di Onelio Dodero

Sommario:   – Il captatore informatico. 17. La multifunzionalità del captatore informatico. 18. L’intervento della riforma; le previsioni della legge n.3/2019; l’attuale disciplina e l’estensione agli incaricati di pubblico servizio. 19. La legge n.3/2019 di riforma dei reati contro la p.a. 20. L’estensione della disciplina agli incaricati di pubblico servizio. 21. Presupposti e forme per l’uso del captatore informatico (art 267 c.p.p.). 22. Il decreto d’urgenza (art.267, comma 2 bis c.p.p.). 23. L’esecuzione delle operazioni di intercettazione (art 268 comma 3 bis c.p.p.). 24. Sintesi dei presupposti per ricorrere all’intercettazione con captatore informatico. 25. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni attraverso captatore informatico su dispositivi mobili per i reati non compresi nel decreto di autorizzazione (art 270 comma 1 bis c.p.p.). 26. Le disposizioni di cui all’art.89 disp.att.c.p.p. dedicate al captatore informatico. 27. I divieti di utilizzazione dei dati conseguiti nel corso delle operazioni preliminari di inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile (art 271 comma 1 bis cpp).   – L’utilizzabilità. 28. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni (artt.270, 271 c.p.p.). 28.1. L’utilizzabilità in altri procedimenti (art.270 c.p.p.). 28.2. L’utilizzabilità delle intercettazioni (art.271 c.p.p.).

17. La multifunzionalità del captatore informatico.

Con la riforma, il Legislatore ha pure inteso disciplinare il ricorso all’uso del captatore informatico per la registrazione dei colloqui, predisponendo una regolamentazione differente rispetto a quella generale.

Per captatore informatico si intende un programma informatico (software) fondato sull’invio, da remoto, di un virus capace di installarsi autonomamente su qualsiasi apparecchio, smartphone, talbet, computer, smart tv ^[1].

L’installazione del software (inteso malware) avviene tramite l’inoltro di un sms, una mail o l’aggiornamento di una applicazione sul dispositivo bersaglio. Il software ècostituito da due moduli principali: il primo (server) è un programma di piccole dimensioni che infetta il dispositivo bersaglio; il secondo (client) è l’applicativo che il virus usa per controllare detto dispositivo.

Uno strumento tecnologico di questo tipo consente lo svolgimento di varie attività e precisamente:

1. di captare tutto il traffico dati in arrivo o in partenza dal dispositivo “infettato” (navigazione e posta elettronica, sia web mail, che out look);

2. di attivare il microfono e, dunque, di apprendere per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio che circonda il soggetto che ha la disponibilità materiale del dispositivo, ovunque egli si trovi;

3. di mettere in funzione la web camera, permettendo di carpire le immagini;

4. di accedere al contenuto dell’hard disk e di fare copia, totale o parziale, delle unità di memoria del sistema informatica preso di mira;

5. di decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema (keylogger) e visualizzare ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio (screenshot);

6. di sfuggire agli antivirus in commercio.

Nell’ambito dell’attività di accesso al contenuto dell’hard disk il captatore consente:

–  di acquisire i contatti della rubrica telefonica,

– di acquisire le comunicazioni e conversazioni intrattenute mediante applicazioni di instant messaging (quali ad esempio whatsapp, telegram, facebook messenger o simili),

– di intercettare il traffico email,

– di estrapolare copia del contenuto delle memorie di massa o rimovibili aggiuntive,

– di geolocalizzare il dispositivo sfruttando il sistema g.p.s.

I dati così raccolti sono trasmessi, per mezzo della rete internet, in tempo reale o ad intervalli prestabiliti, ad altro sistema informatico in uso agli investigatori.

In ragione di queste multiformi prestazioni, il captatore informatico è stato intelligentemente definito un congegno bulimico^[2] che permette di gestire, in un centro remoto di comando e controllo, non solo l’intercettazione dei dialoghi, dei suoni e delle immagini prelevandoli dal dispositivo – spegnendo e accedendo, all’occorrenza, microfonoe webcam – ma anche di eseguirne l’ispezione e la perquisizione (eventualmente pure acquisendone i contenuti).

E, proprio per questo, da tempo le tecniche investigative hanno fatto ricorso al captatore, pronte a sfruttarne le multiformi prestazioni.

Parimenti, in mancanza di una disciplina normativa dedicata a tipicizzare le prestazioni del captatore e a regolarne l’uso, gli operatori del diritto hanno non poco faticato a ricondurre ciascuna delle varie funzioni a quelle tipologie di mezzi di ricerca della prova ora tipici, ora atipici (facendo così riferimento agli istituti delle ispezioni, delle perquisizioni, delle intercettazioni e delle cd. “prove atipiche” di cui all’art. 189 c.p.p.), mentre, da più parti, si sollecitava l’intervento del Legislatore per disciplinare i casi, i modi e i limiti del ricorso a questo strumento tecnologico, nel tentativo di trovare un punto di equilibrio tra esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, valutando l’indiscutibile capacità invasiva del captatore capace di costituire un “attentato” all’onnicomprensivo diritto alla riservatezza^[3].

