogia di struttura con la corruzione (Sez. 6, Sentenza n. 50078 del 28/11/2014, Rv. 261540).

La diffamazione (art. 595 c.p.)

Vanno distinte le diffamazioni a mezzo stampa, a mezzo TV e a mezzo Internet.

1) Il reato di diffamazione a mezzo stampa si consuma nel luogo e nel momento in cui ha avuto diffusione la notizia di stampa ritenuta lesiva, la quale di solito coincide con il luogo della stampa, nella ragionevole presunzione che, una volta uscito lo stampato dalla tipografia, si verifica l’immediata possibilità che esso venga letto da altre persone e, quindi, la diffusione dello stesso in senso potenziale con contestuale percezione dell’offesa. Venuto meno l’obbligo di deposito preventivo delle pubblicazioni presso la Prefettura a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. 3 maggio 2006, n. 252 e potendo tale deposito avvenire entro 60 giorni dalla pubblicazione, esso non è più utile a determinare il momento della diffusione. Si impone, quindi, il ritorno al criterio generale che rimanda all’accertamento del luogo di stampa. Dato che alcuni giornali vengono sottoposti ad una particolare procedura industriale di “incellophanatura”, questo ufficio ha ritenuto che la prima diffusione avviene subito dopo tale accorgimento, allorquando il settimanale è pronto per essere distribuito ai rivenditori, con immediata possibilità, quindi, che esso venga letto da persone estranee al procedimento di redazione e stampa. Nel caso di stampa estera, deve aversi riguardo al primo luogo di diffusione in Italia, con conseguente radicamento della giurisdizione nazionale o, se non è possibile determinarlo, a quello del luogo di prima iscrizione ex atrt. 9, c. 3, c.p.p..

2) Il reato di diffamazione a mezzo trasmissione televisiva si consuma nel momento e nel luogo in cui avviene la diffusione della trasmissione televisiva; l’art. 30 l. 223/90 deroga alla disciplina generale disponendo che, quando vi sia attribuzione di un fatto determinato, la competenza territoriale è determinata in base al luogo di residenza della persona offesa. Tuttavia, in un caso in cui la persona offesa risultava risiedere all’estero, questo ufficio, ritenendo non più applicabile la disciplina derogatoria, ha determinato la competenza territoriale in base alla regola dell’art. 8 c.p.p. con riguardo al luogo di consumazione del reato, avvenuto in Roma negli studi RAI.

3) Quanto alla diffamazione via internet, l’inserimento di frasi offensive o di immagini denigratorie nella rete telematica (internet) dà luogo ad un reato di evento che si consuma nel momento e nel luogo in cui i terzi percepiscono l’espressione ingiuriosa. Quando, tuttavia, non sono noti né il luogo in cui le espressioni inserite nella rete telematica sono state percepite da terzi, né il luogo in cui l’agente ha immesso le stesse nel relativo sitoweb, condotta che costituisce una parte dell’azione (art. 9, c. 1, c.p.p.), per l’individuazione del luogo di consumazione del delitto de quo deve farsi ricorso al criterio suppletivo di cui all’art. 9, c. 2 c.p.p., cioè al luogo di residenza, domicilio o dimora dell’indagato, ovvero ancora al criterio suppletivo di cui all’art. 9, c. 3, c.p.p.

Nel ribadire il principio di cui sopra, si è altresì precisato che il diverso luogo nel quale risultano immesse nel web le espressioni ritenute lesive dell’altrui reputazione potrebbe venire in considerazione solo qualora mancasse l’effettiva percezione della notizia e, quindi, nel caso di reato tentato.

Le lesioni colpose (art. 590 c.p.)

Il delitto di lesioni personali colpose è reato istantaneo che si verifica nel momento dell’insorgenza della malattia. L’insorgenza della sintomatologia durata per lungo periodo determina il luogo (ed il momento) della consumazione. Se non è possibile stabilire ove la malattia è insorta, è competente il P.M. che ha iscritto per prima la notizia di reato.

Laddove le lesioni siano state provocate da merce adulterata oggetto di vendita, il luogo noto dell’adulterazione, ove è sito lo stabilimento di produzione, prevale su quello in cui è insorta la malattia. Se si tratta di medicinale, e non è chiaro ove esso sia stato prodotto, riprende vigore il criterio dell’insorgenza delle lesioni, non avendo alcun rilievo il luogo in cui l’assunzione di esso sia stata prescritta.

Lo stalking (art. 612 bis c.p.)

Trattasi di reato abituale e di evento, che si consuma non appena gli atti abbiano raggiunto un effetto destabilizzante della serenità e dell’equilibrio psicologico della vittima. Il luogo di consumazione è quello in cui vengono percepiti i primi atti persecutori e minacciosi. Laddove il reato si accompagni a fatti di sangue, deve valutarsi la gravità e l’entità di questi ultimi. In caso di lesioni lievi (art. 582 c.p.), stante la connessione, a guidare la competenza resterà il reato di stalking, ma non altrettanto può dirsi laddove le lesioni siano gravissime (art. 583 c.p.) o, a maggior ragione, qualora si verifichino episodi omicidiari (art. 575 c.p.). Per le ipotesi di connessione con il reato di maltrattamenti (art. 572 c.p.) v. oltre.

I maltrattamenti (art. 572 c.p.)

Il reato di maltrattamenti in famiglia, configurando un’ipotesi di reato abituale che si caratterizza per la sussistenza di una serie di fatti che isolatamente considerati potrebbero anche essere non punibili, si consuma nel momento e nel luogo in cui le condotte poste in essere divengono complessivamente riconoscibili e qualificabili come maltrattamenti. È stata ritenuta, specificamente, non applicabile la norma di cui all’art. 8, c. 3, c.p.p., riferita ai reati permanenti e non segnatamente a quelli abituali, ed applicabile invece la norma sub art. 9, c. 1, c.p.p. (l’ultimo luogo dove è avvenuta una parte dell’azione). In caso di connessione con fatti di stalking (art. 612bis c.p.) la competenza sarà determinata dal luogo di consumazione dei maltrattamenti, in quanto reato più grave. Resta per lo più assorbita la competenza del reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570 c.p.), che si consuma nel luogo in cui l’assistenza va prestata.

Sottrazione e trattenimento di minori all’estero (art. 574 bis c.p.)

Trattandosi di reato permanente, ai fini della competenza deve privilegiarsi l’applicazione dell’art. 8, c. 3, c.p.p. (luogo in cui ha avuto inizio la consumazione sottrattiva). Laddove la condotta sia stata commessa interamente all’estero da parte di cittadino straniero, si riespande il criterio della prima iscrizioneexart. 9/3 c.p.p. cui fa rinvio l’art. 10/2 c.p.p..

I reati associativi (art. 416 c.p., 416 bis c.p., art. 74 d.P.R. n. 309/1990)

Essendo i reati associativi di natura permanente, la regola generale da applicare è contenuta nell’art. 8, c. 3, c.p.p., secondo cui è competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione. In difetto di elementi storicamente certi in ordine alla genesi del vincolo associativo, soccorrono criteri presuntivi che valgono a radicare la competenza territoriale nel luogo in cui il sodalizio criminoso si sia manifestato, per la prima volta, all’esterno ovvero si siano concretizzati i primi segni della sua operatività. Quando, inoltre, risultino reati-satellite, è pacifico e consolidato l’orientamento giurisprudenziale per cui, ai fini della determinazione della competenza per territorio, la connessione tra delitto associativo e reati-fine può ritenersi sussistente solo nell’eccezionale ipotesi in cui risulti che, fin dalla costituzione del sodalizio criminoso o dall’adesione ad esso, un determinato soggetto, nell’ambito del generico programma criminoso, abbia già individuato uno o più specifici fatti di reato, da lui poi effettivamente commessi. Una volta riconosciuta la connessione, nulla osta che il reato satellite più grave attragga la competenza di quello associativo, purchè non si versi, naturalmente, in una delle ipotesi di cui all’art. 51, c. 3bis, c.p.p.

L’accesso abusivo a sistema informatico (art. 615 ter c.p.)

In tema di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, il luogo di consumazione del delitto coincide con quello in cui si trova l’utente che, tramite elaboratore elettronico o altro dispositivo per il trattamento automatico dei dati, digitando la “parola chiave” o altrimenti eseguendo la procedura di autenticazione, supera le misure di sicurezza apposte dal titolare per selezionare gli accessi e per tutelare la banca-dati memorizzata all’interno del sistema centrale ovvero vi si mantiene eccedendo i limiti dell’autorizzazione ricevuta (v. Sez. Un. n. 17325 del 26/3/2015).

L’omesso versamento dei contributi INPS (art. 2, comma primo bis, d.l. n. 463 del 1983, conv. con mod. in l. n. 638 del 1983)

Il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali si consuma nel luogo in cui devono essere versati i contributi previdenziali ed assicurativi, da identificarsi in quello della sede dell’istituto previdenziale ove l’impresa ha aperto la sua posizione assicurativa e non in quello della sede legale dell’impresa. Ciò, in applicazione della disposizione dell’art. 1182, comma secondo, cod. civ. per il quale le obbligazioni aventi per oggetto una somma di denaro devono essere adempiute al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza.

La frode sportiva (all’art. 1, comma primo, l. 13 dicembre 1989, n. 401)

Il delitto di frode sportiva si consuma nel momento e nel luogo in cui si verifica la promessa o l’offerta di un vantaggio indebito o la commissione di ogni altra condotta fraudolenta e non in quello dell’accettazione di tale promessa od offerta (v. Sez. 3, Sentenza n. 12562 del 25.2.2010).

PARTE SECONDA: ORIENTAMENTI DI DIRITTO PROCESSUALE

Nel seguire i criteri tassativamente indicati in modo gerarchico dagli artt. 8 e ss. c.p.p. e dall’art. 51, c. 3 bis c.p.p. e, naturalmente, dalle leggi speciali, si raccomanda di ricordare:

1) che la Procura generale per lo più rispetta le pronunce delle Sezioni Unite nonrimesse in discussione da giurisprudenza successiva;

2) che per Sez. Un. n. 40537 del 16/07/2009, Rv. 244330 “qualora per il reato più grave si ignori il luogo di consumazione o non sia applicabile una delle altre regole dell’art. 8 c.p.p. ma si conosca dove è avvenuta una parte dell’azione o dell’omissione, giudice competente sarà quello dell’ultimo luogo della parte di azione od omissione, ai sensi dell’art. 9, comma 1 c.p.p.”. La sentenza ha altresì statuito che “se nessuno di questi luoghi è conosciuto, non si dovrà fare subito ricorso ai criteri suppletivi di cui all’art. 9, commi 2 e 3, ma si dovrà passare al luogo di commissione del più grave, in via successivamente gradata, fra i residui reati connessi. Anche per questo secondo reato, ovviamente, il luogo di commissione andrà individuato applicando in via gradata le regole di collegamento oggettive dettate dall’art. 8 e dall’art. 9, primo comma. Se poi per tutti i reati connessi non sarà possibile individuare il luogo di commissione secondo le regole di cui agli artt. 8 e 9, comma 1, allora si dovrà tornare a fare riferimento al reato più grave ed individuare il giudice competente in relazione a tale reato sulla base innanzitutto del criterio suppletivo di cui all’art. 9, comma 2, e subordinatamente, qualora anche tale criterio non sia utilizzabile, del criterio suppletivo di cui all’art. 9, comma 3. Nell’ipotesi poi di più reati connessi di pari gravità, dovranno ovviamente essere seguite le stesse regole e, quindi, si dovrà passare dal primo reato più grave agli ulteriori reati più gravi più recenti nel tempo e, poi, a mano a mano, agli eventuali reati meno gravi, sempre se per nessuno dei reati via via presi in considerazione si conosca il luogo in cui è avvenuta parte dell’azione o dell’omissione”;

3) che per Sez. Un. n. 27343 del 28/02/2013, Rv. 255345, “le regole sulla competenza derivante dalla connessione di procedimenti non sono subordinate alla pendenza dei procedimenti nello stesso stato e grado, essendo anche quello basato sulla connessione un criterio originario e autonomo di attribuzione della competenza”;

4) che ai fini della configurabilità della connessione teleologica prevista dall’art. 12 , lett.c), c.p.p., è richiesto che vi sia identità fra gli autori del reato-fine e quelli del reato-mezzo (v. Sez. 4, n. 27457 del 10.03.2009);

5) che i dubbi in punto di fatto sul luogo di consumazione del reato possono essere risolti non sollevando contrasto, ma con specifiche indagini;

6) che, ai fini determinazione della competenza in fase di indagine, non possono aver rilievo fatti per cui non si può procedere per difetto di querela;

7) che, ai fini dell’applicazione delle disposizioni introdotte dal d.lgs. 7 settembre 2012, n. 155, recante “Nuova organizzazione dei tribunali ordinari e degli uffici del pubblico ministero, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 settembre 2011, n. 148″, si considerano già “pendenti”, con conseguente radicamento della competenza per territorio, i procedimenti penali relativi a notizie di reato acquisite o pervenute ai competenti uffici del pubblico ministero entro il 13 settembre 2013, data di efficacia del D.Lgs. n. 155 del 2012, come chiarito dalla disposizione interpretativa contenuta nell’art. 8 del D.Lgs. 19 febbraio 2014, n. 14 v. Sez. 1, Sentenza n. 41757 del 16/09/2014, Confl. comp. in proc. c/ Ignoti);

8) che è opportuno che il pubblico ministero il quale trasmetta gli atti ad altro ufficio formuli compiutamente l’ipotesi accusatoria (con indicazione degli articoli violati e la sommaria descrizione della condotta) indicando le ragioni dell’altrui competenza per territorio. È altresì opportuno che il P.M. che ha ricevuto gli atti, ma ritenga la competenza dell’ufficio che glieli ha trasmessi, esprima chiaramente le ragioni del dissenso: a) formulando la diversa ipotesi accusatoria ritenuta corretta e sulla base della quale esclude la propria competenza; b) oppure spiegando le ragioni per le quali, pur condividendo l’ipotesi accusatoria, giunge a conclusioni diverse quanto alla competenza.

Gli spostamenti di competenza ex art. 11 c.p.p.

L’operatività dell’art. 11 c.p.p. è subordinata alla condizione che il magistrato abbia la qualità di persona sottoposta ad indagini, di imputato ovvero di persona offesa o danneggiata dal reato, purchè tali qualità siano state formalmente assunte nella sede procedimentale. Ciò in quanto, derogando l’art. 11 c.p.p. al principio costituzionale del giudice naturale, la norma è di stretta interpretazione e non suscettibile di interpretazioni estensive.

Altra conseguenza di detta natura è il fatto che la semplice prospettazione ed il sospetto non sono idonei a far operare il criterio di competenza di cui all’art. 11, occorrendo, invece, che il magistrato ritenuto autore del reato sia individuato e raggiunto da concreti indizi. Parimenti non si verificano spostamenti di competenza allorquando sia stata la magistratura nel suo insieme ad essere offesa dal reato o la giustizia.

Non spostano, inoltre, la competenza le posizioni processuali assunte da magistrato non più appartenente all’Ordine giudiziario o le considerazioni in ordine alla plausibilità o meno della notitia criminis.

Se il magistrato sia rimasto ignoto, lo spostamento di competenza ex art. 11

c.p.p. è ugualmente operativo, purchè il magistrato medesimo sia individuabile. Lo stesso avviene quando si tratti di magistrato onorario, posto che l’incarico di quest’ultimo è connotato dalla continuatività riconosciuta formalmente per un arco temporale significativo che lo radica istituzionalmente nel plesso territoriale di riferimento (v. sopra). La stessa regola vale, a maggior ragione, per i giudici di pace, in quanto magistrati onorari dotati di competenza istituzionale propria rispetto a tutti gli altri magistrati “non togati”.

Il sostituto Procuratore generale

Dr. Fulvio Baldi 

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di Vittorio Pazienza

Sommario: 1. Premessa. – 2. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di esigenze cautelari. – 2.1. Le sentenze in tema di attualità del pericolo. – 2.2. (Segue): attualità del pericolo e presunzione relativa di sussistenza delle esigenze. – 2.3. Esigenze cautelari e “gravità del titolo di reato”. – 3. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di scelta della misura.- 3.1. Custodia in carcere e valutazione prognostica sulla pena che sarà irrogata. – 3.2. Scelta della misura e “braccialetto elettronico”. – 4. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di motivazione dell’ordinanza cautelare. 5. La giurisprudenza sul coinvolgimento della persona offesa nei procedimenti di revoca o sostituzione delle misure cautelari. – 6. – La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame personale. – 6.1. La partecipazione del ricorrente all’udienza camerale. – 6.2. Il termine per il deposito dell’ordinanza. – 6.3. Il divieto di rinnovazione della misura divenuta inefficace. 7. La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame reale.

1. Premessa.

Nel corso degli ultimi tre anni, com’è noto, il legislatore ha ripetutamente modificato il “sottosistema cautelare”, con una serie di interventi spesso risultati di particolare incidenza  nella prassi applicativa, oltre che di rilevante impatto sull’impianto del codice di rito.

Basti qui richiamare, in ordine cronologico: l’innalzamento da quattro a cinque anni di reclusione della soglia edittale necessaria per l’applicazione della custodia in carcere (artt. 280, comma 2 e 274 lett. c, come modificati dal decreto legge 2 luglio 2013, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 94); il coinvolgimento della persona offesa di reati con violenza alla persona nel procedimento di revoca o modifica delle misure cautelari disposte nei confronti dell’imputato (art. 299, commi 2-bis, 3 e 4-bis, come modificati dal decreto legge 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119); la riduzione, per il giudice procedente, degli spazi discrezionali nella prescrizione di particolari modalità di controllo – c.d. braccialetto elettronico – in sede applicativa degli arresti domiciliari (art. 275-bis, come modificato dal decreto legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10);  il divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere – fatte salve alcune particolari ipotesi – qualora il giudice ritenga che, all’esito del giudizio, verrà irrogata una pena non superiore a tre anni (art. 275, comma 2-bis, come modificato dal decreto legge 26 giugno 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 117).

A tali interventi, quasi tutti di portata settoriale, ha fatto seguito, da ultimo, la legge 15 aprile 2015, n. 47 (d’ora in avanti: legge n. 47), che ha non solo apportato ulteriori modifiche ad alcune disposizioni da poco “ritoccate” (ad es. gravando il giudice della cautela di un particolare onere motivazionale, in caso di ritenuta inidoneità degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico), ma ha anche introdotto una serie di importanti novità nell’intero sistema: si allude, tra l’altro, agli interventi in tema di esigenze cautelari (art. 274), alla completa revisione degli automatismi nell’applicazione della custodia in carcere (artt. 275 comma 3, 276 comma 1-ter,  284 comma 5-bis), al rafforzamento delle misure interdittive (artt. 289, 308), all’individuazione di ulteriori requisiti della motivazione dell’ordinanza cautelare (artt. 292, 309), alle rilevanti modifiche in tema di procedimento di riesame ed appello cautelare, personale e reale (artt. 309, 310, 324).

Il numero ed il rilievo degli interventi modificativi non poteva non dar luogo a divergenze interpretative, talora rilevabili anche nell’evoluzione della giurisprudenza di legittimità.

Nei paragrafi seguenti, si farà riferimento ad alcuni di questi aspetti problematici, per come emersi dall’analisi delle sentenze depositate nel corso del 2015. Per ragioni di coerenza e chiarezza espositiva, si è ritenuto di esaminare le questioni non secondo la richiamata successione cronologica delle modifiche legislative, ma nell’ordine in cui, nel codice di rito, sono previsti e regolati i diversi aspetti della disciplina cautelare interessati dagli interventi di riforma.

2.La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di esigenze cautelari.

La legge n.47 hamodificato l’art. 274 cod. proc. pen. effettuando un duplice, “simmetrico” intervento sulle lettere b) e c), all’interno delle quali sono delineati i requisiti che il pericolo di fuga e quello di reiterazione di condotte criminose devono necessariamente presentare, per poter assurgere a presupposto applicativo di una misura cautelare personale.

In particolare, da un lato, si è previsto che il pericolo di fuga – come quello di reiterazione – sia non solo “concreto”, ma anche “attuale”; dall’altro, si è escluso che le situazioni di concreto e attuale pericolo, di fuga o di reiterazione, possano “essere desunte dalla gravità del titolo di reato per il quale si procede”.

Nelle pagine seguenti, si darà conto dell’interpretazione elaborata dalla Suprema corte in ordine a tali innovazioni, con particolare riferimento al loro “impatto” sugli orientamenti consolidatisi nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 274 cod. proc. pen..

2.1.Le sentenze in tema di attualità del pericolo.

Nella giurisprudenza di legittimità non sembra esservi unanimità di vedute, anzitutto,  quanto alla reale portata innovativa dell’introduzione del requisito dell’attualità del pericolo (accanto a quello della concretezza).

Invero, già all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 47,Sez. IV, 21 maggio 2015 n. 24861, Iorio, Rv. 263727– nel ritenere adeguatamente motivata un’ordinanza cautelare emessa prima della novella, che aveva ravvisato il pericolo di reiterazione nella recidiva, nei carichi pendenti e nella mancanza di segni di ravvedimento da parte dell’indagato – ha precisato che “una più puntuale motivazione sul punto si imporrebbe” alla luce del nuovo testo dell’art. 274 lett. c) cod. proc. pen: disposizione peraltro ritenuta non applicabile nel caso di specie, in forza del principio tempus regit actum (per l’operatività di tale principio in tema di esigenze cautelari, e la conseguente necessità di valutare la legittimità dell’ordinanza alla luce delle norme vigenti al tempo della sua emissione, v. diffusamente, tra le altre, Sez. IV, 18 giugno 2015, n. 28153, Cassano, Rv. 264043,con ampi richiami ai principi espressi al riguardo dalle Sezioni unite, con le sentenze 31 marzo 2011, n. 27919, Ambrogio, Rv. 250195, e 17 luglio 2014, n. 44895, Pinna, Rv. 260927).

La sentenza Cassano qui appena richiamata ha peraltro inteso sottolineare, in motivazione, che il requisito dell’attualità era già stato “recepito quale presupposto implicito della misura cautelare dalla giurisprudenza di legittimità nel vigore della precedente normativa” (con un esplicito richiamo a Sez. VI, 26 novembre 2014, n. 52404, Alessi, Rv. 261670, che in tema di associazione ex art. 74 T.U. Stup., aveva affermato la necessità di desumere la sussistenza delle esigenze cautelari – rispetto a condotte esecutive risalenti nel tempo – da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l’attualità). In senso analogo v. anche, più di recente, Sez. VI, 18 settembre 2015, n. 42630,Tortora, e Sez. V, 24 settembre 2015, n. 43083, Maio, Rv. 264902, secondo le quali il difetto dell’attualità era già rilevabile in base alla preesistente previsione di cui all’art. 292, lett. c), cod. proc. pen.; nonché Sez. VI, 1 ottobre 2015, n. 44605, De Lucia, la quale – richiamando la già citata sentenza Alessi del 2014 – ha posto in rilievo che la giurisprudenza aveva “già considerato l’attualità come necessariamente insita nella concretezza, quindi ritenendola una condizione necessaria al fine di applicazione della misura cautelare”.

È opportuno poi richiamare Sez. IV, 28 maggio 2015, n. 24865, Cuscinà , secondo cui, anche nella vigenza della precedente formulazione dell’art. 274, il giudice era tenuto a motivare rigorosamente sull’attualità delle esigenze cautelari (oltre che sulla scelta della misura) nelle ipotesi in cui il titolo cautelare venga emesso ad un’apprezzabile distanza temporale dai fatti, come del resto affermato già da Sez. un., 24 settembre 2009, n. 40538, Lattanzi, Rv. 244377. Intale prospettiva, l’inserimento del requisito dell’attualità accanto a quello della concretezza, all’interno dell’art. 274, dovrebbe piuttosto segnare – ad avviso della Quarta Sezione – il superamento del diffuso indirizzo interpretativo secondo cui il pericolo di reiterazione “può essere desunto anche dalla molteplicità dei fatti contestati, in quanto la stessa, considerata alla luce delle modalità della condotta concretamente tenuta, può essere indice sintomatico di una personalità proclive al delitto, indipendentemente dall’attualità di detta condotta e quindi anche nel caso in cui essa sia risalente nel tempo” (cfr. ad es. Sez. III, 17 dicembre 2013, n. 3661/2014, Tripicchio, Rv. 258053).

Va tuttavia sottolineato che, nonostante tale revisione critica – fondata anche, se non soprattutto, sull’esplicito richiamo all’attualità oggi contenuto nell’art. 274 – l’orientamento qui appena richiamato è stato ribadito da diverse decisioni, emesse sia subito dopo l’entrata in vigore della l. n. 47 (cfr. Sez. VI, 12 maggio 2015, n. 23304, Vecchi), sia nei mesi successivi (cfr. Sez. III, 10 luglio 2015, n. 33423, Accaputo; Sez. Fer., 28 luglio 2015, n. 34287, Abbinante). Si è anzi ulteriormente precisato, da ultimo, che la motivazione in ordine all’attualità e concretezza del pericolo di recidiva può basarsi “non solo sull’intrinseco disvalore del fatto, ma altresì su un’accertata e immanente proclività al delitto del soggetto attivo (ravvisata, nella specie, sulla base delle modalità particolarmente riprovevoli della sua condotta e della peculiare posizione fiduciaria rivestita rispetto alle persone offese), pur laddove il fatto contestato sia risalente nel tempo e indipendentemente dal fatto che il soggetto attivo non risulti aver posto in essere ulteriori condotte criminose” (Sez. IV, 5 novembre 2015, n. 46442, D.V.).

Una posizione di segno nettamente diverso è stata assunta, rispetto al panorama giurisprudenziale fin qui richiamato, da Sez. III, 19 maggio 2015, n. 37087, Marino, Rv. 264688, che ha attribuito alla modifica dell’art. 274 lett. c) una valenza innovativa di particolare rilievo. Muovendo dall’affermazione consolidatasi nella giurisprudenza anteriore alla novella, secondo cui il requisito della concretezza del pericolo di reiterazione non doveva identificarsi “con quello dell’attualità, derivante dalla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati” (cfr. ad es. Sez. VI, 5 aprile 2013, n. 28618, Vignali, Rv. 255857),la Terzasezione ha osservato che l’inserimento dell’attualità accanto alla concretezza, all’interno dell’art. 274, imponeva di includere nella valutazione prognostica anche tale specifico aspetto, nei termini delineati dall’interpretazione giurisprudenziale appena ricordata. Si è affermato, in altri termini, che, per poter ritenere che un pericolo “concreto” di reiterazione sia anche “attuale”, non è più sufficiente ritenere – con certezza o alta probabilità – che l’imputato tornerebbe a delinquere, qualora se ne presentasse l’occasione, essendo necessario prevedere anche (negli stessi termini di certezza o alta probabilità) che una ulteriore occasione per compiere nuovi delitti si presenti effettivamente. In senso conforme, cfr. Sez. III, 15 settembre 2015, n. 43113, Kamis; Sez. III, 13  ottobre 2015, n. 45280, D.L.,nonché, da ultimo, Sez. III,  27 ottobre 2015, n. 49318, Barone, secondo la quale il riferimento all’attualità delle esigenze specialpreventive, introdotto dalla novella, richiede che l’ordinanza applicativa o confermativa della misura contenga specifiche indicazioni al riguardo, “da ricavare dalla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati. Occasioni, quindi, non meramente ipotetiche ed astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi”.

Discostandosi consapevolmente da tale impostazione, la già citata Sez. V, 24 settembre 2015, n. 43083, Maio, Rv.264092 haperaltro evidenziato che la portata innovativa della modifica apportata all’art. 274 lett. c) non può essere enfatizzata oltre misura, in quanto già nell’assetto previgente incombeva sul giudice uno specifico onere motivazionale (art. 292, comma 2, lett. c, cod. proc. pen.) circa l’attualità delle esigenze, in ragione del tempo trascorso dalla commissione del reato contestato.

La distinzione tra “attualità” e “concretezza” tracciata nelle sentenze della Terza sezione poc’anzi richiamate sembra essere stata valutata criticamente, da ultimo, anche da Sez. VI, 29 ottobre 2015, n. 50027, Aurisicchio, che ha ribadito l’indirizzo secondo cui l’attualità deve ritenersi insita nella concretezza. Ad avviso della Sesta sezione, in particolare, l’aspetto innovativo riconducibile alla legge n. 47 “non consiste nella necessità di ricercare una «attualità» che vada oltre quella richiesta dalla giurisprudenza citata, ma nel fatto che non è più consentita la misura secondo la interpretazione restrittiva della «concretezza». Il codice continua a distinguere tra «esigenze cautelari» ed «eccezionali esigenze cautelari», a dimostrazione che l’attualità non è «nell’immediatezza»”.

In relazione all’inserimento dell’attualità anche nella lett. b) dell’art. 274, si segnala infine Sez. II, 13 ottobre 2015, n. 44526, Castillo Quintana, Rv. 265042, la quale ha riconosciuto a tale modifica una specifica portata innovativa, affermando – in linea con la relazione di accompagnamento al disegno di legge – la necessità che il pericolo di fuga sia non solo concreto, ma anche attuale, “nel senso che il rischio che la persona possa fuggire debba essere imminente”. 

2.2.(Segue): attualità del pericolo e presunzione relativa di sussistenza delle esigenze.

Si è visto nel paragrafo precedente che, sulla questione dell’attualità delle esigenze cautelari – con particolare riguardo alla configurabilità di uno specifico onere motivazionale a carico del giudice emittente la misura – la giurisprudenza della Corte di cassazione ha fornito risposte non del tutto univoche, prima dell’entrata in vigore della legge n. 47.

È utile segnalare che, in relazione alla particolare ipotesi in cui il titolo cautelare venga emesso in relazione ad uno dei reati per i quali vige la presunzione (relativa) di sussistenza delle esigenze cautelari, ai sensi dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. (come modificato, da ultimo, dalla predetta legge n. 47), il panorama giurisprudenziale appare tuttora – ovvero anche dopo l’entrata in vigore della novella – alquanto controverso.

Infatti, secondo un primo orientamento, “non è necessario che l’ordinanza cautelare motivi anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del fatto, così come richiesto dall’art. 292, comma secondo, lett. c), dello stesso codice, in quanto per tali reati vale la presunzione di adeguatezza di cui al predetto art. 275, che impone di ritenere sussistenti le esigenze cautelari salvo prova contraria”: ferma restando, peraltro, la necessità che il giudice emittente valuti “se tale presunzione non possa essere vinta proprio dal distacco temporale intervenuto dai fatti laddove lo stesso, per la sua significativa durata e per la combinazione con altri fattori soggettivi ed oggettivi, possa dare dimostrazione della insussistenza delle esigenze cautelari” (Sez. III, 15 luglio 2015, n.33037, G., Rv. 264190; in senso analogo, v. ad es. Sez. III, 1 aprile 2014, n. 27439, Cetrullo, Rv. 259723).

In una diversa prospettiva, si è invece affermato che, anche qualora si proceda per uno dei reati per cui vige una presunzione relativa di adeguatezza della custodia in carcere, “la considerevole distanza temporale tra i fatti contestati e l’applicazione della misura costituisce elemento che impone al giudice di dare adeguata motivazione non solo della sussistenza della pericolosità sociale dell’indagato in termini di attualità, ma anche della necessità di dover applicare la misura di maggior rigore per fronteggiare adeguatamente ipericula libertatis” (Sez. VI, 10 giugno 2015, n. 27544, Rechichi, Rv. 263942; in senso conforme, v. Sez. VI, n. 52404 del 2014, Alesse, cit.;Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 26570, Flora, secondo cui tale orientamento risulta preferibile anche avuto riguardo alle modifiche apportate dalla l. n. 47 al terzo comma dell’art. 275).

In tale prospettiva – che in sostanza ritiene pregiudiziale ed indefettibile l’indagine sull’attualità delle esigenze, prima di poter ritenere operante la presunzione – è stata di recente valorizzata la collocazione in sequenza degli artt. 274 lett. c) e 275 comma 3: collocazione che evidenzia “icasticamente le tappe del procedimento decisorio che il giudice è tenuto a compiere nell’applicazione delle misure cautelari personali: appare evidente, infatti, che la valutazione in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari deve precedere temporalmente e logicamente quella riferita alla scelta della misura concretamente adottabile e pertanto risulta parimenti evidente che, una volta esclusa per qualsiasi ragione e quindi anche per il decorso di un significativo lasso temporale (art. 292 lett. c cod. proc. pen.), la sussistenza delle esigenze special – preventive non residua alcuna necessità di ordine prima logico che giuridico di procedere a valutazioni inerenti la scelta di una misura che si è già escluso di dover applicare” (Sez. VI, 18 settembre 2015, n. 42630, Tortora, Rv. 264984).

A tale impostazione si è peraltro replicato, altrettanto recentemente (ed in linea con il primo orientamento qui richiamato), che “l’esistenza di una presunzione relativaex legedi sussistenza delle esigenze cautelari (art. 275 co. 3 cod. proc. pen.) inverte gli ordinari «poli» del ragionamento giustificativo, nel senso che il giudice che applica o che conferma la misura cautelare non ha un obbligo di dimostrazione «in positivo» della ricorrenza dei  pericula libertatis… ma ha un obbligo di apprezzamento delle eventuali «ragioni di esclusione» , tali da smentire, nel caso concreto, l’effetto di detta presunzione” (Sez I, 6 ottobre 2015, n. 45657, Varzaru).

2.3.Esigenze cautelari e “gravità del titolo di reato”. Si è già accennato al fatto che il secondo intervento, operato “simmetricamente” dalla l. n. 47 sulle lettere b) e c) dell’art. 274 cod. proc. pen., è consistito nell’inserimento della locuzione “le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte dalla gravità del titolo di reato per il quale si procede” (nella lett. c, si precisa che tale preclusione opera “anche in relazione alla personalità dell’imputato”). Il riferimento alla “gravità del titolo di reato” richiama quindi, con ogni evidenza, la fattispecie incriminatrice astratta contestata nel procedimento.

Peraltro, l’originaria stesura della legge di riforma aveva previsto il divieto di desumere il pericolo di reiterazione “esclusivamente dalle modalità del fatto per cui si procede”: si era osservato, in proposito, che tale locuzione aveva il chiaro intento di superare l’orientamento, largamente maggioritario nella giurisprudenza della Suprema corte, secondo cui gli elementi apprezzabili per la configurabilità del pericolo “possono essere tratti anche dalle specifiche modalità e circostanze del fatto, considerate nella loro obiettività, giacché la valutazione negativa della personalità dell’indagato può desumersi dai criteri oggettivi e dettagliati stabiliti dall’art. 133 cod. pen. tra i quali sono comprese le modalità e la gravità del fatto reato” (Sez. II, 16 ottobre 2013, n. 51843, Caterino, Rv. 258070).

Dopo l’entrata in vigore della legge n. 47, tale indirizzo – che in sostanza consente di operare, nel giudizio prognostico di cui all’art. 274 lett. c), una duplice valutazione degli elementi fattuali della vicenda: sia quanto alla sua gravità, sia quanto alla capacità a delinquere dell’imputato – è stato ripetutamente ribadito da varie Sezioni della Suprema corte: v., tra le altre, Sez. I, 22 luglio 2015, n. 32199, Vasquez; Sez. I, 16 luglio 2015, n. 35948, Santoro; Sez. II, 16 settembre 2015, n. 41359, De Girolamo; Sez. III, 15 ottobre 2015, n. 45911, Cojocari; Sez. III, 27 ottobre 2015, n. 45285, Peritore. In particolare,Sez. II, 20 ottobre 2015, n. 42746, Femia, ha esplicitamente escluso che un divieto di valutare la personalità dell’imputato sulla base delle condotte poste in essere sia ricavabile dal nuovo testo dell’art. 274, dal momento che, ai sensi di tale articolo, “è vietato trarre un giudizio sulla personalità dell’imputato dalla gravità del titolo del reato e non dalla gravità concreta del reato stesso”. V. anche, da ultimo, Sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 46803, Polverino, che, nel ribadire la persistente validità dell’orientamento giurisprudenziale maturato prima della novella, ha valorizzato la radicale diversità – cui si è già accennato all’inizio del presente paragrafo – della locuzione introdotta nella stesura definitiva della legge, rispetto a quelle proposte nel corso dei lavori preparatori (cfr.supra).

È tuttavia utile segnalare che, in alcune pronunce (Sez. II, 29 settembre 2015, n. 41771, Caputo; Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 43352, Tatti; Sez. II, 20 ottobre 2015, n. 45512, Russo), si è invece affermato che la nuova formulazione dell’art. 274  “lascia chiaramente intendere la necessità di superare l’indirizzo interpretativo” favorevole alla valutazione della personalità sulla scorta delle modalità e della gravità del reato; tali pronunce sottolineano, comunque, la necessità che il pericolo di reiterazione si basi, alla luce della novella, su “un giudizio prognostico basato su dati concreti necessariamente considerati nell’attualità”.

3.La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di scelta della misura.

Già dai cenni introduttivi svolti in premessa (cfr.supra, § 1), emerge chiaramente che quello dei criteri di individuazione della misura cautelare applicabile nel caso concreto costituisce forse l’aspetto che ha subito le più ampie e rilevanti modifiche, da parte degli interventi legislativi degli ultimi anni: basti pensare, da ultimo, alla completa ridefinizione dell’ambito applicativo delle presunzioni di adeguatezza della custodia in carcere, operata dalla l. n.47 inpiena sintonia con la ben nota opera “demolitoria” del sistema codificato nel 2009, progressivamente attuata dalle sentenze della Corte costituzionale.

In questa sede, si ritiene peraltro di soffermare l’attenzione su altri rilevanti aspetti della problematica in esame, alla luce di alcune pronunce emesse nel corso del 2015: si allude, da un lato, al divieto di applicazione della custodia in carcere introdotto nell’art. 275, comma 2 bis, cod. proc. pen., e, dall’altro, alle questioni emerse in tema di arresti domiciliari con le “particolari modalità di controllo” di cui all’art. 275 bis del codice di rito.

3.1.Custodia in carcere e valutazione prognostica sulla pena che sarà irrogata.

Sono note le vivaci reazioni dottrinali alle modifiche apportate, dal d.l. n. 92 del 2014 e dalla relativa legge di conversione n. 117 del 2014, all’art. 275, comma 2 bis, cod. proc. pen., il cui secondo e terzo periodo prevedono che “salvo quanto previsto dal comma 3 e ferma restando l’applicabilità degli articoli 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Tale disposizione non si applica nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 423-bis, 572, 612-bis e 624-bis del codice penale, nonché all’articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni, e quando, rilevata l’inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell’articolo 284, comma 1, del presente codice”.  Altrettanto noto è il fatto che, in sede di conversione, sono state introdotte le eccezioni qui appena richiamate alla regola generale dell’inapplicabilità della misura carceraria, ed è stata sostituita – quale oggetto del giudizio prognostico – la locuzione “pena detentiva da eseguire” (che aveva dato luogo a plurimi rilievi, anche per le criticità connesse allo scomputo del presofferto) con l’attuale riferimento alla “pena irrogata”.

Una prima questione, emergente dall’analisi delle pronunce emesse nel corso del 2015, concerne la funzione che, nel sottosistema cautelare, deve essere attribuita alle nuove disposizioni qui richiamate.

Al riguardo, è opportuno richiamare Sez. I, 1 ottobre 2015, n. 40887, Alesse, secondo cui la novella “ha introdotto un espresso «divieto» di applicazione della custodia in carcere”, divieto peraltro non operante ove ricorrano talune circostanze di fatto (trasgressione di misura già applicata, indisponibilità di un luogo di esecuzione degli arresti domiciliari) ovvero si proceda per determinati titoli di reato. Ad avviso della Prima Sezione, si tratta di una ulteriore concretizzazione dei noti principi di proporzionalità e adeguatezza della misura cautelare rispetto al prevedibile esito del giudizio, essendo chiara la correlazione con il sistema delle misure alternative alla detenzione: in altri termini, la novella ha introdotto “un evidente limite al potere discrezionale del giudice”nell’individuazione della misura applicabile, “posto che – tranne le ipotesi prima descritte – lì dove la prognosi quoad poenam risulti contenuta nel limite dei tre anni la misura «massima» applicabile risulta quella degli arresti domiciliari”. Da tali premesse ricostruttive, consegue – perla Prima Sezione- un ineludibile onere, per il giudice emittente la misura e per quello investito del riesame, di formulare il giudizio prognostico sulla pena che sarà irrogata: si è in presenza “di un limite posto direttamente dalla legge” all’applicazione della misura inframuraria, il cui superamento postula appunto la previsione di una pena irrogata in misura superiore ai tre anni, ovvero la ricorrenza di una delle situazioni eccezionali codificate nello stesso comma 2-bis dell’art. 275.

In senso analogo – ovvero per una ricostruzione in termini di vero e proprio “divieto” di applicazione della misura carceraria, con una prognosi di pena irrogata inferiore a tre anni – si sono espresse, tra le altre, Sez. V, 4 febbraio 2015, n. 7742, Rv. 262838 (relativa ad una fattispecie in cui, peraltro, il divieto non è stato ritenuto applicabile per l’indisponibilità di un luogo di esecuzione degli arresti domiciliari, stante l’imminente scadenza del contratto di locazione dell’immobile); Sez. II, 14 gennaio 2015, n. 4418, Rv. 262377, secondo cui il divieto in questione non riguarda gli arresti domiciliari (né le misure ulteriormente gradate), perciò applicabili anche qualora il giudice ritenga che verrà irrogata una pena inferiore a tre anni.

È peraltro necessario ricordare che una posizione radicalmente diversa è stata assunta da Sez. III, 27 febbraio 2015, n. 32702, Jabbar, Rv. 264261, secondo la quale i limiti di applicabilità della misura inframuraria, introdotti dalla novella, “possono essere superati dal giudice qualora ritenga, secondo quanto previsto dal successivo comma terzo, prima parte, della norma citata, comunque inadeguata a soddisfare le esigenze cautelari ogni altra misura meno afflittiva”. Ad avviso della Terza sezione, in sostanza, il richiamo al comma 3 dell’art. 275, contenuto nel comma 2-bis, deve intendersi riferito non solo alle disposizioni che regolano la presunzione di adeguatezza della custodia in carcere, ma anche a quella che apre il predetto comma 3, secondo cui “la custodia in carcere può essere applicata soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata”. In tale prospettiva, pertanto, “nonostante i limiti e le preclusioni previste dall’art. 275, comma 2 bis, secondo paragrafo, la misura della custodia cautelare in carcere può essere applicata quando il giudice ritenga possibile una condanna a pena uguale o inferiore a tre anni di reclusione e contestualmente reputi inutile, sul piano cautelare, ogni altra misura meno afflittiva (tanto varrebbe, allora, non applicare affatto alcuna misura cautelare)”.

Un secondo aspetto su cui sono riscontrabili posizioni non univoche, nella giurisprudenza della Corte di cassazione, concerne il rapporto tra le disposizioni qui in esame, da un lato, e, dall’altro, il divieto di concessione degli arresti domiciliari a chi sia stato condannato per evasione nei cinque anni precedenti al fatto per cui si procede (art. 284, comma 5 bis).

Secondo un primo indirizzo, tale divieto di concessione degli arresti domiciliari “ha carattere assoluto e, pertanto, prevale sulla disposizione di cui all’art. 275, comma 2 bis, cod. proc. pen., in base alla quale non può essere applicata la misura della custodia in carcere quando il giudice ritiene che la pena irrogata non sarà superiore a tre anni” (Sez. II, 12 marzo 2015, n. 14111, Rondinone, Rv. 262960; in senso analogo, v. Sez. VI, 24 giugno 2015, n. 34025, Annoscia).

In una diversa ed anzi opposta prospettiva, si è invece affermato (Sez. VI, 12 febbraio 2015, n. 17657, Caradonna), che il divieto di applicazione della custodia in carcere in caso di prognosi sanzionatoria inferiore ai tre anni, di cui all’art. 275 comma 2 bis, prevede quale eccezione la sola ipotesi della violazione delle prescrizioni imposte con gli arresti domiciliari: deve pertanto escludersi l’applicazione dell’art. 284, comma 5 bis, “perché tale disposizione presuppone chiaramente che per il reato in questione possa essere disposta la custodia in carcere” (principio affermato in una fattispecie in cui l’imputato era stato condannato, in primo grado, alla pena di anni uno, mesi sei di reclusione).

Nella successiva evoluzione giurisprudenziale in materia, potrebbe assumere rilevanza il fatto che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n. 47 al comma 5 bis dell’art. 284, il divieto di concessione degli arresti domiciliari al condannato per evasione nel quinquennio non è più assoluto (laddove l’assolutezza veniva valorizzata, come si è visto, dalle pronunce orientate per la prevalenza di tale divieto sulla disposizione di cui all’art. 275, comma 2 bis): il novellato comma 5 bis fa infatti salva l’ipotesi “che il giudice ritenga, sulla base di specifici elementi, che il fatto sia di lieve entità e che le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con tale misura”.

Per ciò che riguarda, infine, il momento in cui il giudice procedente è chiamato ad operare la valutazione prognostica sulla pena che sarà irrogata, la giurisprudenza ha affermato che “il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l’applicazione della custodia in carcere, previsto dall’art. 275, comma secondo bis, cod. proc. pen., come novellato dal D.L. 26 giugno 2014, n. 92, nel testo anteriore alle modificazioni introdotte dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 117, deve essere oggetto di valutazione prognostica solo al momento di applicazione della misura, ma non anche nel corso della protrazione della stessa, con la conseguenza che il presupposto assume rilievo non in termini di automatismo, ma solo ai fini del giudizio di perdurante adeguatezza del provvedimento coercitivo, a norma dell’art. 299, cod. proc. pen.” (Sez. VI, 16 dicembre 2014, n. 1798/2015, Ila, Rv. 262059).

Tale percorso argomentativo è stato successivamente confermato, da diverse pronunce, anche in relazione alle ordinanze cautelari emesse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione n. 117 del 2014 (e quindi in relazione alla pena detentiva che sarà irrogata, e non alla pena “da eseguire”): cfr.. Sez. IV, 26 marzo 2015, n. 13025, Iengo, Rv. 262961; Sez. IV, 3 giugno 2015, n. 33836, Nadir; Sez. IV, 6 luglio 2015, n. 33848, Bruno, la quale ha tra l’altro posto in evidenza che la scelta del legislatore è stata quella di tener ferma una cesura tra custodia cautelare (in cui rileva il necessario bilanciamento tra esigenze di libertà e di sicurezza dei cittadini) ed esecuzione della pena (in cui rileva invece l’individuazione delle più idonee possibilità di recupero per il condannato):“tale differenza non permette l’applicazione dei criteri di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2 bis nel corso del procedimento, quando la misura cautelare sia già in atto; la circostanza delimita la necessità di tale prognosi alla fase applicativa della misura, come del resto previsto dalla collocazione della disposizione invocata, ed esclude la presenza di un obbligo di costante analisi, sulla base degli effettivi e concreti sviluppi del procedimento, con valutazione che deve avere quale orizzonte valutativo l’esito del giudizio e non le determinazioni che intervengono nelle fasi intermedie, con la considerazione del presofferto”.

3.2.Scelta della misura e “braccialetto elettronico”.

Com’è noto, la disciplina delle “particolari modalità di controllo” correlate alla misura degli arresti domiciliari ha subito un duplice ordine di modifiche, negli anni qui presi in considerazione.

Da un lato, la prescrizione del c.d. braccialetto elettronico deve oggi essere senz’altro disposta dal giudice (accertata la disponibilità dei necessari apparati da parte della polizia giudiziaria), salvo che venga ritenuta non necessaria in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto (art. 275-bis, comma 1, cod. proc. pen., come modificato dal d.l. n. 146 del 2013 conv. in l. n. 10 2014): laddove invece, prima della novella, il controllo elettronico veniva disposto dal giudice solo se ritenuto necessario. D’altro lato, la legge n.47 haintrodotto – inserendo un comma 3 bis all’interno dell’art. 275 – uno specifico onere motivazionale a carico del giudice che intenda disporre la custodia in carcere, essendo egli tenuto ad “indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea, nel caso concreto, la misura degli arresti domiciliari con le procedure di controllo di cui all’art. 275 bis, comma 1”.