Non per nulla si è sostenuto che ascoltare e leggere uno smartphone rasenta il controllo psichico^[4].

Di conseguenza si sono susseguite più proposte normative per regolare la materia, seppur non organicamente^[5].

Nel frattempo anche la giurisprudenza ha dovuto confrontarsi con questo strumento investigativo e di uso multiforme, con alterne pronunce in merito all’ammissibilità, soprattutto, della funzione di intercettazione di dialoghi tra presenti, da ultimo stimolando l’intervento delle SSUU (sent. 28.4.2016, Scurato).

Come noto, questa sentenza delle SSUU ha avuto vasta eco.

Occorre, però, chiarire che lo scrutinio di legittimità ha riguardato soltanto una delle tante potenzialità del captatore informatico, ossia quella di essere in grado di registrare i dialoghi tra presenti attivando la funzione microfono del dispositivo in cui è stato inoculato.

Come noto, utilizzando il captatore inoculato su un telefono cellulare, un tablet o un PC portatile, è possibile anche cogliere i dialoghi tra presenti ed in tal caso le intercettazioni diventano “ambientali“.

In quanto questi apparati (ossia il telefono cellulare, il tablet ed anche un notebook) sono oggetti che accompagnano ogni nostro movimento e ci seguono in ogni luogo, trasformandosi col captatore in mezzi di intercettazione, quest’ultima può avvenire ovunque, anche, pertanto, nel domicilio.

Da qui, il quesito se l’intercettazione fosse ammissibile ovunque, anche nel domicilio, ovvero fosse da ritenersi presupposto indispensabile per la legittimità di tale mezzo investigativo e, conseguentemente, per la utilizzabilità dell’esito delle intercettazioni, l’individuazione – e la relativa indicazione nel provvedimento che autorizza l’attività di captazione – del “luogo” nel cui ambito deve essere svolta la intercettazione di comunicazioni tra presenti oggetto della previsione dell’art. 266, secondo comma c.p.p.

All’interrogativo la sentenza Musumeci (Cass. Sez. 6, n. 27100 del 26/05/2015) diede risposta affermativa, muovendo dal presupposto che dalla formulazione dell’art. 266, comma 2 c.p.p., laddove è prevista l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, deriverebbe l’obbligo della precisazione, nel decreto di autorizzazione, del luogo nel quale sono consentite le captazioni^[6].

Dunque, le SSUU erano chiamate a rispondere al seguente il quesito:

“Se – anche nei luoghi di privata dimora ex art. 614 cod. pen., pure non singolarmente individuati e anche se ivi non si stia svolgendo l’attività criminosa, sia consentita l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni tra presenti, mediante l’installazione di un captatore informatico’ in dispositivi elettronici portatili “.

E’ noto che le SSUU hanno stabilito che l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante l’installazione di un captatore informatico, il quale segue i movimenti nello spazio dell’utilizzatore di un dispositivo elettronico (smartphone, tablet, PC portatile), è consentita esclusivamente nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 13 D.L. n. 151/991, senza necessità di preventiva individuazione ed indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sede di attività criminosa in atto (SS. UU., sent.n. 26889, 28/4/2016, Scurato).

Dunque, la sentenza si riferisce, in via esclusiva, alle “intercettazioni tra presenti”.

Con la conseguenza che le SSUU non solo non hanno escluso la legittimità dell’uso di tale strumento captativo per le intercettazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora dove si stia svolgendo l’attività criminosa, ma soprattutto, non l’hanno esclusa per le ulteriori forme di intercettazione, tra cui quelle telematiche ex art. 266 bis, c.p.p.

18. L’intervento della riforma; le previsioni della legge n.3/2019; l’attuale disciplina e l’estensione agli incaricati di pubblico servizio.

Così premesso, con il Decreto Legislativo n.216/2017 si è inteso regolare espressamente il caso del ricorso all’uso del captatore informatico per registrare i dialoghi tra presenti.

Il nuovo testo dell’art. 266, comma 2, prima parte c.p.p. stabilisce che

“Negli stessi casi è consentita l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può essere eseguita anche mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile”.

La legge disciplina esclusivamente le intercettazioni tramite captatore informatico di conversazioni tra presenti su dispositivi mobili, le quali, tuttavia, per quanto rilevato, sono solo uno dei possibili utilizzi di tale strumento^[7].

Il Decreto Legislativo, pertanto, non disciplina la altre potenzialità del captatore, quali l’acquisizione di dati preesistenti sugli apparecchi portatili.

Soprattutto la riforma non dedica alcuna norma specifica alle attività di intercettazione che possono essere riguardare apparecchi non portatili, quali, ad esempio il computer fisso o la smart tv e che possono essere eseguite anche mediante l’uso del captatore.

In questi casi troveranno applicazione le disposizioni che disciplinano le intercettazioni in generale, posto che l’attivazione del microfono di un dispositivo fisso eseguita mediante il captatore non influisce sulla sicura determinabilità del luogo in cui avvengono le registrazioni.

Riassumendo e tenuto conto che le intercettazioni mediante captatore informatico devono considerarsi intercettazioni tra presenti, troverà applicazione la relativa disciplina, ossia:

• sono sempre consentite nei luoghi diversi da quelli di privata dimora, di cui all’art. 614 c.p.
• se si svolgano nei luoghi di privata dimora, di cui all’art. 614 c.p., possono essere autorizzate dal Giudice soltanto se sussista il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa, tranne che

    > per i delitti di c.d. criminalità organizzata di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p., poiché il nuovo art. 266, comma 2 bis c.p.p. prevede che per questi delitti l’intercettazione per mezzo del captatore informatico è sempre consentita, anche se abbia luogo nel domicilio e senza la necessità che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Un breve capitolo a parte meritano i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

La riforma sulle intercettazioni prevede che per questi delitti sia applicabile la clausola derogatoria dell’art.13 D.L. 13 maggio 1991, n. 152.

Infatti, si stabilisce che 

“Nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni … si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.203” (art.6, comma 1 D.Lvo n.216/2017).

Significa che l’intercettazione avrà durata pari a 40 giorni e sarà prorogabile per periodi di 20 giorni e che per dare avvio alle intercettazioni non si esige l’esistenza dei “gravi indizi di reato” (art.267, comma 1 c.p.p), bastando i “sufficienti indizi” (art.13 D.L. n.152/1991).

Dall’altro lato, però, con l’ormai abrogato art.6, comma 2 D.lgsvo n.216/2017, si precisava che

“L’intercettazione di comunicazioni tra presenti nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale non può essere eseguita mediante l’inserimento di un captatore informatico su dispositivo elettronico portatile quando non vi è motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art.6, comma 2 D.lgvo n.216/2017).

Dunque, per i delitti dei pp.uu. contro la p.a., purché puniti con pena edittale non inferiore ad anni 5 di reclusione, la riforma in tema di intercettazioni prevedeva che si procedesse anche soltanto in presenza di indizi sufficienti e che il termine di durata delle operazioni di registrazione fosse quello stabilito per i delitti di “criminalità organizzata”.

Tuttavia, l’originario testo di legge non permetteva che l’intercettazione delle comunicazioni tra presenti nel domicilio si eseguissero ricorrendo al captatore informatico se non vi fosse motivo di ritenere che lì sia in corso l’attività criminosa.

Di rilievo notare che per quanto riguarda i delitti dei pp.uu. contro la p.a. si è ricorsi a una formula diversa, prevedendo che esista soltanto il “motivo” e non il “fondato motivo” come richiesto per gli altri reati dall’art.266, comma 2 c.p.p.

Ne era risultato, in sostanza, un tertium genus di disciplina, intermedio rispetto alle intercettazioni ambientali nei luoghi di privata dimora effettuate con captatore informatico ex art. 13 D.L. n. 152/1991, in forza del quale, nei procedimenti per i delitti dei pp.uu. contro la p.a.. si manteneva il requisito generale della sussistenza di attività criminosa in fieri, non richiesto per i reati di criminalità organizzata.

Ma questa disciplina ha avuto una breve durata.

19. La legge n.3/2019 di riforma dei reati contro la p.a.

Il quadro normativo è stato ancora riformato con la legge n. 3/2019, di contrasto al fenomeno della corruzione, in particolare intervenendo sulla disciplina dell’utilizzo del captatore informatico.

Da un lato, dal 31 gennaio 2019 si è resa operativa la disciplina del captatore informatico sui dispositivi mobili (già prevista nel D. Lvo n. 216/2017 ma con efficacia sospesa) per i reati di cui agli articoli 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p.; dall’altro lato, si è estesa tale disciplina proprio ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, derogando alla precedente previsione che consentiva, per tali ultimi reati, l’utilizzo del captatore informatico nei luoghi privati solo quando si avesse motivo di ritenere che ivi si stesse svolgendo l’attività criminosa.