Nella più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, non si registra unanimità di vedute per ciò che riguarda il problema della eventuale indisponibilità degli strumenti elettronici da parte della polizia giudiziaria, ed in particolare delle conseguenze di tale indisponibilità sulla misura da applicare nel caso concreto.

Secondo una prima opinione, “in tema di arresti domiciliari con la prescrizione dell’adozione del cosiddetto “braccialetto elettronico”, qualora il giudice – ritenendo che tale strumento di controllo sia nel caso concreto una modalità di esecuzione degli arresti domiciliari necessaria ed idonea per fronteggiare le esigenze cautelari – non accolga un’istanza di sostituzione della custodia in carcere, a causa della indisponibilità di “braccialetti” da parte della P.G., non sussiste alcun “vulnus” ai principi di cui agli artt. 3 e 13 Cost., perché la impossibilità della concessione degli arresti domiciliari senza controllo elettronico a distanza dipende pur sempre dalla intensità delle esigenze cautelari e, pertanto, è ascrivibile alla persona dell’indagato. (Conf. Sez. 1, n. 520 del 2015, non massimata)” (Sez. II, 19 giugno 2015, n. 28115, Candolfi, Rv. 264230). In tale prospettiva – che in sostanza impone di includere l’indisponibilità degli strumenti di controllo, pur non imputabile all’indagato, tra i fattori da considerare nella valutazione dell’adeguatezza degli arresti domiciliari – si è ulteriormente precisato, da ultimo (Sez. II, 10 novembre 2015, n. 46238, Pappalardo), che, dopo la ricordata modifica dell’art. 275 bis, l’applicazione delle modalità di controllo non può essere più considerata una mera modalità di esecuzione degli arresti domiciliari, come finora reiteratamente affermato dalla giurisprudenza, ma piuttosto la regola generale, “con la sola eccezione rimessa alla prudente valutazione del giudice in relazione alle esigenze cautelari sottese alla privazione della libertà personale dell’indagato. Ma tuttora l’applicazione della misura, con le descritte modalità, è subordinata all’accertamento preventivo della disponibilità dei mezzi elettronici o tecnici (cosiddetto braccialetto elettronico) da parte della polizia giudiziaria. A ciò consegue che, in caso di accertata indisponibilità dei suddetti mezzi di controllo, al giudice, sarà necessariamente imposta l’adozione della misura della custodia in carcere. Difatti le stesse esigenze cautelari che imponevano l’adozione della misura degli arresti domiciliari con adozione degli strumenti di controllo si prestano ad essere adeguatamente tutelate solo con l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere“.

In un’ottica ricostruttiva totalmente diversa, si è invece affermato (Sez. I, 10 settembre 2015, n. 39529, Quici, Rv. 264943) che la modifica dell’art. 275-bis ha confermato la natura di mera modalità esecutiva degli arresti domiciliari, che deve essere attribuita alle procedure di controllo elettronico. Pertanto, “se viene ritenuta dal giudice la idoneità della misura degli arresti domiciliari a soddisfare le concrete esigenze cautelari, la applicazione ed esecuzione di detta misura non può essere condizionata da eventuali difficoltà di natura tecnica e/o amministrativa per l’esecuzione della misura, trattandosi di presupposti, all’evidenza, non comparabili tra loro”. In buona sostanza, ad avviso della Prima Sezione, “una volta valutata la adeguatezza della misura domiciliare secondo i criteri di cui all’art. 275 cod. proc. pen., il detenuto dovrà essere controllato con i mezzi tradizionali se risulti la indisponibilità degli strumenti elettronici”.

Per ciò che riguarda invece la seconda modifica legislativa sopra richiamata, riguardante il nuovo onere motivazionale imposto al giudice in sede di applicazione della custodia in carcere, è opportuno richiamare Sez. III, 27 ottobre 2015, n. 45699, Nannavecchia, che ha accolto un’interpretazione rigorosa del nuovo comma 3 bis dell’art.275. Inparticolare, è stata annullata un’ordinanza emessa in sede di riesame che non aveva assolto al predetto obbligo, essendosi limitata “solo a chiarire le ragioni dell’inadeguatezza degli arresti domiciliari “semplici” a salvaguardare l’esigenza cautelare richiamata, senza tuttavia argomentare specificamente – come oggi richiesto dalla novella del 2015 – in ordine all’inidoneità a fronteggiare la predetta esigenza cautelare mediante la predetta misura domiciliare “aggravata””. Sulla stessa linea interpretativa v. altresì, da ultimo, Sez. II, 4 dicembre 2015, n. 49105, Bacio Terracino, che ha ricollegato la necessità di un puntuale adempimento del nuovo onere motivazionale al fatto che, ai sensi del novellato art. 275 bis, l’applicazione degli arresti domiciliari con il braccialetto elettronico costituisce ormai la “regola generale”. V. anche Sez. III, 25 novembre 2015, n. 48700, Buscema, la quale ha sottolineato che la carenza argomentativa qui in esame, rilevata nel provvedimento impositivo della misura custodiale, può comunque essere colmata dal tribunale del riesame, attraverso i propri poteri di integrazione della motivazione.

In senso nettamente diverso appare peraltro orientata Sez. VI, 28 ottobre 2015, n. 46806, Zanga, secondo la quale deve escludersi la sussistenza del difetto di motivazione ex art. 275 comma 3 bis qualora il giudice – sulla base della pericolosità dell’indagato e delle circostanze del caso concreto – abbia adeguatamente motivato sull’inadeguatezza degli arresti domiciliari per fronteggiare il rischio di recidiva, in quanto, in tale ipotesi, “il mancato cenno alla previsione del possibile utilizzo del braccialetto risulta assorbito dalla argomentazione complessivamente spesa per escludere l’adeguatezza in sé degli arresti”. Sull’ammissibilità di una motivazione implicita, agli specifici fini che qui interessano, v. anche Sez. I, 16 luglio 2015, n. 35948, Santoro.

In una posizione per così dire intermedia sembra possibile collocare Sez. III, 1 dicembre 2015, n. 48962, D.R., che ha sottolineato la necessità di una compiuta analisi della motivazione dell’ordinanza, per verificare la sua rispondenza ai nuovi requisiti motivazionali (nella specie, la S.C. ha posto in evidenza che l’ordinanza impugnata non si era limitata ad osservare che “l’utilizzo del braccialetto elettronico non neutralizzerebbe ogni possibilità di movimento criminale dell’indagato”– locuzione censurata dalla difesa per il suo carattere tautologico – ma aveva evidenziato l’assoluta necessità di far cessare radicalmente le comunicazioni con gli altri associati, per le quali l’indagato aveva fatto uso anche di apparecchi intestati a persone inesistenti. In tale contesto, perla Terza Sezione, non era necessario aggiungere alcun’altra “specifica ragione” per motivare l’inadeguatezza degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico).

Sempre in tema di onere motivazionale ex art. 275, comma 3-bis, si segnala anche Sez. I, 5 giugno 2105, n. 27335, Margari, la quale ha escluso che la nuova disposizione sia applicabile alle ordinanze cautelari emesse in relazione a reati per i quali vige la presunzione relativa di adeguatezza della sola custodia in carcere, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 275: infatti, per tali fattispecie, il legislatore – privilegiando non irragionevolmente le esigenze di tutela della collettività – ha ritenuto non idonea “la modalità di esecuzione della custodia domiciliare con braccialetto elettronico, riferibile soltanto agli altri reati meno gravi per i quali non opera alcuna presunzione e la sottoposizione a custodia in carcere sia frutto di scelta discrezionale del giudice, da giustificare in modo puntuale anche sotto il profilo dell’insufficienza dei dispositivi di controllo applicabili”.

Sul rapporto tra braccialetto elettronico e presunzione di adeguatezza, si era in precedenza affermato che, “nei reati con presunzione relativa di idoneità della custodia cautelare in carcere, la disponibilità ad indossare il predetto dispositivo presuppone che la presunzione sia già vinta, ossia che il giudice, valutando gli elementi specifici del singolo caso, ritenga che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con misure diverse dalla detenzione carceraria” (Sez. III, 3 dicembre 2014, n. 7421/2015, F., Rv. 262418).

4.La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di motivazione dell’ordinanza cautelare.

Com’è noto, la legge n. 47 ha introdotto rilevanti modifiche alle disposizioni del codice di rito concernenti i requisiti dell’ordinanza cautelare, modifiche chiaramente volte – come emerge dai lavori parlamentari – ad evitare la redazione di motivazioni “appiattite” su quelle del pubblico ministero richiedente. In particolare, da un lato, è stato inserito nelle lettere c) e c-bis) dell’art. 292, accanto a quello della “esposizione”, il requisito della “autonoma valutazione” degli elementi ivi indicati (esigenze cautelari, indizi, ritenuta irrilevanza delle argomentazioni difensive, inadeguatezza di misure gradate rispetto a quella carceraria); dall’altro, sono stati corrispondentemente rivisti i poteri decisori del tribunale del riesame, aggiungendo all’art. 309, comma 9 – che prevede tra l’altro il potere, rimasto immutato, di confermare l’ordinanza impugnata anche per ragioni diverse da quelle ivi indicate – il seguente periodo conclusivo: “Il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione, a norma dell’art. 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa”.

Tra le pronunce emesse dalla Suprema corte in argomento, va anzitutto segnalata Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 40978, De Luca, Rv. 264567, che ha attribuito alle nuove disposizioni una valenza meramente ricognitiva dei rigorosi approdi ermeneutici già raggiunti da una parte della giurisprudenza (cfr. Sez. VI, 13 marzo 2014, Sanjust, Rv. 259462), secondo i quali il tribunale del riesame non può ricorrere al proprio potere integrativo per completare la motivazione di un’ordinanza cautelare che sia priva dell’autonoma valutazione, da parte del giudice emittente, del materiale posto a sostegno della richiesta. In altri termini, ad avviso della Sesta sezione, “il riferimento alla «autonoma valutazione» non aggiunge, a quelli preesistenti, un nuovo requisito a pena di nullità bensì ritiene corretta quell’interpretazione secondo la quale il provvedimento di custodia deve sia avere il necessario contenuto «informativo» che dimostrare la effettiva valutazione da parte del giudicante e, quindi, il reale esercizio della giurisdizione”; in tale prospettiva, l’annullamento previsto dal novellato comma 9 dell’art. 309, per l’ipotesi in cui la motivazione “manca” o “non contiene l’autonoma valutazione”, va inteso nel senso che “la nullità ricorre quando, pur a fronte di un contenuto ineccepibile dell’atto sul piano formale di completezza, si tratta chiaramente di una mera adesione acritica alle scelte dell’accusa”. In senso analogo, v. anche Sez. VI,1 ottobre 2015, n. 44607, Di Marzo; Sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 45934, Perricciolo, Rv. 265068; Sez. VI, 29 ottobre 2015, n. 47233, Moffa;Sez. II, 28 ottobre 2015, n. 46136, Campanella, la quale ha evidenziato che la dimensione “autonoma” della valutazione giudiziale, relativa alla consistenza e legittimità degli elementi disponibili, è “connaturata alla funzione di controllo affidata al giudice per le indagini preliminari”, pur se è stata richiesta espressamente solo dalla legge n. 47. Da ultimo, cfr. la già citata Sez. III, n. 48962 del 2015, D.R., la quale ha precisato che lo sforzo motivazionale richiesto dalla novella “non può essere inteso come finalizzato ad una «originale esposizione» dei fatti; la necessità del vaglio critico degli elementi indiziari e delle esigenze cautelari non si traduce infatti nella necessità di una riscrittura del testo della richiesta del P.M., ciò che finirebbe per risolversi in un impegno letterario che poco aggiungerebbe alla tutela del diritto di difesa, cui tende l’intervento riformatore”. Tale pronuncia si segnala anche per aver ricondotto l’onere motivazionale in questione anche al provvedimento emesso dal tribunale del riesame ai sensi dell’art. 309 cod. proc. pen.

Diverse sentenze hanno poi affrontato la questione – di assoluto rilievo nella pratica giudiziaria, oltre che strettamente correlata a quella fin qui discussa – della compatibilità, con le nuove disposizioni, della motivazione c.d.per relationem: questione ripetutamente risolta in senso positivo.

Si è in particolare affermato (Sez. Fer., 12 agosto 2015, n. 34858, Liotta) che l’espressa previsione di un obbligo di autonoma valutazione dei presupposti dell’intervento cautelare non sembra potersi tradurre tout court nel divieto di motivare per relationem, dovendosi invece ancorare la legittimità dell’ordinanza “alla dimostrazione che il giudice, nel riportarsi al contenuto di un atto del procedimento ovvero nel riprodurlo nel corpo della motivazione, ne abbia non solo preso cognizione, ma altresì effettivamente soppesato la coerenza con la decisione assunta. Che è esattamente una delle condizioni già individuate dalla giurisprudenza per legittimare il ricorso alla motivazione  per relationem, condizione che il legislatore si è dunque limitato a recepire”. Nello stesso senso, v. tra le altre Sez. VI, 29 ottobre 2015, n. 45166, Esposito, secondo la quale le disposizioni introdotte dalla legge n. 47, lungi dal vietare la motivazione per relationem, si pongono in una linea di continuità con i principi costantemente affermati dalla Suprema corte sin da Sez. un.,  21 giugno 2000, Primavera, Rv. 216664; cfr. anche le già citate Sez. II, n. 45934 del 2015, Perricciolo  e, da ultimo, Sez. II, n. 46136 del 2015, Campanella, secondo la quale “la tecnica del rinvio testuale è legittima nella misura confinata nell’area della «esposizione» degli elementi posti a sostegno della misura, ma non può estendersi fino all’assorbimento dei contenuti valutativi della richiesta cautelare, confliggendo tale operazione con la strutturale funzione di controllo affidata al giudice per le indagini preliminari in materia di misure cautelari”.

La giurisprudenza della Suprema corte ha anche sottolineato, per altro verso, che le nuove disposizioni introdotte dalla l. n. 47 non hanno fatto venir meno il potere integrativo esercitabile, dal tribunale del riesame, ai sensi del comma 9 dell’art. 309 (cfr.supra): fermo restando, ovviamente, che tale potere potrà oggi essere esercitato solo ove non ricorrano le nuove ipotesi di annullamento (motivazione mancante o priva dell’autonoma valutazione). In tal senso, v. Sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 44433, Bellinghieri;Sez. VI, 5 novembre 2015, n. 46623, Orsi, secondo la quale il potere integrativo di cui trattasi è pienamente esercitabile, in presenza dell’autonoma valutazione di cui si è detto, per integrare la “esposizione” degli elementi previsti, a pena di nullità, dalle lettere c) e c-bis) del comma 2 dell’art. 292 cod. proc. pen..

5.La giurisprudenza sul coinvolgimento della persona offesa nei procedimenti di revoca o sostituzione delle misure cautelari.

Si è già accennato, in premessa, alle importanti modifiche introdotte nell’art. 299 cod. proc. pen. – con riferimento ai procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi con violenza alla persona – dal d.l. n. 93 del 2013, convertito dalla l. n. 119 del 2013: le nuove disposizioni prevedono infatti una forma di interlocuzione obbligatoria con la persona offesa, qualora venga proposta una richiesta di revoca o sostituzione delle misure cautelari coercitive diverse dal divieto di espatrio e dall’obbligo di presentazione alla p.g.. Invero, sia nella fase delle indagini che in quelle successive, le richieste di revoca o sostituzione devono essere contestualmente notificate al difensore della persona offesa (ovvero, in mancanza, a quest’ultima), a pena di inammissibilità delle richieste medesime.

A tale ultimo proposito, la giurisprudenza della Suprema corte è ripetutamente intervenuta, nel corso del 2015, chiarendo tra l’altro che la predetta sanzione deve ritenersi applicabile anche quando l’oggetto della richiesta sia costituito dalla revoca o dalla sostituzione della misura, ma dall’applicazione di quest’ultima con modalità meno gravose (Sez. VI, 5 febbraio 2015, n. 6717, D. Rv. 262272). La stessa pronuncia ha anche sottolineato che, con le nuove disposizioni, si intende rendere la persona offesa partecipe dell’evoluzione della posizione cautelare dell’indagato o imputato, “consentendole di presentare, entro un breve lasso temporale, memorie ai sensi dell’art. 121 c.p.p., al fine di offrire all’autorità giudiziaria procedente la conoscenza di ulteriori elementi di valutazione pertinenti all’oggetto della richiesta e garantire in tal modo la possibilità di instaurare un adeguato contraddittorio con la vittima del reato all’interno dell’incidente cautelare”; in senso conforme, v. anche Sez. VI, 23 luglio 2015, n. 35613, T., Rv. 264342. Un’interpretazione rigorosa della sanzione di inammissibilità era stata del resto già fornita dalle decisioni meno recenti, sia quanto alla rilevabilità d’ufficio, sia quanto alla “insanabilità” della situazione fino al giudicato (cfr. ad es. Sez. IV, 26 luglio 2014, n. 29045, Isoldi, Rv. 259984).

È tuttavia necessario sottolineare che, di recente, è stata proposta dalla Suprema corte un’interpretazione volta a ridimensionare sensibilmente la portata applicativa delle nuove disposizioni. Si è in particolare sostenuto (Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 43353, Quadrelli, Rv. 265094) che queste ultime dovrebbero riguardare solo i procedimenti per reati con violenza alla persona connotati da un pregresso rapporto personale tra vittima e imputato, non anche quelli in cui l’azione violenta è risultata del tutto occasionale.

A sostegno di tale assunto,la Secondasezione ha affermato che – nonostante anche le vittime occasionali siano esposte al rischio di ulteriori episodi delittuosi, magari per finalità ritorsive correlate alla loro decisione di sporgere denuncia – solo un pregresso rapporto tra vittima e aggressore può “presumibilmente” consentire alla prima di avere a disposizione ulteriori elementi di conoscenza, da offrire al giudicante attraverso la presentazione di memorie ex art. 121 cod. proc. pen.: “Fuori da questo ambito, il rapporto di maggior tutela, rivolto indiscriminatamente a tutte le vittime di reati con violenza alla persona, appare ridursi ad un mero formalismo, in quanto alla vittima occasionale della rapina, di regola solo casualmente – anche nella “scelta” dell’aggressore – vittima del reato, non può derivare ragionevolmente alcun pregiudizio dalla circostanza che all’imputato si revochi o si modifichi l’originaria misura cautelare”. Su tali basi,la Secondasezione – in una fattispecie relativa a misura cautelare disposta per più delitti di rapina aggravata in danno di istituti di credito – ha annullato l’ordinanza emessa dal tribunale, ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen., che aveva d’ufficio ritenuto sussistente l’inammissibilità dell’istanza, per la mancata notifica della stessa alle persone offese.

6.La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame personale.

Nel corso della presente esposizione, si è già avuto modo di accennare ad un’importante modifica apportata dalla legge n. 47 all’art. 309 del codice di rito, concernente la ridefinizione dei poteri decisori del tribunale investito dell’impugnazione cautelare (cfr.supra, § 4). Va peraltro evidenziato che la predetta legge ha profondamente innovato anche altri aspetti del procedimento di riesame, tra i quali la partecipazione del ricorrente all’udienza camerale, i termini perentori (oggi previsti non solo per la trasmissione degli atti e per la decisione, ma anche per il deposito dell’ordinanza), le conseguenze derivanti dalla violazione dei predetti termini (oggi non più limitate alla perdita di efficacia della misura).

Nelle pagine seguenti, si farà cenno ad alcune pronunce della Suprema corte che – talora con risultati non convergenti – si sono occupate delle questioni interpretative sollevate dalle nuove disposizioni.

6.1. La partecipazione del ricorrente all’udienza camerale.

Com’è noto, la materia era finora regolata dal comma 8 dell’art. 309 cod. proc. pen., con un rinvio alle disposizioni generali dettate, per il procedimento camerale a partecipazione non necessaria, dall’art. 127 del codice di rito: rinvio che aveva dato luogo a marcate divergenze interpretative, soprattutto quanto alla posizione del detenuto “fuori distretto”. Era stata infatti sostenuta sia l’insussistenza di un diritto a presenziare (avendo il detenuto solo il diritto di essere ascoltato dal magistrato di sorveglianza del luogo di detenzione: cfr. Sez. IV, 12 luglio 2007, Cammarata, Rv. 237886); sia – all’opposto – la necessità di tradurre all’udienza camerale, a pena di nullità assoluta ed insanabile, il detenuto che ne avesse fatto richiesta (opinione maggioritaria: cfr. da ultimo Sez. VI, 21 maggio 2015, n. 21849, Farina, Rv. 263630); sia anche – in un’ottica intermedia dai marcati contorni “sostanzialisti” – la necessità di condizionare la traduzione alla manifestazione di volontà, da parte del detenuto richiedente, “di rendere dichiarazioni su questioni di fatto concernenti la propria condotta” (cfr .Sez. II, 5 novembre 2014, n. 6023/2015, Di Tella, Rv. 262312). Quanto poi alla questione della tempestività della richiesta di traduzione (di intuitivo rilievo, in un procedimento come quello ex art. 309), la giurisprudenza aveva fornito indicazioni che, ovviamente, risentivano della mancanza di specifiche indicazioni normative (cfr. ad es. Sez. VI, 4 novembre 2011, n. 42710, Ventrici, Rv. 251277, secondo cui la richiesta di traduzione doveva essere formulata “nella ragionevole immediatezza della ricezione della notificazione dell’avviso della data fissata per l’udienza camerale”).

La legge n. 47 ha apportato modifiche sostanziali all’art. 309, pur lasciando intatto il rinvio all’art. 127 contenuto nel comma8. Inparticolare, da un lato, al comma 6 del predetto articolo si prevede che “l’imputato può chiedere di comparire personalmente”; dall’altro, il novellato comma 8-bis dispone che “l’imputato che ne abbia fatto richiesta ai sensi del comma6 hadiritto di comparire personalmente”.

Tali disposizioni sono state diffusamente analizzate da Sez. I, 6 ottobre 2015, n. 49882, Pernagallo, secondo cui esse paiono “affermare, in modo inequivoco, il diritto del ricorrente di comparire all’udienza camerale fissata per la trattazione, anche se eventualmente detenuto fuori distretto; la possibilità di esercitare tale diritto, peraltro, risulta strettamente correlata, per l’impugnante detenuto o internato, alla formulazione della richiesta nell’atto di riesame”. In altri termini, ad avviso della Prima sezione, la novella ha inteso superare ogni pregressa incertezza sia quanto alla sussistenza del diritto a presenziare, sia quanto alla tempestività della relativa richiesta: né la previsione relativa al necessario inserimento di quest’ultima nell’atto di impugnazione può dirsi lesiva dei diritti di difesa, sia perché il ricorrente ha già potuto avere un contatto con l’organo che ha emesso la misura (a seconda dei casi, in sede di convalida o di interrogatorio di garanzia), sia perché l’impugnazione ex art. 309, con la eventuale richiesta di presenziare all’udienza, può comunque essere anche presentata dal (solo) difensore.

Infine, ad avviso della Prima sezione, deve oggi escludersi – pur essendo rimasto immutato, nel comma 8 dell’art. 309, il rinvio all’art. 127 cod. proc. pen. – che il detenuto fuori distretto possa chiedere di essere sentito prima dell’udienza dal magistrato di sorveglianza: le nuove disposizioni in tema di riesame costituiscono infatti una lex specialis  destinata a prevalere sulle disposizioni generali di cui all’art. 127 (diversamente opinando, si avrebbe per la sentenza “una irragionevole «rimessione in termini» a beneficio esclusivo di chi è detenuto o internato in luogo posto fuori del circondario del Tribunale competente”).

6.2. Il termine per il deposito dell’ordinanza.

Nel richiamare le pronunce emesse nel 2015 dalla Suprema corte in tema di esigenze cautelari (cfr.supra, § 2), si è già accennato al fatto che la giurisprudenza ha ripetutamente escluso – in applicazione del principio tempus regit actum– che le modifiche introdotte dal codice di rito dalla legge n. 47 (con particolare riguardo al requisito dell’attualità dei pericoli di cui alle lettere b e c dell’art. 274) possano incidere sulla legittimità delle ordinanze cautelari emesse in applicazione della previgente normativa: con la conseguente impossibilità di ritenere carente di motivazione un provvedimento che non abbia esaminato aspetti non contemplati dalle norme in vigore al momento della emissione (cfr. in tal senso, oltre alle sentenze già richiamate al § 2, Sez. II, 16 settembre 2015, n. 44515, Ax).