Abrogando l’art.6, comma 2 D.Lvo n. 216/2017, intervenendo sugli artt. 266, comma 2 bis e 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p., è stata estesa anche ai reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la disciplina derogatoria dei reati di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

Dunque, per tali reati è “sempre” consentito l’inserimento del captatore informatico su dispositivo portatile [articolo 266, comma 2 bis, c.p.p.] anche senza la previa predeterminazione da parte del giudice, in sede di autorizzazione, dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono [articolo 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p.].

In altri termini, qualora si proceda per uno dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni:

1) le intercettazioni saranno disposte anche soltanto in presenza di sufficienti indizi di reato;

2) avranno durata di 40 gg. (con proroghe di 20);

3) l’intercettazione tra presenti nei luoghi di cui all’art.614 c.p. sarà ammessa anche senza la necessità del fondato motivo di ritenere che ivi sia in essere l’attività criminosa;

4) si potrà ricorrere all’uso del captatore informatico da inserire nei dispositivi mobili senza necessità che il decreto autorizzativo indichi ‘i luoghi ed il tempo” in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

20. L’estensione della disciplina agli incaricati di pubblico servizio.

Il D.L.n.161/2019 completa il percorso di sostanziale parificazione ai delitti di criminalità organizzata, estendendo agli incaricati di pubblico servizio le previsioni già adottate nei confronti dei pubblici ufficiali dalla legge n. 3/2019 di riforma dei reati contro la p.a.^[8]

L’art. 4 del D.L. modifica l’art. 6 del D.Lvo n.216/2017 e l’attuale testo risulta il seguente: «Nei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 dei codice di procedura penale, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 del decreto-legge n. 152/1991convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 1991. n. 203».

Analoga interpolazione è intervenuta nel testo dell’art. 266, comma 2 bis c.p.p.: «L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 5-bis e 3-quater, e per i delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata ai sensi dell’articolo 4».

Parimenti, si integra in questi termini l’art. 267 c.p.p.: «Il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51… e dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nei massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali é consentita l’attivazione dei microfono».

Poiché nell’art. 267 c.p.p. il comma 2 bis richiama il comma 2, appare fondato ritenere che, nei casi di urgenza, il pubblico ministero possa disporre l’intercettazione tra presenti mediante trojan non soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p., ma anche per nei casi dei delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio.

In sede di conversione in legge del D.L. n.161/2019 si è, ancora una volta, modificata la disciplina dell’intercettazione ambientale su dispositivo portatile in presenza di delitti contro la p.a. commessi dai pp.uu. o dagli incaricati di pubblico servizio.

Si è, infatti, rivisitato l’art.266, comma 2 bis c.p.p. in questi termini:

“2-bis.   L’intercettazione   di   comunicazioni   tra presenti mediante inserimento di captatore  informatico  su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita  nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51, commi  3-bis e 3-quater, e, previa  indicazione  delle  ragioni  che  ne          giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’art.614 del codice penale, per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la  pubblica amministrazione per i  quali  è  prevista  la  pena  della reclusione  non  inferiore  nel  massimo  a  cinque   anni, determinata a norma dell’art. 4.» .

21. Presupposti e forme per l’uso del captatore informatico (art 267 c.p.p.).

La riforma e pure il D.L n.161/2019 hanno modificato l’art. 267 c.p.p. quanto ai decreti di autorizzazione delle intercettazioni mediante uso del captatore informatico su dispositivi portatili, disponendo una serie di condizioni ulteriori rispetto a quelle normalmente richieste per le normali intercettazioni tra presenti.

Infatti, l’attuale art. 267 c.p.p. richiede che, nel caso di ricorso al captatore per le intercettazioni su dispositivi portatili (e, dunque, non negli altri casi), il decreto autorizzativo indichi:

 1. “…le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini…”;

 2. “…nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quatere dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4,i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono”.

Per tutti i reati (anche quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e quelli dei pp.uu.  e degli incaricati di pubblico servizio contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione) è richiesto un ulteriore sforzo motivazionale, dovendo il decreto autorizzativo indicare le specifiche ragioni che rendano necessaria il ricorso al captatore informatico per la riuscita dell’operazione di intercettazione.

Per i soli reati diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e da quelli dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione, il decreto autorizzativo deve indicare anche i luoghi ed il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

Dunque, eccetto per i delitti ex art. 51 commi 3 bis e 3 quater c.p.p. quelli dei pp.uu. e incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a cinque anni di reclusione, per i quali l’intercettazione mediante captatore è sempre ammessa su dispositivi mobili in qualunque luogo ed in qualunque tempo senza limitazioni e non è necessaria la specificazione nel decreto dei luoghi e del tempo in cui è ammessa l’attivazione del microfono,  per i restanti reati l’intercettazione tramite captatore, a pena di inutilizzabilità ai sensi dell’art. 271, comma 1 c.p.p., presuppone che nel decreto autorizzativo si indichino i luoghi ed il tempo in cui è possibile “accendere” ed utilizzare il captatore informatico.

Si tratta di norma di non sempre agevole applicazione sia per la mancanza di parametri oggettivi sia per le difficoltà di poter indicare preventivamente dove e quando si eseguirà, seppure il testo della riforma, consapevole di tali difficoltà, abbia preveduto che l’indicazione “dei luoghi e del tempo” possa avvenire “anche indirettamente”.

La previsione introduce un sistema in molti casi profondamente diverso dalle intercettazioni, telefoniche o tra presenti di tipo tradizionale, nelle quali gli ascolti si susseguono senza soluzione di continuità (salvo casi particolari) per tutto l’arco temporale consentito, poiché nelle intercettazioni mediante agente “intrusore”, fissata la durata complessiva delle operazioni, gli ascolti avverranno in ragione di specifiche occasioni preventivamente determinate^[9].

Un commento a parte, anche in questo caso, meritano i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni di reclusione.

La legge n.3/2019 di riforma dei delitti contro la p.a. è intervenuta non solo sul disposto dell’art.266, comma 2 bis c.p.p., ma anche su quello dell’art.267, comma 1, terzo periodo c.p.p., estendendo anche ai reati contro la p.a., puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, la clausola derogatoria prevista per reati di cui all’articolo 51, commi 5 bis e 3 quater c.p.p.

Con l’attuale disciplina, pertanto, per i reati contro la p.a. in questione è consentito l’inserimento del captatore informatico su dispositivo portatile anchesenza la previa determinazione da parte del giudice, in sede di autorizzazione, dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono [artt. 266, comma 2 bis e 267, comma 1, terzo periodo, c.p.p.]^[10].

22. Il decreto d’urgenza (art.267, comma 2 bis c.p.p.).

Il testo di riforma limitava l’adozione del decreto di urgenza, in caso di intercettazione tra presenti mediante captatore informatico su dispositivo portatile, ai delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

Il D.L.n161/2019 interviene sul comma 2 bis dell’art.267 c.p.p. estendendo la possibilità del decreto d’urgenza anche ai delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a anni 5.

Comunque sia, la limitazione a queste fattispecie appare quantomeno irragionevole, posto che sui presupposti dell’intercettazione d’urgenza opera pur sempre il controllo successivo del g.i.p. in sede di convalida.

Inoltre, nei casi in cui sia ammissibile la procedura d’urgenza, il p.m. dovrà indicare, oltre a quanto previsto dall’art.267, comma 1 secondo periodo c.p.p., anche “le ragioni di urgenza che rendono impossibile attendere il provvedimento del Giudice”.

Requisito in termini lessicali in parte diversi e apparentemente più gravosi rispetto alla condizione per procedere con decreto d’urgenza negli altri casi d’intercettazione (e di cui all’art.267, comma 2 c.p.p.). Infatti, nel caso d’intercettazioni diverse da quelle con captatore informatico su dispositivo portatile, il decreto d’urgenza richiede che vi sia il “fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini” mentre, nel caso di intercettazione con captatore per il p.m. dovranno sussistere ragioni d’urgenza tali da rendere “impossibile attendere il provvedimento del giudice”.

Nella pratica, però, è auspicabile che i tratti di diversità sfumino.

23. L’esecuzione delle operazioni di intercettazione (art 268 comma 3 bis c.p.p.).

Come noto, le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale in cui è trascritto, anche sommariamente, il contenuto delle conversazioni (art.268, comma 1 c.p.p.).

Come già esaminato, D.L. n.161/2019 ha abrogato l’originario testo della riforma e il nuovo art.268, comma 2 c.p.p. prevede esclusivamente che il p.m.“dà indicazioni e vigila affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini.”.

Egualmente, il D.L. n.161/2019 ha abrogato il comma 2 ter e ha riformulato i commi 4,5,6,7, e 8 dell’art.268 c.p.p. nei termini già visti, nonché ha pure abrogato gli artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater.

Sul versante dell’uso del captatore informatico per intercettazioni tra presenti su dispositivo portatile, la riforma ha modificato l’art. 268, comma 3 bis c.p.p. prescrivendo che per le operazioni di avvio e di cessazione delle registrazioni “…l’ufficiale di polizia giudiziaria può avvalersi di persone idonee di cui all’articolo 348, comma 4.”. Si tratta della possibilità di avvalersi dei tecnici delle società private che gestiscono il servizio d’intercettazione fornendo le apparecchiature necessarie e il programma del captatore e che collaboreranno con la Polizia Giudiziaria nella complessa fase di inoculazione (e successivamente anche di disattivazione) del virus all’interno del bersaglio elettronico portatile (art.268, comma 3 bis, prima parte c.p.p.).