Una divergenza interpretativa in ordine alle implicazioni concrete del principio tempus regit actumsi è invece registrata con riferimento ad una delle più rilevanti innovazioni apportate dalla l. n. 47 al procedimento di riesame. Si allude all’introduzione, nell’art. 309 comma 10 cod. proc. pen., di un termine perentorio per il deposito dell’ordinanza in cancelleria (trenta giorni decorrenti dalla decisione, salva l’indicazione di un termine non superiore a quarantacinque, qualora la motivazione si riveli particolarmente complessa): termine che va ad aggiungersi a quelli – anch’essi perentori, a pena di inefficacia della misura –  concernenti la mancata trasmissione al tribunale degli atti posti a sostegno della misura entro i cinque giorni dalla richiesta, e la mancata decisione sulla richiesta di riesame entro dieci giorni dalla ricezione degli atti.

Il contrasto interpretativo cui si accennava concerne la particolare ipotesi in cui la decisione del tribunale sia ritualmente intervenuta prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni (con il deposito del dispositivo nei dieci giorni dalla trasmissione degli atti), ma l’ordinanza, completa della motivazione, sia stata depositata in cancelleria dopo la novella.

Da un lato, infatti, Sez. V, 17 settembre 2015, n. 40342, Ricciardi, Rv.264939, haritenuto applicabile la nuova normativa, dichiarando la perdita di efficacia della misura per il mancato deposito dell’ordinanza nei trenta giorni dalla decisione. A sostegno di tali conclusioni ,la Quinta Sezione ha escluso che esse conseguano ad un’applicazione retroattiva della legge n. 47, essendo invece necessario individuare quale segmento dell’attività procedimentale debba essere regolato secondo le nuove disposizioni: “attività che deve senz’altro essere identificata nella redazione della motivazione dell’ordinanza decisoria della procedura di riesame, e non più nella precedente ed ormai esaurita emissione del dispositivo della stessa”. In buona sostanza, tale pronuncia conferisce decisiva rilevanza al fatto che, al momento dell’entrata in vigore della nuova legge, i termini per la stesura della motivazione dell’ordinanza erano ancora pendenti, e come tali assoggettati alla nuova disciplina, sia quanto alla loro durata sia quanto alla sanzione prevista, in caso di inosservanza.

A diverse ed anzi opposte conclusioni è invece pervenuta Sez. I, 6 ottobre 2015, n. 43804, Farina, secondo la quale deve attribuirsi un rilievo dirimente al fatto che la decisione sulla richiesta di riesame intervenga prima della novella: anche attraverso un esplicito richiamo alla già citata sentenza Ambrogio delle Sezioni unite, la Prima sezione ha infatti affermato che “il principio tempus regit actum comporta che, di regola, la norma vigente al momento del compimento di ciascun atto ne segna definitivamente, irrevocabilmente, le condizioni di legittimità, ne costituisce lo statuto regolativo: un atto, una norma…poiché, al momento della pronuncia dell’ordinanza, il termine suddetto non esisteva, esso non può trovare applicazione con riferimento a quel provvedimento”. In senso del tutto conforme, v. anche Sez. VI, 21 settembre 2015, n. 41322, Policastri, la quale ha altresì posto in evidenza che la motivazione “non rappresenta un atto diverso e separato dal tipo di provvedimento giurisdizionale cui inerisce quale elemento costitutivo, ma ne seguein totola disciplina normativa in vigore al momento dell’adozione”.

6.3. Il divieto di rinnovazione della misura divenuta inefficace.

Com’è noto, la l. n.47 haintrodotto un’ulteriore, rilevantissima modifica al comma 10 dell’art. 309, prevedendo che, in caso di mancato rispetto di uno dei tre termini perentori cui si è poc’anzi accennato, “l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, salve eccezionali esigenze cautelari, non può essere rinnovata”.

Al riguardo, è opportuno segnalare, da un lato, Sez. VI, 12 maggio 2015, n. 23304, Vecchi, la quale ha escluso – in base all’appena richiamato principio tempus regit actum, ed alla conseguente necessità di valutare un atto in relazione alla norma vigente al momento della sua emanazione – che il divieto di rinnovazione in parola possa applicarsi con riferimento ad ordinanze cautelari che abbiano perso efficacia prima dell’entrata in vigore della l. n. 47.

D’altro lato, viene in rilievo la già citata Sez. III, 27 ottobre 2015, n. 45285, Peritore, secondo cui il divieto di rinnovazione di cui al novellato comma 10 dell’art. 309 opera esclusivamente nelle ipotesi di perdita di efficacia della misura causata dal mancato rispetto dei termini previsti per la trasmissione degli atti, per la decisione sulla richiesta di riesame e per il deposito dell’ordinanza: non anche nelle ipotesi (quale quella ricorrente nella fattispecie) di annullamento del titolo cautelare per motivi formali. Ad avviso della Terza Sezione, deve altresì escludersi qualsiasi possibilità di estensione analogica delle nuove disposizioni, “in quanto la specificazione che il legislatore ha inteso fare nell’art. 309 comma 10 prevedendo il divieto (peraltro non assoluto) di rinnovare una misura cautelare dichiarata inefficace per inosservanza dei termini indicati, non incide minimamente sulla reiterabilità della misura cautelare divenuta inefficace per questioni puramente formali la cui ammissibilità trova il suo fondamento – e perciò non ha formato oggetto di specifica previsione – nel generale principio del “ne bis in idem”, che è ostativoalla reiterazione della misura solo quando il giudice sia chiamato a riesaminare nel merito quegli stessi elementi che già siano stati ritenuti insussistenti o insufficienti, e non quando tali elementi non siano stati valutati nel merito”.

7. La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame reale.

Come già accennato in premessa, la legge n.47 hamodificato anche il procedimento di riesame avverso i provvedimenti di sequestro preventivo, conservativo e probatorio, delineato dall’art. 324 cod. proc. pen.: prima della novella, il comma 7 del predetto articolo richiamava  – quali disposizioni applicabili anche nel procedimento di riesame reale  – i commi 9 e 10 dell’art. 309. La legge n.47 hainserito anche il richiamo al comma 9-bis dell’art. 309 (il quale ha introdotto, com’è noto, la possibilità per il ricorrente di richiedere il differimento dell’udienza camerale): sicchè, nel testo novellato, il comma 7 dell’art. 324 dispone che nel procedimento di riesame reale “si applicano le disposizioni dell’art. 309, commi 9, 9-bis e10”.

Una prima questione affrontata dalla giurisprudenza, dopo l’entrata in vigore della l. n. 47, è quella dell’applicabilità anche ai riesami reali del termine perentorio di cinque giorni per la trasmissione degli atti (previsto per i procedimenti di riesame personale dal comma 5 dell’art. 309) e della relativa “sanzione” costituita dalla perdita di efficacia della misura, ai sensi del comma 10 del medesimo art. 309. Prima della novella, com’è noto, il quesito era stato risolto dal Supremo consesso in senso negativo (Sez. un., 28 marzo 2013, Cavalli, Rv. 255581-255584).

Al riguardo, si è affermato che, anche nella vigenza delle nuove disposizioni, “non è applicabile, nel procedimento di riesame del provvedimento di sequestro, il termine perentorio di cinque giorni per la trasmissione degli atti al tribunale, previsto dall’art. 309, comma quinto, cod. proc. pen., con conseguente perdita di efficacia della misura cautelare impugnata in caso di trasmissione tardiva, ma il diverso termine indicato dall’art. 324, comma terzo, cod. proc. pen., che ha natura meramente ordinatoria sicché il termine perentorio di dieci giorni, entro cui deve intervenire la decisione a pena di inefficacia della misura, decorre, nel caso di trasmissione frazionata degli atti, dal momento in cui il tribunale ritenga completa l’acquisizione degli atti mancanti, nei limiti dell’effetto devolutivo dell’impugnazione” (Sez. III, 29 settembre 2015, n. 44640, Zullo). La persistente validità dei principi affermati dalle Sezioni unite nella sentenza Cavalli è stata esplicitamente ribadita – senza peraltro alcun richiamo alla legge n. 47 – anche da Sez. V, 26 giugno 2015, n. 48021, Attia; Sez. III, 24 settembre 2015, n. 465531, Antenori; Sez. III, 22 ottobre 2015, n. 45638, Vaudi..

Un diverso profilo problematico, conseguente all’entrata in vigore della novella, concerne poi la natura del rinvio operato dal comma 7 dell’art. 324 ai commi 9, 9-bis e 10 dell’art. 309: occorre infatti tener presente che, secondo la più volte citata sentenza Cavalli del 2013, tale rinvio era di natura statica o recettizia, nel senso che oggetto del richiamo erano i commi 9 e 10 nella formulazione originaria (ovvero, quanto al comma 10, quella antecedente alle modifiche apportate dalla legge 8 agosto 1995, n. 332, proprio in tema di termine per la trasmissione degli atti e relativa perdita di efficacia della misura, in caso di inosservanza).

Il problema che si pone, evidentemente, è quello di stabilire se tali conclusioni debbano esser tenute ferme – in tutto o in parte – anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 47: si tratta di una questione di grande rilievo anche pratico, essendo in gioco l’applicazione ai riesami reali delle importanti innovazioni introdotte dalla medesima legge nei commi 9 e 10 dell’art. 309 (annullamento dell’ordinanza in caso di motivazione mancante o difettosa nella “autonoma valutazione”; termine perentorio anche per il deposito dell’ordinanza; divieto di rinnovazione della misura divenuta inefficace per la scadenza dei termini, salva l’esistenza di esigenze eccezionali).

Al riguardo, occorre per un verso segnalare che, secondo quanto incidentalmente affermato dalla già citata sentenza Zullo della Terza Sezione, “sembrerebbe sostenibile”  che al rinvio debba oggi riconoscersi natura formale o dinamica (con conseguente applicazione ai riesami reali anche delle nuove disposizioni introdotte nei commi 9 e 10 dell’art. 309), avendo la legge n. 47 modificato anche la struttura dell’art. 324, con il ricordato intervento sul comma 7.

Per altro verso, va posto in evidenza che la stessa Terza Sezione della Suprema corte, con ordinanza 26 novembre 2015, n. 50581, Capasso, ha rimesso la questione alle Sezioni unite: sarà quindi il Supremo consesso a stabilire – con le conseguenze applicative cui si è in precedenza accennato – se il novellato art. 324 comma 7 richiami i commi 9 e 10 dell’art. 309 nella nuova o nella previgente formulazione. La rimessione è stata motivata prospettando la possibilità di un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di legittimità, anche alla luce delle divergenti posizioni espresse in dottrina.

In particolare, a sostegno della tesi della persistente natura recettizia (o statica) del rinvio,la Terzasezione ha tra l’altro evidenziato che le nuove disposizioni potrebbero essere ritenute giustificabili solo con riguardo alle misure cautelari personali, ma non anche quanto a quelle reali,“alla luce del bene interesse coinvolto, di rango costituzionale ma suscettibile di compressione maggiore rispetto alla libertà personale”. Con specifico riguardo al divieto di rinnovazione, si è evidenziato il suo carattere “non proporzionato all’oggetto della tutela e potenzialmente idoneo ad annullare – senza alcuna possibilità di recupero – la funzione conservatrice e preventiva propria del vincolo, al di fuori dei casi di cui all’art. 240, comma 2, cod. pen. comunque “fatti salvi” dall’art. 324, comma 7″. Sempre in un’ottica volta a sostenere la natura recettizia del rinvio,la Terzasezione ha altresì posto in evidenza, da un lato, che la legge n.47 haintrodotto nel solo procedimento di riesame personale analoghe disposizioni anche nel giudizio di rinvio (cfr. art. 311 comma 5 bis, relativo appunto ai termini perentori per la decisione e per il deposito dell’ordinanza, nonché al divieto di rinnovazione): disposizioni certamente non applicabili al giudizio di rinvio a seguito di annullamento di un provvedimento impositivo di un sequestro, non essendovi alcun richiamo al predetto comma 5 bis all’interno degli artt. 324 e 325 cod. proc. pen.. D’altro lato, l’ordinanza di rimessione ha valorizzato la specifica modalità di intervento del legislatore sul comma 7 dell’art. 324: intervento consistito nella sostituzione delle parole “articolo 309 commi9″con le parole “articolo 309 commi 9, 9 bis”, senza alcun richiamo al comma 10.

Quali argomenti di possibile sostegno della tesi volta a riconoscere natura “dinamica” al rinvio, il Collegio rimettente ha invece richiamato, in primo luogo, il fatto che la legge n. 47 è intervenuta anche nel settore del riesame reale, modificando l’art. 324 con il richiamo anche del comma 9-bis dell’art. 309 (laddove invece l’intervento operato dalla l. n. 332 del 1995, analizzato dalla sentenza Cavalli, aveva riguardato il solo settore delle misure personali). In tale prospettiva, l’inserimento del comma 9 bis accanto ai commi 9 e 10 potrebbe indurre ad interpretare tali disposizioni come uncorpus unico posto a tutela dei diritti di difesa, indipendentemente dall’oggetto (personale o reale) del giudizio di riesame. Inoltre, il riferimento alla possibilità di differire anche il termine per il deposito della decisione, contenuto nel comma 9-bis, avrebbe senso solo applicando il novellato comma 10 dell’art. 309. Infine, quanto alla tecnica di modifica legislativa, l’omessa menzione del comma 10 da parte della l. n. 47 non sarebbe decisiva, essendo stato necessario richiamare il solo comma 9, per collegarvi il comma 9-bis.

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3) – 924/VV/2015 – APPROVATA IN PLENUM IL 20 APRILE 2016

Limiti e modalità di esercizio delle competenze del Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’Appello ai sensi dell’art. 6 D. legs. 106/2006 – quesito del Procuratore della repubblica presso il Tribunale di Torino (relatore ARDITURO – CANANZI)

Con nota del 14 dicembre 2014, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino, ha formulato il seguente quesito, con richiesta al Consiglio Superiore della magistratura di volere ulteriormente precisare:

– i limiti delle competenze del Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello ai sensi dell’art. 6  D. Lgs. 20 febbraio 2006 n. 106 ;

– se gli sia consentita dalla norma, oltre quella con i Procuratori della Repubblica del Distretto e con il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, una interlocuzione “esterna” con gli organi di polizia giudiziaria, persino con comunicazioni (e con direttive di fatto) dai contenuti non condivisi dai titolari dell’azione penale nel territorio di competenza.

Il quesito prendeva spunto da una vicenda che traeva origine dalla riunione tenutasi presso la procura generale di Torino in data 29 novembre 2015 convocata dal Procuratore generale con tutti i Procuratori della Repubblica presso i Tribunali del Distretto con all’ordine del giorno la “Adozione di eventuali linee guide in applicazione a seguito dell’entrata in vigore il 29 maggio 2015 della L. 22 maggio 2015 n. 68, inerente Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente”.

La riunione si concludeva senza che i presenti raggiungessero un orientamento comune sull’interpretazione della complessa disciplina ed in particolare sull’ambito di applicazione della normativa, discutendosi sul tipo di contravvenzioni a cui la nuova legge ed il relativo procedimento fosse applicabile, in relazione al tipo di pena prevista (questione controversa in dottrina e oggetto allo stato di diverse interpretazioni anche in altre sedi giudiziarie … ndr).  

Il Procuratore della Repubblica di Torino ha lamentato che il Procuratore generale, pur preso atto delle differenti opinioni ed interpretazioni su questo significativo punto, inviava ai Prefetti di tutto il Piemonte, al Presidente della giunta regionale della Valle d’Aosta, al Direttore dell’A.R.P.A. Piemonte e, per conoscenza, a tutti i Procuratori della Repubblica del Distretto, una nota con la quale rappresentava “la propria interpretazione di normative che hanno dato e continuano a dar luogo a disparate interpretazioni destinate a tradursi in sconcertanti diversità operative nell’ambito dello stesso distretto, se non addirittura all’interno di ciascun ufficio di Procura”.  La missiva terminava altresì con l’ invito ai destinatari “..di voler portare a conoscenza della presente tutte le forze di polizia giudiziaria e degli organi di vigilanza operanti nei territori di competenza”–

Il Procuratore di Torino, evidenziando che in fatto tale missiva anche per il riferimento a tale ultimo punto si traduceva in una direttiva rivolta anche alle forze di polizia giudiziaria ed agli organi di vigilanza aventi poteri di accertamento, inviava agli stessi destinatari del circondario di Torino una sua nota nella quale ribadiva la propria diversa interpretazione, evidenziava che la nota de P.G. non poteva essere considerata come direttiva a cui le forze di polizia giudiziaria dovessero attenersi, ed allegava le proprie linee guida sul punto.

Orbene, va premesso che la risposta che spetta al Consiglio formulare non tocca minimamente il contenuto della diatriba interpretativa sulla portata della specifica legge, in quanto non è competenza consiliare quella di intervenire ex professo sull’interpretazione della legge processuale, tantomeno se sollecitato in questo senso da un ufficio giudiziario.

Si tratta invece di rispondere a quesiti di stretta natura ordinamentale che involgono pienamente le attribuzioni del Consiglio, anche in quanto attinenti al rapporto fra ufficio requirente di primo grado e ufficio requirente di secondo grado.

Del resto non può sfuggire che i fatti riportati e documentati hanno potuto determinare sconcerto negli autorevoli destinatari istituzionali delle missive cui si è fatto cenno, in quanto venivano comunicati indirizzi interpretativi e, di conseguenza, operativi contrastanti provenienti dalle diverse autorità requirenti del Distretto incidenti sul medesimo circondario di Torino.

Occorre tenere conto delle norme effettivamente incidenti sul tema in questione che possono così ricordarsi:

a)     l’art. 2 del decreto legislativo n. 106 del 2006, attribuisce al Procuratore della Repubblica, in quanto “titolare esclusivo dell’azione penale”  il dovere ex art. 1 co. 2 di “assicurare il corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale; il Procuratore determina fra l’altro anche “i criteri generali ai quali i magistrati addetti all’ufficio devono attenersi nell’impiego della polizia giudiziaria”e definisce “i criteri generali da seguire per l’impostazione delle indagini in relazione a settori omogenei di procedimenti”.

b)    L’art. 6 D.Legs 106/2006 attribuisce al procuratore generale un potere di vigilanza e di sorveglianza al fine di “verificare il corretto ed uniforme esercizio dell’azione penale ed il rispetto delle norme del giusto processo, nonché il puntuale esercizio da parte dei Procuratori della Repubblica dei poteri di direzione, controllo e organizzazione degli uffici ai quali sono preposti”. A tal fine acquisisce dati e notizie dalle Procure della Repubblica del distretto  e  sul punto invia al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione  una relazione almeno annuale.

Ebbene, quanto al potere ex art. 6 del Procuratore generale, il Consiglio Superiore della Magistratura si è recentemente espresso con la delibera del 16 marzo 2016 che, sebbene avesse ad oggetto la materia specifica dell’antiterrorismo, contiene principi di carattere generale a cui può farsi integrale richiamo.

In quella sede si è chiaramente escluso un potere di coordinamento investigativo del Procuratore Generale e, contestualmente, si è inteso il potere ex art. 6 come un potere di vigilanza di cui in concreto e nella prassi si è declinata una accezione positiva di  ricognizione e di diffusione delle buone prassi, nonché di costante impulso e sollecitazione alla condivisione di comuni moduli organizzativi ed alla procedimentalizzazione della collaborazione fra uffici in alcuni settori strategici o in quelli che fisiologicamente esulano da competenze territoriali settoriali[1].

Tali sollecitazioni devono auspicabilmente trovare attuazione in protocolli o intese a livello distrettuale che, solo laddove risultino il frutto della unanime e condivisa  valutazione di tutti i procuratori del distretto, potranno pervenire a direttive di carattere generale distrettuale anche in materia di protocolli investigativi in senso stretto e di interpretazione condivisa di norme[2].

Ancora una volta, come da ultimo nella delibera del 16 marzo 2016 in materia di coordinamento antiterrorismo, deve richiamarsi il generale dovere di collaborazione istituzionale fra le diverse autorità giudiziarie, che si declina come uno spirito di coordinamento che, prima ancora che da disposizioni cogenti o di indirizzo, deve derivare naturalmente da una avanzata e matura cultura delle indagini che fa della collaborazione istituzionale e della ricerca di soluzioni condivise, uno dei degli elementi più nitidi della professionalità del pubblico ministero nel nostro ordinamento.

Dunque il perimetro del potere ex art. 6 D. Legs 106/2006 va in questi termini correttamente inquadrato e non consente al Procuratore generale di svolgere una funzione di coordinamento investigativo, se non nei casi e con gli stretti limiti in cui tale funzione è prevista espressamente dalla legge (cit. art. 118 bis disp.att., dell’art. 372 co. 1 bis) in forma sussidiaria, organizzativa e in ultima analisi “patologica” attraverso il potere di avocazione, ed in ogni caso attinente al rapporto interno fra uffici requirenti del Distretto.

Deve escludersi, di conseguenza,  un potere di direttiva esterna – rivolta agli organi di polizia giudiziaria ed a quelli amministrativi con poteri di accertamento  – che abbia ad oggetto protocolli investigativi o linee guida per l’interpretazione delle norme che incidano sullo svolgimento delle indagini, essendo tale potere demandato esclusivamente al Procuratore della Repubblica nell’ambito del più generale potere di assicurare il corretto puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penalenel circondario.

Nell’ esercizio delle proprie competenze di vigilanza sul corretto, puntuale ed uniforme esercizio dell’azione penale nei circondari del Distretto, il Procuratore generale presso la Corte d’Appello ha invece il potere – dovere di richiedere informazioni, di riferire  al Procuratore generale della Corte di Cassazione sull’esito delle attività ex art. 6 svolte nel Distretto, nonché un più generale potere – dovere di operare per favorire soluzioni condivise, attivandosi attraverso atti di impulso e di coordinamento volti a pervenire a tale positivo ed auspicabile risultato.

In questi termini può rispondersi al quesito formulato ed indicato in premessa.

[1] Così testualmente nella delibera del 16 marzo 2016:  Si tratta, invero di poteri che vanno riconosciuti al procuratore generale nell’ambito della migliore interpretazione dell’art. 6 del D.l.vo 106/2006, che ha visto nel tempo stratificarsi, per effetto dell’azione del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, e con l’osservazione attenta della settima commissione consiliare, più che una interpretazione del contenuto di una norma apparsa inizialmente come una sorta di cuneo nelle maglie dell’autonomia degli uffici di primo grado, un vero e proprio metodo di lavoro, fatto della paziente e diffusa attività di armonizzazione, prima a livello distrettuale e poi a livello nazionale, delle migliori prassi di organizzazione applicate al settore investigativo e requirente.

[2] Ancora dalla citata delibera:Si tratta dunque di un compendio normativo che va maneggiato con cura in una doppia direzione, solo apparentemente antitetica e che invece, a ben guardare, rappresenta la corretta lente di osservazione di un delicato meccanismo nell’architettura dell’ordinamento: da un lato quella della precisa e puntuale interpretazione delle norme, che affidano al procuratore generale poteri circoscritti e procedimentalizzati, da interpretarsi senza tentazioni estensive che apparirebbero una forzatura rispetto al sistema; dall’altro quella della prassi virtuosa dell’applicazione dell’art. 6 e dei poteri di impulso e di vigilanza che, ben lungi dall’utilizzare la spuntata arma del principio di autorità e di gerarchia, affida all’autorevolezza del lavoro di coordinamento organizzativo il metodo per puntare all’uniformità dell’azione penale nel rispetto dell’autonomia dell’ufficio del pubblico ministero di primo grado.

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di Matilde Brancaccio

Rel. n.  23/16

Roma, 7 aprile 2016

Orientamento di giurisprudenza

OGGETTO:  664008   – MISURE CAUTELARI – PERSONALI- DISPOSIZIONI GENERALI – ESIGENZE CAUTELARI -Legge n. 47 del 2015 – “Attualità” del pericolo di commissione di ulteriori reati – Nozione – Orientamento di giurisprudenza.