24. Sintesi dei presupposti per ricorrere all’intercettazione con captatore informatico.

Si possono come di seguito schematizzare i presupposti e i limiti per lo svolgimento di attività di intercettazione tra presenti mediante captatore informatico sia su dispositivi mobili che fissi.

Luogo NON di privata dimora e captatore informatico su dispositivi fissi o portatili.

L’intercettazione tra presenti nei luoghi NON di privata dimora per tutti i delitti (per i quali siano possibili le intercettazioni tra presenti) senza alcuna distinzione:

•    si potrà effettuare a mezzo di captatore informatico installato su dispositivi, siano essi “fissi” che “portatili” (art. 266 c. 2 c.p.p.)

Luogo di privata dimora e captatore informatico su dispositivi fissi.

1. L’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per i delitti cd. comuni (ovvero tutti i delitti per cui sono possibili le intercettazioni ma NON rientranti in quelli dei pp.uu.  e incaricati di pp.ss. contro la p.a., se puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni di reclusione, né in quelli di criminalità organizzata cd. comune, né in quelli di cui all’art.51 , commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
2.    può essere eseguita, utilizzando le tradizionali forme captative mediante sonde o microspie o anche il captatore informatico da collocare fisicamente nei luoghi da monitorare e questo anche se tali mezzi di captazione siano collocati su apparecchi audio-video (es. smart-tv) e/o su apparecchi informatici (computer Desktop, cd. computer fissi) “…solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 ultima parte c.p.p.).

• Invece, l’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per

• i delitti dei pp.uu.  e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni;

• i delitti di criminalità organizzata cd. comune (non rientranti nei casi di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.);

• i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.

può essere liberamente eseguita, utilizzando le tradizionali forme captative mediante sonde e microspie o anche il captatore informatico da collocare fisicamente nei luoghi da monitorare e questo pure se tali mezzi di captazione siano collocati su apparecchi audio-video o su apparecchi informatici anche “…se non vi è motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 c.p.p. e art. 13 d.l. 13 maggio 1991, n. 152).

Luogo privata dimora e captatore informatico su dispositivi portatili.

1. L’intercettazione tra presenti nei luoghi di privata dimora per i delitti cd. comuni (ovvero tutti i delitti per cui sono possibili le intercettazioni ma NON rientranti in quelli dei pp.uu.  e degli incaricati di p.p.ss. contro la p.a., puniti con pena non inferiore nel massimo a 5 anni, né in quelli di criminalità organizzata cd. comune, né in quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
2.   può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile “…solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa” (art. 266 c. 2 ultima parte c.p.p.).

• l’intercettazione tra presenti, nei luoghi di privata dimora, per i delitti di criminalità organizzata cd. comune (non rientranti nei casi di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p.):
•    può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile, limitatamente alla sussistenza di “fondati motivi” di ritenere che in quei luoghi si stia svolgendo l’attività criminosa (art. 266, comma 2 c.p.p., art. 13 d.l. n.152/1991).

c) l’intercettazione tra presenti, nei luoghi di privata dimora per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. e per i delitti dei pp.uu.  e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. se puniti con pena nel massimo non inferiore a 5 anni di reclusione:

•    può essere eseguita mediante l’attivazione del microfono a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo elettronico portatile nei luoghi di privata dimora,  anche se ivi non si stia svolgendo l’attività criminosa;
•   inoltre per i delitti dei pp.uu.  e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. se puniti con pena nel massimo non inferiore a 5 anni di reclusione, occorre anche indicare le ragioni per cui si procede nei luoghi di cui all’art.614 c.p.

25. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni attraverso captatore informatico su dispositivi mobili per i reati non compresi nel decreto di autorizzazione (art 270 comma 1 bis c.p.p.).

Come noto l’art.270 c.p.p. ha stabilito il principio della possibilità di esportare i risultati delle intercettazioni dal procedimento d’origine ad un altro, purché quest’ultimo tratti di reati per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e le intercettazioni risultino indispensabili per provarli (v.infra).

Il testo originario della riforma interveniva prevedendo un ulteriore limite all’uso delle intercettazioni tra presenti effettuate tramite captatore informatico installato su dispositivo elettronico portatile.

Ed infatti era inserito l’art.270, comma 1 bis c.p.p. col quale si disponeva che i risultati di tali intercettazioni: “non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza”.

Si trattava, pertanto, di un limite che non solo riguardava altri, diversi procedimenti, ma che operava anche all’interno dello stesso procedimento nel quale erano state autorizzate le intercettazioni mediante captatore su dispositivi mobili: se in quel procedimento, a seguito delle intercettazioni, emergevano altri reati, diversi da quelli per accertare i quali le registrazioni erano state autorizzate, i risultati non avrebbero potuto essere utili per tali diversi reati, tranne che si trattasse di reati per cui è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e che i risultati delle intercettazioni fossero indispensabili per provarli.

Il D.L. n.161/2019 rivede anche questo aspetto della riforma.

Il nuovo comma 1 bis dell’art.270 c.p.p. stabilisce che

“…i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, se compresi tra quelli indicati dall’articolo 266, comma 2-bis.”.

Dunque, le registrazioni in questione potranno essere usate anche per la prova di reati diversi da quelli per cui l’intercettazione era stata ammessa, purché

• rientrino tra i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater e i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 (artt.270, comma 1 bis e 266, comma 2 bis c.p.p.);
• sia indispensabile usare le intercettazioni per la prova dei reati.

Ovviamente questo nuovo divieto va ad aggiungersi, affiancandolo, a quello già previsto e relativo all’uso delle intercettazioni in procedimenti diversi (di cui infra).

26. Le disposizioni di cui all’art.89 disp.att.c.p.p. dedicate al captatore informatico.

Il D.L.n.161/2019 ha riscritto (in neretto le modifiche della legge di conversione 28.2.2020 n.7), in buona parte però riproponendolo, il testo dell’art.89 disp.att.c.p.p. in questi termini:

“1. Il verbale delle operazioni previsto dall’articolo 268 comma 1 del codice contiene l’indicazione degli estremi del decreto che ha disposto l’intercettazione, la descrizione delle modalità di registrazione, l’annotazione del giorno e dell’ora di inizio e di cessazione della intercettazione nonché i nominativi delle persone che hanno preso parte alle operazioni. Quando si procede ad intercettazione delle comunicazioni e conversazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, il verbale indica il tipo di programma impiegato e, ove possibile, i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni.

2. Ai fini dell’installazione e dell’intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili devono essere impiegati programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del Ministro della giustizia.

3. Nei casi previsti dal comma 2 le comunicazioni intercettate sono conferite, dopo l’acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della Procura della Repubblica. Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso.

4. Quando è impossibile il contestuale trasferimento dei dati intercettati, il verbale di cui all’articolo 268 del codice dà atto delle ragioni impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate.

5. Al termine delle operazioni si provvede, anche mediante persone idonee di cui all’articolo 348 del codice, alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi. Dell’operazione si dà atto nel verbale.”.

Secondo la costante giurisprudenza, in applicazione del principio di tassatività, l’inosservanza delle disposizioni previste dall’art. 89 disp. att. c.p.p., non espressamente richiamate dall’art. 271 c.p.p., non determina l’inutilizzabilità degli esiti dell’attività captativa legittimamente disposta ed eseguita.

Tuttavia, non è mancato chi ha osservato, a seguito della riforma, che “ Ora si dovranno meglio rivedere sia il ruolo delle disposizioni di attuazione che gli effetti della eventuale violazione delle regole concernenti il ricorso al captatore informatico per il quale sono previste specifiche prescrizioni, che vanno dalla indicazione nel verbale del tipo di programma impiegato…al ricorso a programmi conformi a requisiti tecnici indicati dal Ministero…al trasferimento delle comunicazioni esclusivamente verso gli impianti della Procura…alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi… Cambia in sostanza la strutturale dimensione intercettativa, non rapportata tuttavia a regole confortate da sanzioni, non essendo stato aggiornato l’art. 271 comma 1 c.p.p. nel rinvio a nuove previsioni quali ad esempio quelle dell’art. 268 commi 3 bis e 4 c.p.p., né appunto alle nuove disposizioni di attuazione “^[11].

Queste osservazioni sono tutt’ora valide, posto che il testo dell’art.89 disp.att.c.p.p. come innovato dal DL n.161/2019 (come anche modificato dalla legge di conversione n.7/2020), quando si ricorra all’intercettazione tra presenti mediante inserimento del captatore in dispositivi mobili, stabilisce che:

• il verbale indichi il tipo di programma impiegato (c.1)
• per installare e attivare la registrazione si possono impiegare solo programmi conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale (c.2)
• il conferimento delle intercettazioni, accertata l’affidabilità della rete di trasmissione, esclusivamente negli impianti della Procura, con controlli tali da assicurare la corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasferito (c.3)
• in caso sia impossibile il trasferimento contestuale, il verbale di cui all’art.268, comma 1 c.p.p. (ossia quello delle registrazioni e operazioni) darà atto delle ragioni impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate (c.4)
• finite le operazioni, il captatore deve essere disattivato in modo tale da non poter essere più utilizzabile (c. 5).