RIF. NORM.: Cod. proc. pen. art. 274; Legge 16 aprile 2015, n. 47.

1.   La legge n. 47 del 2015 ed il requisito di attualità delle esigenze cautelari.

La legge 16 aprile 2015, n. 47, ultimo atto legislativo, in ordine di tempo, tra i numerosi interventi di modifica normativa attinenti alla materia cautelare succedutisi negli ultimi tre anni, ha, come noto, introdotto una serie di novità di non poco momento nella disciplina della fase di valutazione, applicazione e impugnazione delle misure cautelari.

In particolare, si sono previste significative modulazioni delle disposizioni riferite alle esigenze cautelari (art. 274 cod. proc. pen.), una rilevante rivisitazione degli automatismi nell’applicazione della misura specifica della custodia in carcere (artt. 275 comma 3, 276 comma 1-ter, 284 comma 5-bis cod. proc. pen.), un più incisivo onere motivazionale per l’ipotesi in cui si ritenga inidonea l’applicazione degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico (in ragione, probabilmente, della constatazione che tale misura costituisce losteplogico immediatamente precedente al determinarsi del convincimento del giudice circa l’adozione della custodia intramuraria, escluso il quale, quest’ultima si individua come unica misura capace di soddisfare le esigenze cautelari), diverse novità in materia di misure interdittive (artt. 289, 308), caratteri ed elementi della motivazione dell’ordinanza cautelare (artt. 292, 309), procedimento di riesame ed appello cautelare, personale e reale (artt. 309, 310, 324).

In tale mutato quadro normativo, che somma le citate modifiche ad altre innovazioni stratificatesi nel corso degli ultimi tre anni[1], una delle questioni che si sta affacciando con maggior frequenza nelle prime interpretazioni delle nuove disposizioni è quella riferita al significato da attribuire all’espressa previsione del requisito dell’attualità , accanto a quello, già indicato, della concretezza, per connotare il pericolo di fuga (lett. b dell’art. 274, comma 1, cod. proc. pen.) ed il pericolo di reiterazione di condotte criminose (lett. c dell’art. 274, comma 1, cod. proc. pen.). Tenuto conto, altresì, del fatto che, se da un lato si è previsto che il pericolo di fuga – come quello di reiterazione – sia non solo “concreto”, ma anche “attuale”; dall’altro, si è escluso che le situazioni di concreto e attuale pericolo, di fuga o di reiterazione, possano “essere desunte dalla gravità del titolo di reato per il quale si procede”, con ciò segnalando la necessità di evitare di ritenere in re ipsa  le esigenze cautelari, in presenza di condotte riferite a reati di particolare o tradizionale allarme sociale, e di ricercare elementi ulteriori dai quali desumere i presupposti applicativi delle misure stesse.

2. La novella del 2015 e gli orientamenti della corte di cassazione: sintesi delle posizioni in campo.

Immediatamente è risultato chiaro che la questione interpretativa riferita all’eventuale significato ulteriore e diverso, rispetto al dettato normativo precedente, della nuova qualificazione “attuale” del “pericolo” quale presupposto applicativo della cautela, imponeva una rimeditazione dell’onere motivazionale del giudice chiamato a pronunciarsi sulle esigenze cautelari.

Se tale rimodulazione delle opzioni valutative del giudice abbia un contenuto di effettiva novità rispetto al passato e, in caso di risposta positiva a tale interrogativo, quali siano gli elementi che compongono tale “nuovo” contenuto, rappresentano le questioni su cui si intende soffermarsi, analizzando le pronunce più significative, intervenute in materia, nel corso di questo primo periodo di applicazione della riforma legislativa di cui alla legge n. 47 del 2015.

Deve segnalarsi che la giurisprudenza di legittimità si è orientata in senso non univoco.

Secondo una prima opzione, deve ritenersi la sovrapponibilità del dato normativo oggi vigente, rispetto a quello passato, ed una sostanziale omogeneità di contenuti ed obblighi motivazionali nell’individuazione del pericolo cautelare ex art. 274 cod. proc. pen. tra la disciplinaantelegge n. 47 del 2015 e quella successiva ad essa: invero, il legislatore parrebbe avere oggi solo espressamente indicato, esplicitandolo, il riferimento al requisito dell’attualità quale contenuto necessario del giudizio cautelare rimesso al giudice, aderendo a quella opzione che, già emersa nella giurisprudenza pregressa, rilevava la necessità di leggere il requisito della “concretezza” anche come “attualità” del pericolo, valutando l’esigenza cautelare specificamente con riguardo ad entrambi i caratteri.

Secondo, invece, una diversa opzione dovrebbe affermarsi un carattere (parzialmente) innovativo della disciplina oggi vigente; la tesi, muovendo dalla constatazione del rilievo conferito alla motivazione sull’attualità da una parte consistente della giurisprudenza di legittimità, anche precedentemente alla novella, assegna all’espressa previsione della qualificazione del pericolo “attuale” (di fuga o reiterazione del reato) una connotazione più pregnante ed un significato diverso ed ulteriore di certezza ed alta probabilità che all’imputato si presentino effettivamente occasioni per compiere ulteriori delitti, non meramente ipotetiche o astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi.

Pur nella diversità degli accenti interpretativi sopra richiamati, è evidente che entrambi gli orientamenti puntano l’attenzione sul tema degli obblighi motivazionali del giudice nell’individuazione delle esigenze cautelari e, risentendo inevitabilmente delle fattispecie di volta in volta sottoposte a giudizio, soprattutto con riferimento al tempo trascorso dalla commissione del delitto per cui si valuta l’istanza di cautela, modulano la risposta secondo la specificità delle ipotesi concrete esaminate.

E’ innegabile, tuttavia, che, dopo la novella del 2015, l’interpretazione della Corte di cassazione voglia segnare il passo rispetto a prassi motivazionali collegate alla sola, prevalente analisi della gravità del reato o dei reati oggetto del provvedimento, piuttosto che ad una valutazione complessiva dei caratteri normativi del giudizio cautelare, divenuto, per volontà espressa del legislatore, un unico “contenitore” argomentativo che deve tener presente, parimenti, il titolo di reato, le caratteristiche della condotta criminosa, il tempo trascorso dalla sua commissione, la prognosi di reiterazione, ancorata al vissuto del soggetto autore ed alla sua personalità, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali.

In tale ottica, anche la distinzione tra i due orientamenti sopradetti perde di portata divisiva: ed infatti, da un lato, la prima opzione sottolinea l’obbligo motivazionale continuativo e perdurante riferito sia all’attualità che alla concretezza del pericolo (i due poli attorno ai quali si costruisce il giudizio cautelare), quasi desumendolo da una natura intrinseca ed ineludibile della valutazione sulla cautela e svincolandolo, quindi, dallo stesso dettato legislativo espresso, che diventa una esplicitazione di un carattere (quello dell’endiadi concretezza/attualità) comunque imprescindibile; d’altro canto, il secondo orientamento, ponendo l’accento sulla “vicinanza” o “imminenza” delle occasioni prossime di reato, come contenuto nuovo del giudizio prognostico cautelare, non fa che ribadire l’attitudine “concreta” ed “attuale” del pericolo.

Alcune delle sentenze espressione del primo orientamento tengono ad indicare, inoltre, una strada comune che, correggendo l’affermazione sul carattere “imminente” del pericolo formulata dal secondo orientamento, traccia precisi confini del concetto di attualità, quasi più stringenti del richiamo alla vicinanza del pericolo, nella loro specifica indicazione: il riferimento è alla dimensione di “continuità del periculum libertatis“, apprezzata sulla base della vicinanza ai fatti in cui si è manifestata la potenzialità criminale dell’indagato, ovvero della presenza di elementi indicativi recenti, idonei a dar conto della effettività del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura cautelare è chiamata a neutralizzare (così Sez. 6, n. 3043 del 27/11/2015, Esposito, Rv. 265618).

3. La giurisprudenza che ritiene la continuità tra nuova e vecchia disciplina in tema di esigenze cautelari.

Subito dopo l’entrata in vigore della disciplina modificativa di cui alla legge n. 47 del 2015, numerose pronunce, provenienti da diverse Sezioni della Suprema Corte, hanno optato per una lettura che privilegia la sostanziale continuità normativa tra vecchie e nuove previsioni, pur constatando il mutato dato semantico e l’espressa volontà del legislatore di indicare l’attualità tra i requisiti del pericolo cautelare, e ritenendo, tuttavia, tale intervento additivo sostanzialmente indicativo di un rinnovato monito di attenzione, diretto al giudice, nella valutazione delle esigenze cautelari, cui fa da pendant una ineludibile necessità di compiuta motivazione in ordine ad esse. 

L’orientamento in esame ha spesso richiamato quella giurisprudenza di legittimità[2] formatasi prima della legge n. 47 del 2015, che segnalava, già sotto il vigore della precedente disciplina, la necessità di collegare ai presupposti applicativi dell’art. 274 cod. proc. pen. anche un onere motivazionale che desse conto dell’attualità del pericolo cautelare, quale base della valutata esigenza di applicare una misura, ciò soprattutto in casi nei quali la distanza temporale tra il fatto e la decisione del giudice sulla cautela risultava maggiormente ampia; in tale ottica, si afferma che la novella del 2015 avrebbe solo “normativizzato” un requisito già enucleabile dal precedente assetto delle disposizioni cautelari del codice di procedura penale.

Le pronunce che si iscrivono, con differenti accenti, nell’opzione interpretativa che ritiene la sostanziale sovrapponibilità della disciplina previgente con quella oggi in vigore sono, tra quelle massimate o più rilevanti, le seguenti:

Sez. 4, n. 28153 del 18/6/2015, Cassano, Rv. 264043; Sez. 5, n. 43083 del 24/9/2015, Maio, Rv. 264902, Sez. 6, n. 44605 del 1/10/2015, De Lucia,Rv. 265350; Sez. 6, n. 50027 del 29/10/2015, Aurisicchio;Sez. 6, n. 3043 del 27/11/2015, Esposito, Rv. 265618; nonché, tra quelle non massimate, Sez. 4, n. 24865 del 28/5/2015, Cuscinà e Sez. 1, n. 5787 del 21/10/2015, dep. 2016, Calandrino. Afferma il principio incidentalmente, ragionando di reati con presunzione cautelare di cui all’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., anche Sez. 6, n. 42630 del 18/9/2015, Tortora, Rv. 264984.

La giurisprudenza espressione di tale orientamento tiene sovente conto, in motivazione, di quanto affermato da Sez. U, n. 40538 del 24/9/2009, Lattanzi, Rv. 244377, con riferimento al rapporto “distanza dal reato/esigenza di motivazione cautelare”, là dove le Sezioni unite avevano rilevato come, in tema di misure cautelari, il riferimento al “tempo trascorso dalla commissione del reato” di cui all’art. 292, comma 2, lett. c), cod. proc. pen., impone al giudice di motivare, sotto il profilo della valutazione della pericolosità del soggetto, in proporzione diretta al tempo intercorrente tra tale momento e la decisione sulla misura cautelare, giacché ad una maggiore distanza temporale dai fatti corrisponde un affievolimento delle esigenze cautelari (la fattispecie sottoposta al giudizio delle Sezioni unite si riferiva, peraltro, ad ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa in relazione a fatti commessi più di tre anni prima).

E’ utile analizzare specificamente alcuni passaggi motivazionali più significativi di alcune delle pronunce richiamate, al fine di comprendere i termini del ragionamento giuridico condotto.

La sentenza Cassano ha sottolineato che il requisito dell’attualità era già stato “recepito quale presupposto implicito della misura cautelare dalla giurisprudenza di legittimità nel vigore della precedente normativa”, richiamando espressamente Sez. 6, n. 52404 del 26/11/2014, Alessi, Rv. 261670, che, in tema di associazione ex art. 74 D.P.R. n. 309 del 1990, aveva rilevato come, con riferimento a condotte risalenti nel tempo, era necessario desumere la sussistenza delle esigenze cautelari da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l’attualità.

Analogamente, le sentenzeTortora e Maio hanno affermato che il difetto del requisito di attualità della misura cautelare era già rilevabile in base alla preesistente previsione di cui all’art. 292, lett. c), cod. proc. pen.

La sentenza Maio, in particolare, ha chiarito che la legge 16 aprile 2015, n. 47, introducendo nell’art. 274, lett. c), cod. proc. pen. il requisito dell’attualità del pericolo di reiterazione del reato, ha evidenziato la necessità che tale aspetto sia specificamente valutato dal giudice emittente la misura, avendo riguardo alla sopravvivenza del pericolo di recidivanza al momento della adozione della misura in relazione al tempo trascorso dal fatto contestato ed alle peculiarità della vicenda cautelare, segnalando che la sussistenza di un onere motivazionale sull’attualità delle esigenze cautelari era già desumibile, nell’assetto normativo previgente, dall’art. 292, comma secondo, lett. c), cod. proc. pen., nella lettura che di esso avevano offerto, tra le altre, le pronunceSez. 6, n. 28618 del 5 aprile 2013, Vignali, Rv. 255857; Sez. 1, n. 25214 del 3 giugno 2009, Pallucchini, Rv. 244829.

La portata innovativa del dettato normativo di nuova formulazione dell’art. 274 lett. c) cod. proc. pen., pertanto, non può essere enfatizzata oltre misura, secondo quanto espressamente affermato dalla sentenza in commento, che, infatti, annullando la motivazione perché “lacunosa” sotto il profilo della esplicitazione del requisito di attualità dell’esigenza cautelare, sottolinea come a tale risultato si sarebbe dovuti pervenire anche se la modifica del 2015 non vi fosse stata.

Insiste sulla “normativizzazione” di un principio giurisprudenziale preesistente alla novella del 2015 anche la sentenza De Lucia.

La sentenza Aurisicchio ha ribadito l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’attualità doveva ritenersi requisito già insito nella previgente nozione di concretezza, poiché “riesce difficile immaginare delle esigenze cautelari di prevenzione rispetto al rischio di recidiva che, nell’essere concrete, non siano anche attuali”; di conseguenza, la valenza innovativa riconducibile alla legge n. 47 “non consiste nella necessità di ricercare una «attualità» che vada oltre quella richiesta dalla giurisprudenza citata, ma nel fatto che non è più consentita la misura secondo la interpretazione restrittiva della «concretezza».

La stessa sentenza, peraltro, ha significativamente messo in luce la distinzione tra “attualità” ed “immediatezza”, che costituisce, sostanzialmente, il punto di frizione tra i due orientamenti presenti nella giurisprudenza; si è detto, infatti, che “Il codice continua a distinguere tra «esigenze cautelari» ed «eccezionali esigenze cautelari», a dimostrazione che l’attualità non è «nell’immediatezza»”.

Infine, la sentenza Esposito, con un’ampia motivazione che sviluppa proprio tale ultimo argomento, ha enunciato il principio secondo cui, in tema di presupposti per l’applicazione delle misure cautelari personali, il requisito dell’attualità del pericolo di reiterazione del reato, introdotto nell’art. 274, lett. c), cod. proc. pen. dalla legge 16 aprile 2015, n. 47, non va equiparato all’imminenza del pericolo di commissione di un ulteriore reato.

La sentenza, premesso che il tempo trascorso dalla commissione del reato, anche alla luce della recente novella legislativa n. 47 del 2015, non ne esclude automaticamente l’attualità e la concretezza del pericolo di reiterazione e, quanto al concetto di “attualità” espressamente introdotto dalla novella del 2015, afferma:

–      che la sussistenza di un onere motivazionale sull’attualità delle esigenze cautelari era già desumibile, nell’assetto normativo previgente, dalla lettura dell’art. 292, comma secondo, lett. c), cod. proc. pen. (si citano, a conferma, le pronunce Sez. 6, n. 28618 del 05/04/2013, Vignali, Rv. 255857; Sez. 4, n. 18851 del 10/04/2012, Schettino, Rv. 253864; Sez. 1, n. 25214 del 03/06/2009, Pallucchini, Rv. 244829);

–      che la ratio dell’intervento legislativo, individuata nell’avvertita necessità di richiedere al giudice un maggiore e più compiuto sforzo motivazionale quanto all’individuazione delle esigenze cautelari di cui all’art. 274, lett. c), cod. proc. pen., impone oggi uno specifico vaglio non più solo del requisito della concretezza, ma anche, allo stesso modo, di quello del connesso profilo dell’attualità.

Nella citata pronuncia -svolgendo un’affermazione che si pone idealmente in contrapposizione con quanto affermato dall’altro orientamento in tema di significato della novella in tema di attualità e che cita, espressamente aderendovi, il principio stabilito dalla sentenza Maio- si ritiene che le esigenze cautelari volte ad impedire la reiterazione del reato devono avere riguardo alla sopravvivenza del pericolo di recidiva al momento della sua adozione, in relazione al tempo trascorso dal fatto contestato ed alle peculiarità della vicenda cautelare in esame (Sez. 5, n. 43083 del 24/09/2015, Maio, Rv. 264902), poiché il requisito dell’ attualità non può assumere significato equivalente a quello di imminenza del pericolo di commissione di un ulteriore reato, ma sta invece ad indicare la continuità del periculum libertatis nella sua dimensione temporale, che va apprezzata sulla base della vicinanza ai fatti in cui si è manifestata la potenzialità criminale dell’indagato, ovvero della presenza di elementi indicativi recenti, idonei a dar conto della effettività del pericolo di concretizzazione dei rischi che la misura cautelare è chiamata a neutralizzare.[3]

La sentenza Cuscinà punta l’attenzione sulla necessità di un rigoroso obbligo di motivazione sia in relazione all’attualità sia in relazione alla scelta della misura, poiché la distanza temporale tra i fatti e il momento della decisione cautelare può costituire, tendenzialmente, un elemento “dissonante” con l’attualità e l’intensità dell’esigenza cautelare; la legge n. 47/2015 aggiunge, in tale prospettiva, una precisa indicazione normativa in detta direzione e conforta, quindi, l’interpretazione che già in precedenza chiedeva al giudice, anche in rapporto al giudizio di sussistenza del pericolo di recidiva, di “esplorare la dimensione dell’attualità del pericolo di reiterazione dell’illecito”[4].

 Sulla base di queste considerazioni, la sentenza Cuscinà prospetta il superamento del diffuso indirizzo interpretativo, esistente nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui il pericolo di reiterazione “può essere desunto anche dalla molteplicità dei fatti contestati, in quanto la stessa, considerata alla luce delle modalità della condotta concretamente tenuta, può essere indice sintomatico di una personalità proclive al delitto, indipendentemente dall’attualità di detta condotta e quindi anche nel caso in cui essa sia risalente nel tempo” (in tal senso Sez. 3,  n. 3661 del 17/12/2013, dep. 2014, Tripicchio, Rv. 258053). [5]

La pronuncia Calandrino afferma che il richiamo espresso operato dal legislatore del 2015 alla attualità ha natura “simbolica” rispetto all’osservanza di una norma già presente nel sistema.

Sullo stesso piano si muove Sez. 4, n. 24861 del 21/5/2015, Iorio, Rv. 263727 che ha sottolineato come la nuova formulazione dell’art. 274, lett. c, cod. proc. pen. imporrebbe, in relazione al requisito dell’attualità, solo “una più puntuale motivazione sul punto”. Peraltro, la sentenza in esame ha ritenuto non applicabile all’ipotesi ad essa sottoposta la nuova disciplina cautelare, sul presupposto che in materia opera il principio del tempus regit actum.

L’opzione è conforme a quanto indicato sul punto dalla giurisprudenza costante delle Sezioni unite (cfr., in particolare, Sez. U, n. 27919 del 31/3/2011, Ambrogio, Rv. 250195 e Sez. U, n. 44895 del 17/7/2014, Pinna, Rv. 260927  che hanno stabilito la necessità di valutare la legittimità dell’ordinanza alla luce delle norme vigenti al tempo della sua emissione, la prima avuto riguardo al fenomeno della successione di leggi nel tempo, la seconda anche in relazione alla dichiarazione di incostituzionalità di una norma incidente sul trattamento sanzionatorio e, quindi, sulla durata dei termini di fase).

4. La giurisprudenza che rileva caratteri di “novum” nella espressa previsione di “attualità”  introdotta dalla novella del 2015.

Nella giurisprudenza di legittimità, all’indomani della novella del 2015, si è fatto strada, parallelamente all’indirizzo sopra esaminato, altro orientamento che, come anticipato, ritiene più significativo il dato di novità derivante dall’inserimento del requisito espresso dell’attualità nel testo dell’art. 274, lett. c) cod. proc. pen.

Numerose sentenze, infatti, hanno rappresentato la necessità, alla luce della modifica normativa, di leggere il carattere “attuale” dell’esigenza di cautela, con riferimento specifico al pericolo di reiterazione del reato, in chiave di “nuovo” obbligo motivazionale previsto per il giudice, il quale dovrà d’ora innanzi rilevare la concreta possibilità che un’ulteriore occasione per compiere reati possa verificarsi non più solo secondo un astratto giudizio ipotetico (“qualora se ne ripresentasse l’occasione”), ma effettivamente e, addirittura, sulla base di una valutazione di “vicina” probabilità di verificazione.

In tal senso si orientano Sez. 3, n. 37087 del 19/5/2015, Marino, Rv. 264688; Sez. 3, n. 43113 del 15/9/2015, K, Rv. 265653; Sez. 3, n. 45280 del 13/10/2015, D.L., nonché, da ultimo, Sez. 3,  n. 49318 del 27/10/2015, Barone, Rv. 265623; Sez. 2, n. 50343 del 3/12/2015, Capparelli, Rv. 265395; Sez. 3, n. 50454 del 10/11/2015, Altea, Rv. 265695; Sez. 6, n. 1406 del 2/12/2015, dep. 2016, Pmt ed altro, in corso di massimazione;tra quelle non massimate e più recenti, si segnala Sez. 2, n. 9908 del 3/3/2016; Sez. 6, n. 1405 del 2016; mentre, in precedenza, Sez. 3, n. 37089 del 2015.

Tali pronunce, lette nel loro complesso, attribuiscono alla modifica dell’art. 274 lett. c) una valenza innovativa di particolare rilievo, pur se ciascuna con accenti diversi e non sempre con eguale approfondimento motivazionale (alcune di esse soltanto aderendo ai principi “segnati” dalla sentenza Marino).

Si tiene presente, senza dubbio, l’orientamento già citato, rinvenibile nella giurisprudenza di legittimità precedente alla novella del 2015, circa la sussistenza del requisito dell’attualità, come presupposto cautelare applicativo e valutativo, anche prima della sua espressa previsione normativa, poiché insito in quello della “concretezza”; tuttavia non si propende per una mera “normativizzazione” del carattere “attuale” del pericolo cautelare da parte della legge n. 47, bensì si vuol leggere, nell’espresso inserimento di tale requisito nella disposizione processuale, la necessità di indicare un oggetto più ampio di valutazione, ai fini del giudizio sulle esigenze cautelari: non soltanto la certezza o alta probabilità che l’imputato tornerebbe a delinquere, qualora se ne presentasse l’occasione, ma anche la necessità di prevedere (negli stessi termini di certezza o alta probabilità) che una ulteriore occasione per compiere nuovi delitti si presenti effettivamente (così espressamente la sentenza Marino).

La sentenza Barone aggiunge che il significato del riferimento all’attualità delle esigenze specialpreventive introdotto nell’art. 274, lett. c, cod. proc. pen. deve cogliersi nell’obbligo di motivare (sia in ordinanza applicativa che confermativa della misura) specificamente al riguardo, segnalando la “riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla commissione di nuovi reati. Occasioni, quindi, non meramente ipotetiche ed astratte, ma probabili nel loro vicino verificarsi”.

Deve segnalarsi, peraltro, come, nella pronuncia richiamata, si colgano aspetti di sovrapposizione con l’orientamento contrapposto, forse nella consapevolezza che unico appare il fine verso cui entrambi tendono: richiamare il compito di motivazione del giudice ad una verifica sempre più attenta e completa, condotta in concreto, sulla reale sussistenza delle esigenze cautelari in chiave prognostica, soprattutto là dove sia trascorso un tempo considerevole tra la (richiesta di) applicazione della misura e il fatto di reato commesso.

E difatti, si afferma che l’indagine sul requisito di attualità «assume poi rilievo ancora maggiore quanto più ampio sia lo spettro cronologico che divide i fatti contestati dall’ordinanza cautelare», sottolineando espressamente come «già ben prima della novella del 2015» la Corte di cassazione «aveva comunque affermato che il riferimento al “tempo trascorso dalla commissione del reato”, di cui all’art. 292, comma 2, lett. c) cod. proc. pen., impone al Giudice di motivare sotto il profilo della valutazione della pericolosità del soggetto in proporzione diretta al tempo intercorrente tra tale momento e la decisione sulla misura cautelare, giacché ad una maggiore distanza temporale dai fatti corrisponde un affievolimento delle esigenze cautelari» (citandosi, al riguardo, Sez. U, n. 40538 del 24/9/2009, Lattanzi, Rv. 244377 e, successivamente, tra le altre, Sez. 4, n. 24478 del 12/3/2015, Palermo, Rv. 263722).

Tali principi, secondo la pronuncia Barone, sono “all’evidenza, da confermare con ancora più forte rigore nell’attuale contesto normativo”.

La sentenza Altea, infine,si muove in un contesto di revoca o sostituzione di misura cautelare personale: il giudice richiesto dell’istanza -si dice- deve esaminare anche gli eventuali ulteriori elementi “medio tempore” acquisiti nel corso dell’istruttoria dibattimentale, al fine di valutare l’attualità del pericolo di reiterazione del reato mediante un giudizio che, per effetto delle modifiche apportate all’art. 274, comma primo lett. c), cod. proc. pen. dalla legge n. 47 del 2015, investe anche la prognosi di certezza o di alta probabilità che si riproponga l’occasione di delitto; ciò facendo aderendo esplicitamente, in motivazione, alla sentenza Marino e mutuandola sul principio.

5. Attualità del pericolo e reati a presunzione relativa di adeguatezza ai sensi dell’art. 275 cod. proc. pen..

Per completare l’analisi degli atteggiamenti della giurisprudenza di legittimità all’indomani dell’esplicito inserimento del requisito dell’attualità nel testo dell’art. 274 cod. proc. pen., occorre segnalare alcune pronunce riferite al tema della valutazione di attualità vista dall’orizzonte dei reati per i quali vige la presunzione (relativa) di sussistenza delle esigenze cautelari, ai sensi dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. (come modificato, da ultimo, anch’esso dalla predetta legge n. 47 del 2015), presunzione prevista in ragione della natura delle condotte ad essi riferibili.

Anche in tale ambito paiono riscontrarsi opzioni interpretative non del tutto sovrapponibili, benché le distanze tra le differenti tesi siano meno rilevanti di quelle che potrebbero apparire: si evidenzia, in quest’ottica, l’opportunità di leggere le pronunce in parallelo, evitando una lettura parcellizzata di esse.

Ebbene, secondo una prima tesi, non è necessario che l’ordinanza cautelare motivi anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del fatto, così come richiesto dall’art. 292, comma secondo, lett. c), dello stesso codice, in quanto per tali reati vale la presunzione di adeguatezza di cui al predetto art. 275, che impone di ritenere sussistenti le esigenze cautelari salvo prova contraria. Tuttavia, la stessa tesi sottolinea il carattere “relativo” della presunzione normativa e la necessità che il giudice cautelare verifichi “se tale presunzione non possa essere vinta proprio dal distacco temporale intervenuto dai fatti laddove lo stesso, per la sua significativa durata e per la combinazione con altri fattori soggettivi ed oggettivi, possa dare dimostrazione della insussistenza delle esigenze cautelari” (così Sez. 3, n. 33037 del 15/7/2015, G., Rv. 264190)[6].

Sul tema, si evidenzia, anche l’affermazione di Sez. 1, n. 45657 del 6/10/2015, Varzaru, Rv. 265419 che, in motivazione, individua, leggendo il testo dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., così come modificato nel 2015,un “doppio livello di presunzioni” -di sussistenza delle esigenze e di adeguatezza della custodia in carcere– di natura sempre relativa, quella riferita alla valutazione della sussistenza delle esigenze, e, quanto alla porzione di presunzione riferita all’adeguatezza, di natura relativa per tutti i reati previsti dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., all’esito degli interventi della Corte costituzionale[7], ed assoluta per quei delitti per i quali tale natura residua, al netto degli interventi demolitori del giudice delle leggi. Con riferimento ai caratteri di tali presunzioni, poi, la sentenza afferma che  “l’esistenza di una presunzione relativa ex lege di sussistenza delle esigenze cautelari (art. 275 co. 3 cod. proc. pen.) inverte gli ordinari «poli» del ragionamento giustificativo, nel senso che il giudice che applica o che conferma la misura cautelare non ha un obbligo di dimostrazione «in positivo» della ricorrenza dei pericula libertatis… ma ha un obbligo di apprezzamento delle eventuali «ragioni di esclusione» , tali da smentire, nel caso concreto, l’effetto di detta presunzione”: una sorta di “prova di resistenza” della presunzione, secondo l’espressione utilizzata dalla stessa sentenza. In termini identici si esprime, altresì, la citata sentenza n.5787 del 2016, Calandrino. 

Una differente opzione, invece, ritiene che, anche qualora si proceda per uno dei reati per cui vige una presunzione relativa di adeguatezza della custodia in carcere, “la considerevole distanza temporale tra i fatti contestati e l’applicazione della misura costituisce elemento che impone al giudice di dare adeguata motivazione non solo della sussistenza della pericolosità sociale dell’indagato in termini di attualità, ma anche della necessità di dover applicare la misura di maggior rigore per fronteggiare adeguatamente i pericula libertatis” (Sez. 6, n. 27544 del 10/6/2015, Rechichi, Rv. 263942; conf. sent. n. 27545/2015 e n. 27546/2015, n.m.).

In tale ottica interpretativa si iscrive anche Sez. 6, n. 42630 del 18/9/2015, Tortora, Rv. 264984che delinea i passaggi sequenziali del ragionamento applicativo della misura cautelare nelle ipotesi previste dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., sottolineando come sia preliminare e vincolante, seguendo il percorso tracciato dalle norme, valutare l’attualità delle esigenze e l’andella misura, mentre, solo se risolta positivamente tale verifica, potrà farsi luogo all’operatività della presunzione di adeguatezza della custodia in carcere, sicchè “una volta esclusa, per qualsiasi ragione e quindi anche per il decorso di un significativo lasso temporale (art. 292 lett. c cod. proc. pen.), la sussistenza delle esigenze special-preventive, non residua alcuna necessità di ordine prima logico che giuridico di procedere a valutazioni inerenti la scelta di una misura che si è già escluso di dover applicare”.

Appare plausibile, all’esito di tale analisi, ritenere che non vi sia una rilevante difformità di vedute in punto di verifica del requisito dell’attualità con riferimento ai reati inseriti nel novero di quelli “a presunzione cautelare” di cui all’art. 275, comma 3, bensì, piuttosto, diversi punti di partenza del ragionamento logico, i quali, tuttavia, confluiscono verso un unico risultato. La presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari può essere “vinta”, infatti, sia nell’ottica del primo orientamento che in quella della seconda opzione interpretativa; nel primo caso, si propone un rapporto di “eccezione a regola” (non deve motivarsi sull’attualità, ma devono verificarsi gli eventuali elementi dai quali desumere la non sussistenza delle esigenze cautelari); nel secondo caso, si adotta un canone di ragionamento “unico”, che, simultaneamente, si determina per la sussistenza di esigenze cautelari, verificandone inevitabilmente anche l’attualità, valutati eventuali elementi specifici di segno contrario, così come oggi espressamente previsto dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen.

Il redattore: Matilde Brancaccio

Il vicedirettore

Giorgio Fidelbo

[1] Per una sintesi delle riforme attuate ed un’analisi completa delle ricadute sugli orientamenti della giurisprudenza di legittimità delle numerose novità normative degli ultimi anni in materia cautelare, si rinvia a V. Pazienza, Primi orientamenti sulle nuove disposizioni in materia cautelare, Cap. II, Sez. IV, Terza Parte della Rassegna della giurisprudenza di legittimità – Gli orientamenti delle sezioni penali, Anno 2015, a cura dell’Ufficio del Massimario Penale.

[2]  Il riferimento, in particolare, è – tra le molte ed a partire da Sez. U, n. 40538 del 24/9/2009, Lattanzi, Rv. 244377 – a Sez. 6, n. 28618 del 05/04/2013, Vignali, Rv. 255857; Sez. 4, n. 18851 del 10/04/2012, Schettino, Rv. 253864; Sez. 1, n. 25214 del 03/06/2009, Pallucchini, Rv. 244829.

[3] In relazione all’inserimento dell’attualità anche nella lett. b) dell’art. 274, si segnala infine Sez. II, 13 ottobre 2015, n. 44526, Castillo Quintana, Rv. 265042, la quale ha riconosciuto a tale modifica una specifica portata innovativa, affermando – in linea con la relazione di accompagnamento al disegno di legge – la necessità che il pericolo di fuga sia non solo concreto, ma anche attuale, “nel senso che il rischio che la persona possa fuggire debba essere imminente”. 

[4] La pronuncia, in applicazione del principio, annulla l’ordinanza cautelare con cui il Tribunale non esplicita in quale modo una condotta tenuta in un tempo risalente al gennaio 2012 e precedenti penali ancor più risalenti possano dare indicazioni sulla condotta di vita del prevenuto al tempo della adozione del provvedimento concernente la richiesta di misura cautelare; la totale mancanza di informazioni in merito alla condotta di vita del soggetto tra il gennaio 2012 e il dicembre 2014 (quasi tre anni) non può essere colmata -si dice- da un giudizio che nega in radice ogni possibilità di mutamento di tale condottae che omette di investigare l’attualità.

[5] Tuttavia, anche successivamente alla novella della legge n. 47 del 2015 e nonostante le argomentazioni contrarie fondate su di essa e sull’esplicito richiamo all’attualità oggi contenuto nell’art. 274 cod. proc. pen., l’orientamento che ritiene la possibilità di una motivazione cautelare basata sulla (anche sola) molteplicità dei fatti contestati è stato ribadito da diverse decisioni (tra queste, Sez. 6, n. 23304 del 12/5/2015, Vecchi; Sez. 3, n. 33423 del 10/7/2015, Accaputo; Sez. F, n. 34287 del 28/7/2015, Abbinante, nonché Sez. 2, n. 9500 del 23/2/2016, con alcune precisazioni sul contenuto del giudizio). Si è anzi ulteriormente precisato, da ultimo, che la motivazione in ordine all’attualità e concretezza del pericolo di recidiva può basarsi “non solo sull’intrinseco disvalore del fatto, ma altresì su un’accertata e immanente proclività al delitto del soggetto attivo (ravvisata, nella specie, sulla base delle modalità particolarmente riprovevoli della sua condotta e della peculiare posizione fiduciaria rivestita rispetto alle persone offese), pur laddove il fatto contestato sia risalente nel tempo e indipendentemente dal fatto che il soggetto attivo non risulti aver posto in essere ulteriori condotte criminose” (Sez. 4, n. 46442 del 5/11/2015, D.V.).

[6]  Deve segnalarsi la specifica declinazione della questione con riferimento al reato di cui all’art. 74 D.P.R. n. 309 del 1990.Ed infatti, mentre Sez. 3, n. 27439 del 1/4/2014, Cetrullo, Rv. 259723 ritiene la non necessità di motivare sulla distanza temporale dai fatti anche nel caso di delitto di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, contra, tuttavia, Sez. 4, n. 26570 del 11/6/2015, Flora, Rv. 263871 e Sez. 6, n. 44129 del 22/10/2015, Vitali, Rv. 265457, che ritengono inapplicabili le regole di esperienza, alla base della presunzione per la fattispecie di cui all’art. 416 bis cod. pen., a quella dell’associazione ex art. 74 t.u.s.: in particolare il riferimento è alla regola della tendenziale stabilità del sodalizio in difetto di elementi contrari attestanti il recesso individuale o lo scioglimento del gruppo; precedentemente alla novella del 2015, nello stesso senso, Sez. 6, n. 52404 del 26/11/2104, Alessi, Rv. 261670; tra le più recenti non massimate sul punto Sez. 6, n. 1406 del 2/12/2015, dep. 2016,

[7] Il riferimento è alle seguenti pronunce: sent. 21 luglio 2010, n. 265, relativa ad alcuni delitti a sfondo sessuale; sent. 12 maggio 2011, n. 164, relativa al delitto di omicidio volontario; sent. 22 luglio 2011, n. 231, riguardo alla associazione finalizzata al narcotraffico; sent. 3 maggio 2012, n. 110, relativa al delitto di associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen.; sent. 18 luglio 2013, n. 213, concernente il sequestro di persona a scopo di estorsione; sent. 23 luglio 2013, n. 232, concernente la violenza sessuale di gruppo; sent. n. 57 del 2013 relativa alla previsione di custodia carceraria obbligatoria per i reati aggravati a norma dell’art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991; sent. n. 48 del 2015, con riferimento alla presunzione assoluta di adeguatezza operante per il reato di concorso esterno in associazione mafiosa.

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di Luigi Giordano

Sommario: 1. Premessa. ­- 2. La motivazione del provvedimento: il collegamento tra il reato da accertare e la persona intercettata. – 2.a. segue: la proroga della captazione. – 2.b. segue: richiesta del pubblico ministero e cognizione del GIP. – 3. Intercettazioni disposte per un reato di cui all’elenco dell’art. 266 cod. proc. pen. ed utilizzabilità per i restanti reati dello stesso procedimento. – 3.a. segue: la separazione del procedimento in origine unitario. – 4. Utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi: nozione sostanziale di “stesso procedimento” e rilievo della originaria unitarietà. – 4.a. segue: i presupposti per l’utilizzo delle captazioni eseguitealiunde. – 5. Intercettazioni tra presenti: la necessaria determinazione del luogo. – 6. Intercettazioni e nuove tecnologie: premessa. – 6.a. segue: la sentenza sull’agente intrusore. – 6.b. segue: le intercettazioni dei messaggi PIN to PIN. – 7. Il valore probatorio delle conversazioni captate e la loro interpretazione. – 7.a. Conversazioni avvenute nella lingua dell’imputato e diritto alla traduzione degli atti. – 8. Questioni di inutilizzabilità: il rilievo del vizio. – 8.a. segue: la “delimitazione” dell’area operativa della violazione dell’art. 203 cod. proc. pen. – 8.b. segue: omessa trasmissione dei “brogliacci di ascolto”. – 8.c. segue: l’uso di impianti diversi da quelli della Procura. – 8.d. segue: ulteriori violazioni procedurali. – 8.e. segue: il limite temporale all’utilizzabilità dei tabulati.

1. Premessa. Il presente contributo ha ad oggetto una ricognizione della giurisprudenza di legittimità del 2015 sull’ammissibilità delle intercettazioni e sulla loro utilizzabilità nel processo al fine di verificare se siano intervenute significative evoluzioni negli indirizzi interpretativi precedentemente affermati.

E’ stato segnalato da tempo che l’approccio alle intercettazioni soffre della tendenza ad una valutazione complessiva delle problematiche toccate dall’istituto. Il tema dei limiti di ammissibilità del mezzo di ricerca della prova e dell’utilizzabilità dei suoi risultati, infatti, sovente è evocato nel medesimo contesto in cui si affronta il diverso aspetto della tutela del diritto alla segretezza delle conversazioni. A quest’ultima, talvolta, si affianca il profilo del costo dello strumento investigativo, che non riguarda la garanzia della riservatezza, ma i rapporti tra le autorità pubbliche ed i gestori dei servizi telefonici.

Questo metodo non ha agevolato lo svolgimento del necessario approfondimento dei profili controversi dell’argomento, essendo invece necessario distinguere le diverse questioni sul campo, da valutare alla luce degli interessi di cui sono portatori i vari soggetti interessati.

Il disegno di legge n. 2798, approvato dalla Camera dei deputati il 23 settembre 2015 e trasmesso al Senato, ove ha preso il n. 2067, intitolato “Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi nonché all’ordinamento penitenziario per l’effettiva rieducazione della pena”, muovendosi in una direzione diversa, all’art. 30, prevede il conferimento di una delega al Governo per l’adozione di un decreto legislativo recante disposizioni dirette a garantire la riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni in conformità all’art. 15 Cost. Le nuove prescrizioni dovranno incidere soltanto sulle modalità di utilizzazione cautelare dei risultati delle intercettazioni, prevedendo una scansione procedimentale per la selezione in contraddittorio del materiale registrato, con speciale riguardo alla tutela della riservatezza delle persone occasionalmente coinvolte, in particolare dei difensori. Questa delega sottende la convinzione che, sotto il profilo della divulgazione dei risultati delle captazioni, non sarebbe possibile pervenire ad un più equilibrato bilanciamento tra i valori costituzionali in conflitto solo in base alle norme vigenti, sicché sarebbe inevitabile il ricorso a nuove regole che permettano di contemperare il diritto della collettività ad essere informata con la presunzione di innocenza degli indagati e con la riservatezza di terzi occasionalmente ascoltati a non veder pubblicate vicende intime, magari non inerenti ai fatti penalmente rilevanti. Anche la Corte Costituzionale, del resto, ha richiesto al legislatore la determinazione di <<diversi e migliori equilibri>> tra i valori costituzionali implicati, perché si assiste ad <<un dilagante e preoccupante fenomeno di violazione della riservatezza, che deriva dalla incontrollata diffusione mediatica di dati e informazioni personali, sia provenienti da attività di raccolta e intercettazione legalmente autorizzate, sia … effettuate al di fuori dell’esercizio di ogni legittimo potere da pubblici ufficiali o da privati mossi da finalità diverse, che comunque non giustificano l’intrusione nella vita privata delle persone>>  (Corte cost. 11 giugno 2009, n. 173).

Il disegno di legge citato, invece, non prevede modificazioni delle disposizioni sull’ammissibilità e sull’utilizzabilità delle intercettazioni. In questo ambito, il bilanciamento tra le prerogative individuali e le esigenze investigative è affidato alla giurisprudenza cui è demandato di fissare il corretto punto di equilibrio tra l’esigenza di repressione dei reati e la salvaguardia della riservatezza.

In questa materia, collocata nel punto che sembra divenuto quello di massima frizione tra i poteri dell’Autorità e le libertà individuali, la giurisprudenza di legittimità, per mezzo di diversi interventi anche delle Sezioni Unite, sta svolgendo un delicato compito, che è stato definito di “costruzione del sistema”, tratteggiando i contorni dell’istituto e fissandone i limiti di utilizzabilità. La Suprema Corte (Sez. Un. 12 luglio 2007 n. 30347, Aguneche, Rv. 236754), al riguardo, ha chiarito che <<la formidabile capacità intrusiva del mezzo di ricerca della prova nella sfera della segretezza e libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata … non può tollerare deroghe, scorciatoie, pigrizie o, peggio, radicali omissioni …>>, precisando in una pronuncia del 2015 (Sez. VI, 26 maggio 2015 n. 27100, Musumeci), che le disposizioni che prevedono la possibilità di intercettare comunicazioni sono di stretta interpretazione, perché <<la norma costituzionale pone … il fondamentale principio secondo il quale la libertà e la segretezza delle comunicazioni sono inviolabili, ammettendo una limitazione soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite dalla legge>>.

2. La motivazione del provvedimento: il collegamento tra il reato da accertare e la persona intercettata.

La ricerca del corretto bilanciamento tra le esigenze costituzionali per le quali sono previste le attività finalizzate all’accertamento dei reati e quelle poste a tutela degli individui ha un momento centrale nella motivazione degli atti che permettono le intercettazioni. Il giudice deve dare atto delle ragioni che giustificano la limitazione della prerogativa del singolo e, quindi, dell’equilibrio tra i valori costituzionali interessati. Il tema concerne l’interpretazione dell’art. 267 cod. proc. pen. e riguarda essenzialmente il rapporto tra il presupposto dei <<gravi indizi di reato>>  e quello dell’assoluta indispensabilità dello strumento. Questa norma, invero, assicura il rispetto dell’art. 8 CEDU: la Corte EDU ha affermato che la regolamentazione delle intercettazioni è compatibile con la preminenza del diritto necessaria in una società democratica solo se garantisce una protezione adeguata contro il pericolo di arbìtri lesivi della riservatezza, dovendo disciplinare, in tale prospettiva, in modo sufficientemente preciso, le categorie di persone assoggettabili al mezzo di ricerca della prova, la natura dei reati che vi possano dare luogo, l’indipendenza dell’organo deputato ad autorizzare lo strumento investigativo e le precauzioni da osservare per garantire la privacy degli interlocutori che siano casualmente attinti dalle captazioni senza aver alcun collegamento con l’oggetto delle indagini in corso (cfr. Corte EDU, Sez. II, 10 aprile 2007, Panarisi c. Italia; Corte EDU, Sez. IV, 10 febbraio 2009, Iordachi c. Moldavia).  

Anche nel corso del 2015, la Suprema Corte (Sez. III, 2 dicembre 2014 n. 14954 (dep. 13 aprile 2015), Carrara ed altri, Rv. 263044) è tornata sull’art. 267 cod. proc. pen., ribadendo che, sebbene il primo presupposto contemplato dalla norma non assuma un significato probatorio e, dunque, non imponga una valutazione del fondamento dell’accusa <<in chiave di prognosi, seppure indiziaria, di colpevolezza>>, non deve ingenerarsi l’equivoco che possa essere autorizzata un’intercettazione fondata su illeciti penali meramente ipotetici. E’ richiesta <<l’esistenza, in chiave altamente probabilistica o, nel caso di reati di criminalità organizzata, nel più ristretto ambito della sufficienza indiziaria, di un fatto storico integrante una determinata ipotesi di reato, il cui accertamento imponga l’adozione del mezzo di ricerca della prova>>. Il legislatore, in altri termini, mirando a prevenire qualsiasi uso non necessario di uno strumento tanto insidioso per la sfera della libertà, prescrive <<un controllo penetrante circa l’esistenza delle esigenze investigative e la finalizzazione delle intercettazioni al relativo soddisfacimento, senza alcun riferimento alla delibazione nel merito di una ipotesi accusatorio che può ancora non avere trovato una sua consistenza>>. Questo consolidato approdo interpretativo già rappresenta un punto importante nella prospettiva della tutela delle libertà individuali, essendo idoneo a <<prevenire il rischio di autorizzazione in bianco e di impedire che l’intercettazione da mezzo di ricerca della prova si trasformi in mezzo per la ricerca della notizia di reato>>.

Il giudice, poi, deve ragionare secondo una logica di concreta residualità dell’intercettazione rispetto ad altri strumenti investigativi cd. “tradizionali”. Solo quando altri mezzi sono inutili, se non impossibili, può essere legittimo azionare uno strumento tanto invasivo come quello in esame. Ciò comporta che va indicato il criterio di collegamento tra l’indagine in corso e l’intercettando (cfr. Sez. VI, 12 febbraio 2009, n. 12722, Lombardi Stronati, Rv. 243241). Questo è l’aspetto più denso di significato dell’obbligo di motivazione che, ai sensi degli artt. 15 Cost. e 267, comma primo, cod. proc. pen., incombe in maniera espressa e diretta sul giudice. Nella decisione del 2015 dapprima citata, sul punto, è precisato che il soggetto intercettato <<è stato indicato nel decreto autorizzativo delle intercettazioni come cointeressato all’attività di spaccio>>. Tale laconica affermazione è stata reputata sufficiente per osservare il criterio di collegamento tra il reato da accertato e il soggetto nei cui confronti è stata eseguita l’intercettazione.

2.a. segue: la proroga della captazione

E’ noto che nella prassi la motivazione della proroga del decreto che autorizza l’intercettazione di comunicazione sia notevolmente più sintetica rispetto a quella dell’autorizzazione. Tale consuetudine, anche nel 2015, ha trovato l’avallo della giurisprudenza di legittimità. Secondo Sez. IV, 19 marzo 2015 n. 16430, Caratozzolo, Rv. 263401, la motivazione dei decreti di proroga può essere ispirata anche a criteri di minore specificità e può risolversi <<nel dare atto della constatata plausibilità delle ragioni esposte nella richiestadel pubblico ministero>>. In particolare, secondo questa decisione, per la protrazione delle intercettazioni non è necessario che emergano elementi nuovi. Il semplice contatto della persona intercettata con soggetti indagati, rispetto ai quali cioè erano già emersi indizi di colpevolezza, giustifica il permanere degli ascolti.

Si comprende agevolmente il rischio sotteso a questo indirizzo giurisprudenziale: la motivazione della proroga potrebbe ridursi al mero rinvio all’informativa di polizia giudiziaria allegata alla richiesta del Pubblico Ministero, nel quale spesso sono riportate solo talune conversazioni reputate utili dall’operatore delegato all’ascolto, se non il mero elenco dei contatti giudicati “significativi”. L’art. 267 cod. proc. pen., invece, prevede che la persistenza delle condizioni legittimanti le captazioni debba risultare dalla motivazione del provvedimento di proroga.

2.b. segue: richiesta del pubblico ministero e cognizione del GIP.

Un’interessante decisione del 2015 (Sez. VI, 21 luglio 2015 n. 34809, Gattuso, Rv. 264447)ha precisato che il decreto di autorizzazione del giudice non è vincolato dai limiti della richiesta del pubblico ministero. Nella fattispecie, in particolare, era stata dedotta la sussistenza di uno dei reati contenuti nel catalogo di cui all’art. 266 cod. proc. pen. ed erano state richieste intercettazioni per la durata di soli quindici giorni. L’autorizzazione, invece, era stata concessa da giudice per quaranta giorni, essendo stata riferita a diversa ipotesi di reato che legittimava il ricorso all’art. 13 della legge n. 203 del 1991. La Suprema Corte ha ritenuto che il giudice per le indagini preliminari possa riqualificare la richiesta del pubblico ministero in presenza di sufficienti indizi di delitti di criminalità organizzata, sebbene essa faccia esclusivo riferimento alla disciplina dettata dagli artt. 266 e segg. cod. proc. pen. e, comunque, al termine di quindici giorni.

3. Intercettazioni disposte per un reato di cui all’elenco dell’art. 266 cod. proc. pen. ed utilizzabilità per i restanti reati dello stesso procedimento. Il bilanciamento tra il diritto individuale di cui all’art. 15 Cost. e la necessità garantire strumenti per la ricerca degli autori dei reati ha condotto alla formulazione, nell’art. 266 cod. proc. pen., di un catalogo di illeciti per i quali, in considerazione della gravità o anche per l’impossibilità di raccogliere in modo diverso mezzi di prova (come avviene, ad esempio, per la contravvenzione di molestia o disturbo alle persone con il mezzo del telefono prevista dall’art. 660 cod. pen.), è giustificata, in presenza di determinate condizioni, la compressione della libertà di comunicare.

E’ frequente peraltro che, disposta un’intercettazione per l’accertamento di un reato per il quale il mezzo di ricerca della prova sia consentito dall’art. 266 cod. proc. pen., emerga un fatto diverso o elementi di prova anche di altro o di altri illeciti, che possono anche non essere previsti nell’elenco di cui all’art. 266 cod. proc. pen.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente ritiene utilizzabili i risultati delle intercettazioni telefoniche, autorizzate per un reato che rientra tra quelli contemplati dall’art. 266 cod. proc. pen., anche relativamente ai rimanenti illeciti per i quali si procede nel medesimo procedimento, pur se per essi le intercettazioni non sono permesse (cfr. Sez. III, 22 settembre 2010 n. 39761, S.S.; Sez. VI, 5 aprile 2012 n. 22276, Maggioni, Rv. 252870).

L’art. 266 cod. proc. pen., invero, non disciplina il caso di concorso di reati nel medesimo procedimento e, in particolare, non esclude l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazione per i reati diversi da quelli indicati dalla stessa disposizione che siano emersi nel corso dell’indagine per altri illeciti. La locuzione che adopera la disposizione appena citata (<<nei procedimenti relativi ai seguenti reati>>) deve essere interpretata nel senso della sufficienza, per l’accesso al mezzo di ricerca della prova nel corso del procedimento, della presenza di almeno uno dei reati di cui all’art. 266 cod. proc. pen. (Sez. VI, 14 giugno 2011, n. 34735, Anzillotti). Milita in questo senso un’esigenza di intrinseca coerenza sistematica che impone la valutazione unitaria, coerente e complessiva del materiale probatorio acquisito legittimamente al processo. Sarebbe paradossale, del resto, dover sostenere che l’art. 266 cod. proc. pen. disciplina solo i casi in cui il singolo procedimento tratta uno solo, o più, dei reati che espressamente indica.

L’art. 270 cod. proc. pen., d’altra parte, quando deve individuare i parametri per legittimare l’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni in altri procedimenti, non richiama l’elencazione tassativa dell’art. 266 cod. proc. pen., ma introduce diversi presupposti, certamente non sovrapponibili, né coincidenti con la clausola generale di cui all’art. 266, comma primo, lett. a), cod. proc. pen.

3.a. segue: la separazione del procedimento in origine unitario.

L’indirizzo giurisprudenziale appena illustrato, ai fini dell’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, postula che i reati ulteriori rispetto a quello per cui sia stato disposto il mezzo di ricerca della prova siano trattati nello stesso procedimento.

L’eterogeneità delle ipotesi accusatorie e degli indagati, tuttavia, può condurre al frazionamento del giudizio per la mancanza delle condizioni di connessione che giustificano lo svolgimento di un procedimento simultaneo. In questo caso, i risultati delle intercettazioni legittimamente acquisiti nel procedimento nella fase in cui era unitario sono sempre utilizzabili, anche nel procedimento separato, non trovando applicazione l’art. 270 cod. proc. pen. che presuppone l’esistenza di più procedimenti ab origine distinti tra loro.

E’ stato puntualizzato (Sez. VI, 16 dicembre 2014 n. 6702 (dep. 16 gennaio 2015), La Volla, Rv. 262496), infatti, che l’unitarietà iniziale del procedimento – piuttosto che il criterio della stretta connessione tra i fatti – reato oggetto dei distinti procedimenti – costituisce il dato processuale per consentire l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni per i distinti reati, oggetto del procedimento frazionato, quando sussistono le condizioni di ammissibilità di cui all’art. 266 cod. proc. pen. ed anche quando si tratti di illeciti che non rientrano nell’elenco contenuto in detta disposizione.

Su questo ultimo punto, però, un’altra sentenza sempre del 2015 (Sez. VI, 17 giugno 2015 n. 27820, Morena, Rv. 264087) ha espresso un indirizzo che appare difforme. L’utilizzazione dei risultati delle intercettazioni nel procedimento separato, secondo questa decisione, presuppone che in relazione agli ulteriori reati il controllo avrebbe potuto essere autonomamente disposto ai sensi del predetto art. 266 cod. proc. pen., così alludendosi alla circostanza che debba trattarsi di illeciti contenuti nel catalogo contenuto nella norma citata.In particolare, è stato ulteriormente precisato che la regola appena indicata opera anche se il giudizio separato riguarda <<fatti strettamente connessi>> all’illecito per il quale sono state disposte le intercettazioni. La sentenza in esame ha richiamato un precedente arresto della stessa Suprema Corte con il quale è stato puntualizzato che la circostanza che non possano considerarsi pertinenti a “diverso procedimento”  risultanze concernenti fatti strettamente connessi a quello cui si riferisce l’autorizzazione giudiziale e che, dunque, non rilevino i limiti di utilizzabilità fissati all’art. 270 cod. proc. pen. in ragione dell’originaria unitarietà del giudizio, non esclude che siano applicabili le condizioni generali cui la legge subordina l’ammissibilità delle intercettazioni (Sez. VI, 15 gennaio 2004 n. 4942, Kolakowska Bozena, Rv. 229999).

4. Utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi: nozione sostanziale di “stesso procedimento” e rilievo della originaria unitarietà.Una decisione del 2015 (Sez. V, 20 gennaio 2015 n. 26693, Catanzaro, Rv. 264001) ha riaffermato il principio giurisprudenziale secondo cui la nozione di identico procedimento, che esclude l’operatività del divieto di utilizzazione previsto dall’art. 270 cod. proc. pen., prescinde da elementi formali come il numero di iscrizione nel registro delle notizie di reato, implicando una valutazione di tipo “sostanziale”. Il procedimento va considerato identico solo quando tra il contenuto dell’originaria notizia di reato alla base dell’autorizzazione e quello dei reati per cui si procede vi sia una stretta connessione sotto il profilo oggettivo, probatorio o finalistico.

La “stretta connessione” a cui allude la Corte di Cassazione per escludere la diversità del procedimento viene riferita alle fattispecie concorsuali (art. 12, comma primo, cod. proc. pen.) o di concorso formale di reati ovvero ai reati legati dal vincolo della continuazione (art. 12, comma secondo, cod. proc. pen.) o a quelli commessi per eseguire o per occultare gli altri (art. 12, comma terzo, cod. proc. pen.) nonché a quelli in cui la cui prova deriva, anche solo in parte, dalla stessa fonte (art. 371, comma secondo, lett. c), cod. proc. pen.).

Secondo la pronuncia indicata, dunque, il dato formale dell’identità del numero del procedimento nel cui ambito sono state eseguite le intercettazioni – che, peraltro, lascia supporre l’unitarietà iniziale – non determina necessariamente che le conversazioni siano utilizzabili per reati trattati in diversi giudizi, che non risultano connessi o collegati sul piano probatorio.

Una sentenza sempre del 2015 (Sez. VI, 16 dicembre 2014 n. 6702 (dep. 16 febbraio 2015), La Volla, Rv. 262496), invece, è giunta a conclusioni diverse proprio facendo leva sull’originaria unitarietà dei procedimenti.

Secondo questa decisione, la disposizione in esame intende impedire soltanto il trasferimento dei risultati delle operazioni tecniche da uno ad un altro procedimento che abbiano avuto un’autonoma e distinta origine. I risultati delle intercettazioni legittimamente acquisiti nell’ambito di un procedimento penale inizialmente unitario, invece, sono sempre utilizzabili, ancorché lo stesso sia stato successivamente frazionato a causa della eterogeneità delle ipotesi di reato e dei soggetti indagati, poiché in tal caso non trova applicazione l’art. 270 cod. proc. pen. che postula l’esistenza di più procedimenti ab origine distinti tra loro.

Alla stregua di questa pronuncia, il fatto che sia intervenuta una separazione perché le ipotesi di reato erano eterogenee e diversi erano i soggetti indagati (o in altri termini, perché le ipotesi di reato non erano connesse, né collegate sul piano probatorio) non esclude l’utilizzo delle intercettazioni in ragione dell’origine unitaria.

L’equivoco in cui è incorsa anche parte della giurisprudenza di legittimità, sempre secondo questa pronuncia, <<è stato quello di attribuire rilevanza preminente al dato formale della diversità dei procedimenti nella loro fase statica, senza invece considerarne la genesi. E’ stato, allora, necessario ricorrere al criterio della stretta connessione tra i fatti – reato oggetto dei distinti procedimenti per recuperare l’utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni in procedimenti aventi finanche la medesima scaturigine oppure costituenti la prosecuzione, mediante riapertura delle indagini ex art. 414 cod. proc. pen., di altro procedimento già definito mediante archiviazione. Eppure alcune pronunzie di questa Corte di legittimità … avevano affermato a chiare lettere il concetto che non si dà diversità di procedimenti ai sensi e per gli effetti dell’art. 270 cod. proc. pen. nel caso in cui le indagini riguardino un unico iniziale procedimento, ancorché per avventura successivamente frazionatosi per la diversità dei soggetti indagati e dei reati>>.

La disciplina di cui all’art. 270 cod. proc. pen., in conclusione, si applica soltanto nel caso in cui i risultati delle intercettazioni transitano tra procedimenti ab origine distinti (Sez. IV, 8 aprile 2015, n. 29907, Bono, Rv. 244382)

4.a. segue: i presupposti per l’utilizzo delle captazioni eseguite aliunde. L’indispensabilità dell’impiego dei risultati delle intercettazioni compiute in altri procedimenti, secondo Sez. II, 18 febbraio 2015, n. 12625, Moi, Rv. 262927, significa che i risultati delle captazioni debbano essere necessarie per la prova anche di un qualsiasi elemento dell’imputazione, compresi i fatti relativi alla punibilità, alla determinazione della pena, alla qualificazione del reato, alle circostanze attenuanti o aggravanti. L’indispensabilità, pertanto, potrebbe ricorrere pure se le registrazioni sono utili come mero dato di riscontro di dichiarazioni accusatorie.

L’art. 270 cod. proc. pen., per giustificare l’utilizzo, inoltre, pretende che i risultati delle captazioni siano indispensabili per l’accertamento di un reato per il quale è obbligatorio l’arresto in flagranza. La disposizione alza il limite per l’impiego delle registrazioni, non riferendosi al catalogo dei reati di cui all’art. 266 cod. proc. pen., ma alle fattispecie per le quali la legge prevede l’arresto obbligatorio. Secondo Sez. III, 29 gennaio 2015 n. 12536, Anania, Rv. 262999, però, al fine di valutare la esistenza della condizione richiesta dall’art. 270, comma primo, cod. proc. pen. per la deroga al divieto di utilizzazione in altri procedimenti, non è necessario che dalla conversazione intercettata emerga immediatamente l’esatta qualificazione giuridica del delitto “diverso” per il quale è obbligatorio l’arresto in flagranza. Le informazioni raccolte tramite le attività di captazione legittimamente disposte in un determinato procedimento, infatti, possono essere comunque utilizzate come “fonti” da cui eventualmente desumere una successiva notitia criminis. In altri termini, qualora emerga un delitto per il quale l’arresto in flagranza non è obbligatorio, dai risultati delle intercettazioni legittimamente disposte possono essere desunte notizie di reato.

Una decisione del 2015 (Sez. III, 29 gennaio 2015 n. 21451, L., Rv. 263746), poi, ha chiarito che, nel caso di successione di leggi che incidano sui requisiti e sui presupposti legittimanti i mezzi di ricerca della prova e l’utilizzazione dei relativi elementi, il principio tempus regit actum opera in maniera differente qualora siano ontologicamente separati i due momenti di formazione dell’atto e di formale acquisizione dei risultati della ricerca probatoria. Nell’ipotesi di utilizzazione delle intercettazioni telefoniche in procedimento diverso da quello in cui sono state disposte, poiché l’utilizzazione è subordinata, da una parte, alla legalità dell’ intercettazione nel momento genetico, e, dall’altra, a precise condizioni di assunzione nel diverso processo, i due requisiti, di legalità del mezzo e di legittimità dell’acquisizione, vanno individuati nelle leggi vigenti nei rispettivi momenti, pur se diversamente disciplinati. La Suprema Corte, pertanto, ha ritenuto utilizzabili in diverso procedimento le intercettazioni per il reato di cui all’art. 609-quater cod. proc. pen., che, solo successivamente rispetto al momento in cui erano state disposte ed eseguite le attività di captazione, è stato ricompreso tra quelli per i quali l’art. 380 cod. proc. pen. prevede l’arresto obbligatorio in flagranza.

5. Intercettazioni tra presenti: la necessaria determinazione del luogo. Un’interessante pronuncia (Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 24478, Palermo, Rv. 263723) ha provveduto a una puntualizzazione in tema di intercettazioni ambientali. Il decreto di autorizzazione delle operazioni di captazione deve riportare i dati che permettono di determinare precisamente la portata della compressione della libertà di comunicazione. Questa regola, sebbene apparentemente non espressa in modo esplicito nella disciplina codicistica delle intercettazioni, è insita nella prescrizione costituzionale. Il decreto autorizzativo di captazioni effettuate mediante l’uso del telefono, pertanto, deve contenere l’identificazione della specifica apparecchiatura o del particolare sistema da sottoporre a intercettazione. In termini sostanzialmente analoghi, nel caso di intercettazioni delle comunicazioni tra presenti, è indispensabile l’individuazione o, quanto meno, l’individuabilità in base agli elementi contenuti nel decreto autorizzativo del preciso luogo nel quale deve intervenire l’ascolto.

Quando l’intercettazione deve avvenire in una vettura, tuttavia, non è necessario che nel provvedimento sia indicata la targa, il modello o un altro dato identificativo del veicolo, essendo possibile richiamare qualsiasi altro elemento idoneo a consentire l’esatto riconoscimento dell’ambiente ove va svolta la captazione.

Il dato che permette l’individuazione del luogo, in particolare, può essere anche di natura relazionale, come l’indicazione del soggetto proprietario o dell’utilizzatore del veicolo, ma solo se ciò non determina incertezze, come, al contrario, potrebbe avvenire nel caso del possessore di un vasto parco macchine. Ne consegue che, quando si verifica la sostituzione dell’autovettura nella quale è stata autorizzata la captazione, le intercettazioni sono comunque utilizzabili e non è necessario un nuovo decreto autorizzativo. Non muta, infatti, lo specifico ambiente per il quale è stata autorizzata l’intercettazione, se detto luogo è determinato con riferimento al rapporto con un determinato utilizzatore o proprietario ed al riguardo non sorge alcuna incertezza.

6. Intercettazioni e nuove tecnologie: premessa. L’impiego a fini investigativi delle moderne tecnologie informatiche ha determinato un nuovo spazio d’intervento per la giurisprudenza, impegnata a delineare i presupposti di ammissibilità di nuovi strumenti, ricercando soluzioni soddisfacenti per il rispetto delle garanzie costituzionali.

In quest’ambito, invero, una difficoltà è rappresentata dal fatto che nella disciplina codicistica delle intercettazioni si rinviene un unico riferimento normativo, rappresentato dalla disposizione che consente di intercettare le comunicazioni informatiche o telematiche. L’art. 266-bis cod. proc. pen., come è noto, permette l’intercettazione del flusso di comunicazioni “relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi”. Il “flusso” consiste nello scambio di dati numerici (bit). Oggetto di intercettazione informatica o telematica è la connessione, fissa o occasionale, tra computer tra loro collegati o in rete o via modem o con qualsiasi altra forma che potrebbe essere impiegata.

Sebbene la disposizione sia ormai risalente, suscita tuttora qualche problema applicativo. Il messaggio di posta elettronica (e – mail), ad esempio, sembra rilevare quale comunicazione istantanea, alla stregua di quella telefonica, suscettibile, pertanto, di essere intercettata quando il mittente invia il suo messaggio. In questa prospettiva, i messaggi già pervenuti al destinatario ed archiviati in apposite cartelle nella memoria del computer potrebbero esulare dal materiale intercettabile, trattandosi di un flusso di dati “già avvenuto”, rispetto al quale mancherebbe uno dei presupposti tipici dell’intercettazione rappresentato dall’apprensione “in tempo reale” della comunicazione. Diversa appare la situazione che si verifica nel caso di acquisizione di mail archiviate in cartelle “bozze” e non spedite. Si allude a un’ingegnosa modalità di comunicazione che consiste nell’accedere alla medesima casella di posta elettronica tramite internet da parte di due o più persone, che si sono scambiate in precedenza la password. In questo caso si verifica uno scambio comunicativo, sebbene la mail non sia stata inoltrata al destinatario, il quale, peraltro, ne ha preso cognizione. In questa ipotesi, un “flusso” di dati numerici captabile in tempo reale potrebbe ravvisarsi in occasione dell’accesso alla casella di posta elettronica per la lettura della “bozza”.

Il profilo più delicato, però, è certamente rappresentato dalle intercettazioni compiute per mezzo di “agente intrusore”, cioè di virus informatico, del tipo cd. trojan, che consente quella che è stata anche definita nei primi commenti la “perquisizione on line o elettronica”.

Con questa espressione si allude all’istallazione, in genere “da remoto” per mezzo di un programma inviato unitamente ad una mail o ad un sms, di un captatore informatico in un computer o in uno smartphone. Questo strumento consente di captare tutto il traffico dati in arrivo o in partenza dal dispositivo “infettato”, di attivare il microfono e, dunque, di intercettare le conversazioni tra presenti e di mettere in funzione la videocamera, permettendo di carpire le immagini, oltre a fare copia, totale o parziale, delle unità di memoria del sistema informatico preso di mira ed a decifrare quel che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema.

I dati raccolti sono trasmessi in tempo reale o ad intervalli prestabiliti ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.

Il sistema descritto, evidentemente, è molto utile per lo svolgimento delle indagini. Per esempio, permette l’apprensione delle comunicazioni VOIP, voice over IP, e, comunque, di carpire le comunicazioni che viaggiano direttamente tra i terminali di due utenti, senza attraversare una struttura centrale di commutazione, per mezzo di dati informatici in forma crittografata, che possono essere letti solo da chi (nella specie il gestore) possiede la chiave di decodifica.

Utilizzando il virus informatico sul telefono cellullare, però, le intercettazioni, potenzialmente, non sono soggette ad alcuna restrizione, né temporale, né spaziale. Il telefono, infatti, è divenuto un oggetto che accompagna ogni nostro movimento e che ci segue in ogni luogo, sicché il suo uso come mezzo di intercettazione permette di sottoporre l’individuo ad un indiscriminato controllo della sua vita. Questo controllo si estende ai soggetti che stanno vicino alla persona intercettata. L’intercettazione telefonica, divenuta ambientale, inoltre, avviene anche all’interno di un domicilio e non solo in luoghi pubblici o aperti al pubblico.

Secondo il primo arresto giurisprudenziale che ha affrontato il tema (Sez. V, 14 ottobre 2009, n. 16556 (dep. 29 aprile 2010), Virruso, Rv. 246954), è legittimo il decreto del pubblico ministero che ha permesso l’estrapolazione dei dati già formati contenuti nella memoria del “personal computer”, ma anche di quelli che sarebbero stati memorizzati dopo detta installazione(acquisizione in copia della documentazione informatica memorizzata nel “personal computer” in uso all’indagato) che non si risolverebbe nella registrazione di flusso di comunicazioni. Poiché l’attività consiste nel prelevare e copiare documenti memorizzati (o che sarebbero stati memorizzati) sull’hard disk del computer, non avrebbe ad oggetto un “flusso di comunicazioni”, richiedente un dialogo con altri soggetti. Sebbene nel caso concreto posto al vaglio della Suprema Corte avesse innescato un monitoraggio occulto e continuativo del computer che si era protratto per oltre otto mesi, si sarebbe trattato di una mera “relazione operativa tra microprocessore e video del sistema elettronico”ossia”un flusso unidirezionale di dati”  confinati all’interno dei circuiti del computer.

6.a. segue: la sentenza sull’agente intrusore. Una decisione del 2015 (Sez. VI, 26 maggio 2015 n. 27100, Musumeci) ha affrontato le problematiche determinate dal nuovo strumento investigativo in una dimensione sistematica.

Per un corretto esame del tema, in particolare, ha ritenuto necessario distinguere le due peculiarità tecniche che contraddistinguono una simile modalità di eseguire intercettazioni: l’attivazione, “da remoto”, del microfono e l’attivazione, sempre a distanza, della telecamera.

Quanto al primo profilo, è stato rilevato che il nuovo meccanismo realizza un’intercettazione ambientale, la cui legittimità va valutata alla stregua della previsione di cui all’art. 266, comma secondo, cod. proc. pen. Questa disposizione, nel contemplare l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, si riferisce alla captazione di conversazioni che avvengono in un determinato luogo e non “ovunque”. La norma va interpretata in modo rigoroso alla luce della previsione di cui all’art. 15 Cost. Essa, pertanto, non consente intercettazioni ambientali effettuate in qualunque luogo, includendo la possibilità di una captazione esperibile ovunque il soggetto si sposti. L’unica opzione ermeneutica compatibile con il dettato costituzionale, al contrario, è quella secondo la quale l’intercettazione ambientale deve avvenire in luoghi ben circoscritti e individuati ab origine e non in qualunque luogo si trovi il soggetto.

La giurisprudenza, del resto, ammette una variazione dei luoghi in cui deve svolgersi la captazione solo se rientra nella specificità dell’ambiente oggetto dell’intercettazione autorizzata (Sez VI, 11 dicembre 2007, n. 15396, Sitzia, Rv. 239634, relativa ad una fattispecie in cui l’autorizzazione dell’intercettazione ambientale aveva ad oggetto la sala colloqui della casa circondariale in cui era ristretto l’imputato e le operazioni di captazione erano proseguite presso la sala colloqui della diversa casa circondariale in cui era stato successivamente trasferito).

Nella stessa prospettiva, si ammette che, una volta autorizzata la captazione delle conversazioni in un determinato luogo, l’attività possa intervenire anche nelle pertinenze, senza necessità di ulteriore specifica autorizzazione, sul presupposto che non si possa considerare luogo diverso dall’abitazione principale (Sez. II, 15 dicembre 2010, n. 4178 (dep. 4 febbraio 2011), Fontana, Rv. 249207) o che la captazione ambientale possa essere trasferita dalla vettura oggetto di autorizzazione a quella successivamente acquistata dall’indagato sottoposto ad intercettazione (Sez. V, 6 ottobre 2011 n. 5956 (dep. 15 febbraio 2012), Ciancitto, Rv. 252137).

Nel caso di specie, la tecnica utilizzata, per mezzo dell’attivazione del microfono del telefono cellulare, consente la captazione di comunicazioni in qualsiasi luogo si rechi il soggetto, portando con sé l’apparecchio. Si tratta di una modalità di captazione che aggiunge un quid pluris rispetto alle ordinarie potenzialità dell’intercettazione, costituito, per l’appunto, dalla possibilità di captare conversazioni tra presenti non solo in una pluralità di luoghi a seconda degli spostamenti del soggetto, ma – e questo è il punto dolente – senza limitazione di luogo, in violazione della normativa codicistica e, soprattutto, del precetto costituzionale di cui all’art. 15 Cost.

Dalle considerazioni appena svolte, è tratta una conclusione significativa, invero in grado di limitare notevolmente le potenzialità investigative del nuovo strumento: il decreto autorizzativo deve individuare con precisione i luoghi nei quali dovrà essere espletata l’intercettazione delle comunicazioni tra presenti, non essendo ammissibile un’indicazione indeterminata o addirittura l’assenza di ogni indicazione al riguardo. Le captazioni compiute in luoghi diversi da quelli ai quali si riferiva l’autorizzazione devono essere espunte dal materiale cognitivo e valutativo, perché illegittime. Se i provvedimenti autorizzativi, poi, non contengono alcuna specificazione dei luoghi in cui effettuare l’intercettazione ambientale, l’intero materiale captato è illegittimo e, quindi, inutilizzabile, perché non è consentita l’effettuazione di intercettazioni tra presenti senza delimitazioni spaziali.

Il secondo aspetto problematico determinato dal nuovo strumento concerne l’attivazione a distanza della telecamera del telefono cellulare (o del computer) per effettuare video-riprese. Al riguardo, è necessario richiamare un fondamentale arresto giurisprudenziale (Sez. un. 28 marzo 2006, n. 26795, Prisco, Rv. 234267) secondo cui le videoregistrazioni in luoghi pubblici o aperti o esposti al pubblico, non compiute nell’ambito del procedimento penale, vanno incluse nella categoria dei documenti ex art. 234 cod. proc. pen., mentre quelle effettuate dalla polizia giudiziaria, anche d’iniziativa, costituiscono prove atipiche, soggette alla disciplina dettata dall’art. 189 cod. proc. pen.

In ogni caso, le riprese video non possono essere realizzate in ogni luogo. Quelle compiute in ambito domiciliare, in mancanza di una disciplina specifica attuativa dell’art. 14 Cost., sono acquisite illecitamente e, dunque, inutilizzabili.

La tutela costituzionale del domicilio, peraltro, va limitata ai luoghi con i quali la persona abbia un rapporto stabile. Quando si tratta di riprese in luoghi nei quali si svolgono attività riservate, ma che non presentano natura di domicilio, dovendo assicurarsi tutela solo al diritto alla riservatezza di cui all’art. 8 CEDU e all’art. 2 Cost. e non alla prerogativa di cui all’art. 14 Cost., la prova atipica può essere ammessa con provvedimento motivato dell’Autorità giudiziaria (giudice, ma anche pubblico ministero). Il provvedimento dell’Autorità giudiziaria integra il livello minimo di garanzia a cui ha fatto riferimento la Corte Costituzionale (Corte Cost. 11 marzo 1993 n. 81; Corte Cost. 17 luglio 1998 n. 281)

Ne consegue che, nel caso di impiego dell’agente intrusore, sono inutilizzabili le video riprese realizzate in un domicilio e quelle compiute in ambienti in cui va salvaguardata la riservatezza, se, in questo secondo caso, compiute senza un preventivo provvedimento dell’Autorità giudiziaria che spieghi le ragioni che inducono a compiere l’atto per la ricerca della prova di un reato.

6.b. segue: le intercettazioni dei messaggi PIN to PIN. La Corte di Cassazione (Sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925, Solimando)si è occupata anche dell’intercettazione di messaggi fra telefoni Blackberry, scambiati con il sistema PIN to PIN. Il PIN (da non confondere con il codice PIN della scheda SIM telefonica) è un codice univoco che identifica ogni dispositivo Blackberry (analogamente a un numero di serie o a un codice IMEI). È possibile inviare messaggi PIN ad altri telefoni BlackBerry, in modo simile agli SMS, conoscendo i loro codici PIN.

In questa decisione, la Suprema Corte ha affermato che le intercettazioni sono utilizzabili a condizione che i dati informatici siano trasmessi in originale dalla sede italiana della società canadese che gestisce i flussi di comunicazioni direttamente al server degli uffici della Procura della Repubblica, ove possono essere custoditi, con possibilità di accesso e consultazione delle parti, a garanzia della genuinità della prova.

Non è necessaria, inoltre, l’attivazione di una rogatoria internazionale. Va applicato, infatti, anche a queste comunicazioni il principio consolidato in tema di intercettazioni telefoniche. Non bisogna esperire la rogatoria internazionale allorquando l’attività di captazione e di registrazione del flusso comunicativo avviene in Italia, circostanza che ricorre anche nel caso di utenza mobile italiana in uso all’estero o di utenza straniera impiegata in Italia. Occorre fare ricorso alla rogatoria solo nell’ipotesi in cui l’attività captativa sia diretta a percepire contenuti di comunicazioni transitanti unicamente sul territorio straniero. Sul punto, Sez. IV, 29 gennaio 2015 n. 9161, Andreone, Rv. 262441, ha ribadito che non rileva, al fine della individuazione della giurisdizione competente, il luogo dove sia in uso il relativo apparecchio, bensì esclusivamente la nazionalità dell’utenza, essendo tali apparecchi soggetti alla regolamentazione tecnica e giuridica dello Stato cui appartiene l’ente gestore del servizio.

Nel caso di intercettazioni PIN to PIN, sarà utilizzabile solo la captazione di apparecchi Blackberry localizzati in Italia o, quanto meno, quando almeno uno di essi si trova in Italia, impiegando un nodo per le comunicazioni nazionale.

7. Il valore probatorio delle conversazioni captate e la loro interpretazione. Nel corso del 2015, la Suprema Corte (Sez. un, 26 febbraio 2015 n. 22471, Sebbar, Rv. 263715,) ha ribadito l’indirizzo consolidato secondo cui le dichiarazioni carpite nel corso di attività di intercettazione regolarmente autorizzata, con le quali un soggetto accusa se stesso e/o altri della commissione di reati, hanno piena valenza probatoria e non necessitano di ulteriori elementi di corroborazione ai sensi dell’art. 192, comma terzo, cod. proc. pen. Al riguardo, in precedenza era stata giudicata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 192, 195, 526 e 271 cod. proc. pen., per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. e l’art. 6 CEDU, nella parte in cui non prevedono che le indicazioni di reità e correità, captate nel corso di conversazioni intercettate, debbano essere corroborate da altri elementi di prova che ne confermino l’attendibilità, come avviene per le chiamate in reità o correità rese dinanzi all’autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria, e nella parte in cui non prevedono l’inutilizzabilità di tali dichiarazioni qualora il soggetto, indicato quale fonte informativa nella conversazione intercettata, si avvalga poi della facoltà di non rispondere (Sez. VI, 20 febbraio 2014 n. 25806, Caia, Rv. 259673).

La stessa decisione delle Sezioni Unite dapprima indicata ha affrontato il tema dell’interpretazione dei risultati delle captazioni, che è strettamente legato a quello del valore probatorio delle stesse.

Secondo l’indirizzo consolidato, recepito dalla sentenza, l’interpretazione del linguaggio adoperato dai soggetti intercettati, anche quando sia criptico o cifrato, rappresenta una questione di fatto rimessa all’apprezzamento del giudice di merito e si sottrae al giudizio di legittimità, se la valutazione risulta logica in base alle massime di esperienza utilizzate.

Non solo il significato attribuito al linguaggio criptico utilizzato dagli interlocutori, ma anche la stessa natura convenzionale di esso, invero, costituisce una valutazione di merito insindacabile in cassazione. La censura di diritto può riguardare soltanto la logica della chiave interpretativa impiegata dal giudice di merito.

Una di tali chiavi di lettura può essere integrata dal frequente ricorrere di termini che non trovano una spiegazione coerente con il tema del discorso e che, invece, si spiegano nel contenuto ipotizzato nella formulazione dell’accusa oppure dalla connessione con determinati fatti commessi da persone che usano gli stessi termini in contesti analoghi (Sez. V, 14 luglio 1997, n. 3643, Ingrosso, Rv. 209620).

Sebbene l’interpretazione delle conversazioni debba fondarsi sul tenore complessivo delle indagini, indispensabili pure per la corretta identificazione degli interlocutori, essa può riposare anche su “massime di esperienza” (Sez. VI, 11 dicembre 2007 n. 15396 (dep. 11 aprile 2008), Sitzia, Rv. 239636; Sez. VI, 30 ottobre 2013 n. 46301, Corso, Rv. 258164). Queste ultime sono costituite da generalizzazioni tratte con procedimento induttivo dalla esperienza comune, conformemente agli orientamenti diffusi nella cultura e nel contesto spazio-temporale in cui matura la decisione (Sez. VI, 28 maggio 2014 n. 36430, Schembri, Rv. 260813; Sez. II, 6 dicembre 2013 n. 51818, Brunetti, Rv. 258117). Al riguardo, trova applicazione il principio secondo cui il ricorso alle”massime d’esperienza”ed al criterio di verosimiglianza conferisce al dato preso in esame valore di prova solo se può escludersi plausibilmente ogni spiegazione alternativa che invalidi l’ipotesi all’apparenza più verosimile (Sez. VI, 22 ottobre 2014 n. 49029, Leone, Rv. 261220). In questo caso, il controllo della Cassazione sui vizi di motivazione della sentenza impugnata, se non può estendersi al sindacato sulla scelta delle massime di esperienza, può però avere ad oggetto la verifica sul se la decisione abbia fatto ricorso a mere congetture, consistenti in ipotesi non fondate sullo id quod plerumque accidited in suscettibili di verifica empirica od anche ad una pretesa regola generale che risulta priva di una pur minima plausibilità (Sez. I, 11 febbraio 2014 n. 18118, Marturana, Rv. 261992; Sez. VI, 27 novembre 2013 n. 1686 (dep. 15 gennaio 2014), Keller, Rv. 258135).

La decifrazione dei significati, però, deve essere priva di ambiguità, in modo che la ricostruzione del contenuto delle conversazioni non lasci margini di dubbio sul significato complessivo dei colloqui intercettati (Sez. VI, 10 giugno 2005, n. 35680, Patti, Rv. 232576).

7.a. Conversazioni avvenute nella lingua dell’imputato e diritto alla traduzione degli atti. Il d.lgs. n. 32 del 2014, attuativo della direttiva 2010/64/UE sul diritto all’interpretazione e alla traduzione nei procedimenti penali, ha riformato l’art. 143 cod. proc. pen. La disposizione riconosce all’imputato che non conosce la lingua italiana il diritto di farsi assistere gratuitamente da un interprete, indipendentemente dall’esito del procedimento, al fine di poter comprendere l’accusa contro di lui formulata e di seguire il compimento degli atti e lo svolgimento delle udienze cui partecipa. Egli ha altresì diritto alla traduzione di taluni atti processuali ed all’assistenza gratuita di un interprete per le comunicazioni con il difensore, prima di rendere un interrogatorio ovvero al fine di presentare una richiesta o una memoria nel corso del procedimento. L’art. 143, comma terzo, cod. proc. pen., poi, contiene una sorta di clausola di salvaguardia, permettendo al giudice di disporre la traduzione gratuita di altri atti o anche solo di parte di essi, ritenuti essenziali per consentire all’imputato di conoscere le accuse a suo carico, anche su richiesta di parte, con atto motivato, impugnabile unitamente alla sentenza. Queste norme tutelano i fondamentali diritti, costituzionalmente garantitiexartt. 24 e 111 Cost., di difesa e di partecipazione dell’imputato al processo, permettendo il rispetto dell’art. 6 CEDU.

Secondo Sez. I, 13 maggio 2015 n. 22151, Carrus, Rv. 263781, il diritto alla traduzione riguarda l’imputato e non il suo difensore. Quest’ultimo non potrà dolersi della mancata traduzione in lingua italiana delle conversazioni intercettate, intervenute in lingua sarda, segnatamente nel dialetto barbaricino – dorgalese, a lui sconosciuta.

Il diritto dell’imputato alla traduzione degli atti processuali, invero, mira a garantire la conoscenza dei motivi dell’accusa e delle prove formate in una lingua da lui non conosciuta. Ne consegue che non possa essere esteso alle conversazioni avvenute nella sua lingua madre, evidentemente diversa dall’italiano, ma da lui conosciuta.

8. Questioni di inutilizzabilità: il rilievo del vizio. Una decisione del 2015 (Sez. III, 26 novembre 2014 n. 15828 (dep. 16 aprile 2015), Solano, Rv. 263342), consolidando l’interpretazione che assicura margini più ampi di tutela delle prerogative individuali, ha precisato che l’inosservanza dell’obbligo di motivazione dei decreti autorizzativi o di quelli proroga integra un’inutilizzabilità del risultato delle intercettazioni di carattere “assoluto” o “patologico”, non sanabile in virtù della richiesta di accesso al rito abbreviato, perché derivante dalla violazione dei diritti fondamentali della persona tutelati dalla Costituzione. Il difetto “patologico”, invero, investe tanto le prove oggettivamente vietate, quanto le prove comunque formate o acquisite in violazione – o con modalità lesive – dei diritti fondamentali della persona tutelati dalla Costituzione e, perciò, assoluti e irrinunciabili, a prescindere dall’esistenza di un espresso o tacito divieto al loro impiego nel procedimento contenuto nella legge processuale (che nella specie, peraltro, è individuabile proprio nel predetto art. 271, comma primo, cod. proc. pen.).

Secondo questa pronuncia, inoltre, il vizio può essere dedotto dalle parti, per la prima volta, nel giudizio di cassazione e rilevato oltre il devolutum anche dal giudice di legittimità ai sensi dell’art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., perché l’inutilizzabilità è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento a norma dell’art. 191 cod. proc. pen.

Sotto questo profilo, la decisione si pone in contrasto con un precedente orientamento (Sez. V, 1 ottobre 2008, n. 39042, Samà, Rv. 242319), che escludeva la deduzione per la prima volta con il ricorso per cassazione dell’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni telefoniche o ambientali.

Una successiva decisione (Sez. III, 27 febbraio 2015, n. 32699, Diano, Rv. 264518) sembra aver composto il contrasto, precisando che l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni non può essere dedotta per la prima volta con il ricorso per cassazione, qualora l’eccezione si fondi su questioni di fatto mai dedotte in precedenza. Il sindacato del giudice di legittimità comprende certamente il potere di esaminare gli atti per verificare l’integrazione della dedotta violazione, ma non anche quello di interpretare in modo diverso, rispetto alla valutazione del giudice di merito, i fatti storici posti a base della questione (se non nei limiti della mancanza o manifesta illogicità della motivazione). Nel caso di specie, solo con il ricorso per cassazione era stata dedotta l’inutilizzabilità delle intercettazioni, per la mancanza dei presupposti di fatto per la proroga dell’efficacia dei decreti originari, che non era stata prospettata in precedenza.

8.a. segue: la “delimitazione” dell’area operativa della violazione dell’art. 203 cod. proc. pen.Una decisione del 2015 (Sez. II, 20 ottobre 2015, n. 42763, Russo)è tornata sul tema delle intercettazioni disposte nei confronti di soggetti individuati in base a “fonti confidenziali”, ribadendo una distinzione idonea a circoscrivere la portata del vizio di inutilizzabilità delle captazioni o, quanto meno, a descriverne un’ampiezza “variabile”. Secondo questa sentenza, il vizio sussiste solo se le informazioni confidenziali abbiano costituito l’unico elemento da cui è stata desunta la sussistenza degli indizi di reato. La fonte confidenziale, invece, può essere usata per individuare la persona fisica da sottoporre a intercettazione.

8.b. segue: omessa trasmissione dei “brogliacci di ascolto”. Una decisione del 2015 (Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 15895, Riccio, Rv. 263107) ha affrontato una fattispecie nella quale un’ordinanza cautelare non trovava fondamento sui cd. brogliacci di ascolto delle intercettazioni, che non erano stati trasmessi al GIP, né sulle tracce foniche delle captazioni, analogamente non in atti, ma sulla documentazione delle registrazioni contenuta nel decreto di fermo emesso dal Pubblico Ministero. Secondo questa decisione, una simile situazione non determina l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni. Sarebbe sufficiente anche la sola trasmissione da parte del pubblico ministero al GIP di una sommaria ed informale documentazione, che dia conto sinteticamente del contenuto delle conversazioni contenute negli atti della polizia giudiziaria. Il tribunale ha l’obbligo di fornire congrua motivazione in ordine alle eventuali difformità, che fossero specificamente indicate dalla parte, fra i testi delle conversazioni telefoniche richiamati negli atti e quelli risultanti dai brogliacci o, meglio ancora, dall’ascolto in forma privata dei relativi file audio. Anche in questo caso, si apprezza un’ampiezza “variabile” dell’inutilizzabilità. La portata del vizio questa volta dipende dal comportamento delle parti. Da un lato, gli attori del processo sono responsabilizzati nel senso che gravano sugli stessi oneri al fine di far valere l’invalidità della prova. Dall’altra, proprio detto onere, di fatto, rimette alla disponibilità dell’interessato l’allegazione dei fatti costitutivi dell’invalidità, determinando finanche, nel caso di inerzia dell’interessato, una sorta di quiescenza del vizio.

La richiesta del difensore volta ad accedere, prima del loro deposito ai sensi dell’art. 268, comma quarto, cod. proc. pen., alle registrazioni di conversazioni intercettate, sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cd. brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, peraltro, secondo Sez. IV, del 28 maggio 2015 n. 24866, Palma, Rv. 263729, determina l’obbligo per il pubblico ministero di provvedere tempestivamente solo quando il difensore specifica che l’accesso è finalizzato alla presentazione di un’istanza di riesame. 

8.c. segue: l’uso di impianti diversi da quelli della Procura. Il decreto del pubblico ministero che dispone, a norma dell’art. 268, comma terzo, cod. proc. pen., il compimento delle operazioni mediante impianti diversi da quelli in dotazione alla Procura della Repubblica, deve motivare sia in ordine al requisito delle eccezionali ragioni di urgenza sia con riguardo all’insufficienza o all’inidoneità delle apparecchiature installate presso il suo ufficio. Al riguardo, la prospettiva del riconoscimento di margini più ampi di tutela dei diritti individuali ispira un’altra decisione depositata nel 2015 (Sez. V, 2 ottobre 2014 n. 6439 (dep. 13 febbraio 2015), Sparandeo, Rv. 262661). Secondo questa pronuncia, l’inosservanza della norma processuale appena illustrata deve intendersi sanzionata da inutilizzabilità patologica delle intercettazioni, secondo il combinato disposto degli artt. 191 e 271 dello stesso codice.

La decisione si pone in consapevole contrasto con quanto affermato da Sez. II, 14 gennaio 2014 n. 3606, Garzo, Rv. 258541, secondo cui sarebbero riconducibili alla “inutilizzabilità patologica” – rilevabile, dunque, anche nel rito abbreviato – i soli difetti derivanti dalla violazione dei “diritti fondamentali” enunciati negli artt. 188 e 189 cod. proc. pen. e non tutti quelli contemplati dall’art. 271, comma primo, cod. proc. pen.

E’ stato altresì precisato (Sez. V, 11 febbraio 2015 n. 22949, Bevilacqua, Rv. 263987) che la motivazione sulle ragioni di eccezionale urgenza per l’uso di impianti in dotazione della polizia giudiziaria, a norma dell’art. 268, comma terzo, cod. proc. pen., è assorbente rispetto ai profili tecnici di inidoneità funzionale degli impianti della Procura della Repubblica, sicché, in tal caso, l’omessa indicazione specifica dei precisati aspetti tecnici non è causa di nullità o inutilizzabilità del decreto di intercettazione.

Nello sforzo di delimitare l’ambito operativo dell’art. 268, comma terzo, cod. proc. pen., inoltre, una decisione (Sez. I, 19 dicembre 2014 n. 3137 (dep. 22 gennaio 2015), Terracchio, Rv. 262485)ha specificato che la disposizione non vieta l’utilizzazione di impianti e mezzi appartenenti a privati, né il ricorso all’eventuale ausilio tecnico ad opera di soggetti esterni che siano richiesti di intervenire per fronteggiare esigenze legate al corretto funzionamento delle apparecchiature noleggiate e che si trovano ad agire, in tale evenienza, come longa manus o ausiliari del Pubblico ministero o della polizia giudiziaria.

Secondo Sez. IV, 27 novembre 2014 n. 5401 (dep. 5 febbraio 2015), Lazzaroni, Rv. 262125, infine, non è configurabile alcuna nullità, né inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni se le operazioni di “masterizzazione” dei dati relativi alle conversazioni registrate sono state effettuate fuori dei locali della Procura della Repubblica dove, tuttavia, deve essere stata eseguita la registrazione delle comunicazioni. Il pubblico ministero non ha l’obbligo di avvisare la difesa dell’indagato in ordine allo svolgimento della “masterizzazione” dei dati registrati, alle quali il difensore ha diritto di assistere ma, soltanto, previa specifica richiesta da formularsi dopo la notifica degli avvisi di cui all’art. 268, comma quarto, cod. proc. pen. o all’art. 415-bis cod. proc. pen.

8.d. segue: ulteriori violazioni procedurali. L’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, peraltro, è confinata dalla Suprema Corte negli ambiti descritti dall’art. 271, comma primo, cod. proc. pen.

Non determina l’inutilizzabilità degli esiti delle attività di captazione, in particolare, l’irregolare indicazione di inizio e fine delle operazioni nei verbali cui fa riferimento l’art. 267, comma quinto, cod. proc. pen. e che attengono alla durata complessiva dell’attività di intercettazione autorizzata per le singole utenze o i singoli ambienti privati (Sez. VI, 21 luglio 2015, n. 33231, Murianni, Rv. 264462) ovvero la mancata indicazione nei verbali di inizio e fine delle operazioni, dei nominativi degli ufficiali di P.G. che hanno preso parte alle stesse (Sez. III, 17 febbraio 2015, n. 20418, Iannuzzi, Rv. 263625).

8.e. segue: il limite temporale all’utilizzabilità dei tabulati. Una decisione della Suprema Corte (Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 15613 (dep. 15 aprile 2015), Geronzi, Rv. 263805) ha reputato patologicamente inutilizzabili i dati contenuti nei tabulati telefonici acquisiti dall’Autorità giudiziaria senza rispettare i termini di cui all’art. 132 del d.Lgs. n. 196 del 2003. Questa norma dispone che, per finalità di accertamento e repressione dei reati, il fornitore debba conservare i dati relativi al traffico telefonico per ventiquattro mesi dalla data della comunicazione, mentre quelli concernenti il traffico telematico per dodici mesi dalla data della comunicazione. Entro questi termini, i suddetti dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del pubblico ministero, anche su istanza del difensore dell’imputato, della persona sottoposta alle indagini, della persona offesa e delle altre parti private.

Va segnalato che, nel caso preso in esame dalla sentenza indicata, la richiesta di utilizzare i tabulati era stata avanzata dalla difesa.

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