Intanto, in esecuzione del nuovo disposto dell’art.89 disp.att.c.p.p., l’art.2, commi 3 e 4 del D.L. n.161/2019, come già l’art. 7 D.Lvo 216/2017, prevede che il Ministro della Giustizia con decreto stabilisca i requisiti tecnici dei programmi informatici funzionali all’esecuzione delle intercettazioni mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile e che tali requisiti tecnici siano stabiliti secondo misure idonee di affidabilità, sicurezza ed efficacia al fine di garantire che i programmi informatici utilizzabili si limitino all’esecuzione delle operazioni autorizzate.

La previsione contiene insidie, in quanto condiziona l’operatività dello strumento alle scelte ministeriali merito ai requisiti tecnici che i programmi debbano possedere, nonché rende necessario che il Ministero sia in grado di adeguarsi costantemente all’evoluzione tecnologica.

Quanto alle annotazioni da redigere, l’art. 89, comma 1 disp.att. c.p.p., come riformato prevede che (oltre alle note relative agli estremi del decreto che ha disposto l’intercettazione, alla descrizione delle modalità di registrazione, all’annotazione del giorno e dell’ora di inizio e di cessazione della intercettazione nonché ai nominativi delle persone che hanno preso parte alle operazioni), quando si ricorra ad intercettazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, nel verbale si indichi “il tipo di programma impiegato e, ove possibile, i luoghi in cui si svolgono le comunicazioni o conversazioni”.

La norma non distingue i reati di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e quelli dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. dagli altri reati comuni. Pertanto, malgrado per i primi reati non sia necessario che il Giudice indichi e specifichi i luoghi, anche indirettamente determinati ex ante, dove potranno avvenire le intercettazioni, tuttavia nel verbale delle operazioni si dovrà sempre cercare di identificare da parte della polizia giudiziaria (in questo caso ex post), sulla base delle conversazioni e dei dati desumibili dall’uso del captatore, il luogo dove siano avvenute e riportarlo nel verbale di cui all’art. 89 disp. att. c.p.p.

Probabile il ricorso alla clausola di salvezza, inserita col DL n.161/2019, “ove possibile” quanto all’indicazione dei luoghi in cui si svolgono le intercettazioni.

L’art.89, commi 2 e 3 prevede che

« 2. Ai fini dell’installazione e dell’intercettazione attraverso captatore informatico in dispositivi elettronici portatili, devono essere impiegati programmi conformi ai requisiti tecnici  stabiliti con decreto del Ministro della giustizia.

3. Nei casi previsti dal comma 2 le comunicazioni intercettate sono conferite, dopo l’acquisizione  delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche  di  sicurezza  e  di affidabilità della  rete  di  trasmissione,  esclusivamente  negli impianti della procura della Repubblica. Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso.».

Il comma 3 è stato, come rilevato, modificato rispetto all’originaria stesura che stabiliva che “le comunicazioni intercettate sono trasferite… esclusivamente nell’archivio digitale di cui all’articolo 269, comma 1..”; mentre con l’attuale modifica “le comunicazioni intercettate sono conferite… esclusivamente negli impianti della Procura della Repubblica..”, nel senso che i dati registrati dal captatore informatico saranno inviati ai server della Procura e questi ultimi poi provvederanno a inserirli nell’archivio digitale, come ideale luogo di custodia e deposito delle captazioni, prima invece dandosi una rappresentazione dell’archivio quale strumento dinamico, diversamente dalla sua natura.

La disposizione si collega a quella dell’art. 268, comma 3 c.p.p., la cui violazione è sanzionata dall’inutilizzabilità ex art. 271 c.p.p. e che impone l’obbligo di avvalersi per le operazioni di intercettazione degli impianti di captazione della Procura, salvo motivate ragioni di eccezionale urgenza e l’indisponibilità o insufficienza degli stessi.

La riforma, pertanto, consente modalità tecniche di intercettazione attraverso procedure di ascolto mediante cosiddetta “remotizzazione”^[12].

Sempre il comma 3 prevede che “Durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità che assicurino l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato, registrato e trasmesso”. Un’interpretazione ragionevole della disposizione suggerisce che la verifica della sicurezza della rete non debba essere effettuata di volta in volta ad ogni “trasferimento dati”, ma debba essere verificata all’atto della scelta della società di cui avvalersi per le intercettazioni.

Sarà ovviamente necessario che la polizia giudiziaria delegata alle operazioni d’intercettazione segnali ogni sopravvenuta anomalia in corso d’intercettazione.

Inoltre, quanto alla necessità di verificare la corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasferito appare condivisibile quanto annotava il Procuratore di Sondrio commentando il testo originario della norma, su questo punto non riformata: ”…non si comprende se , come sembra palesare il tenore letterale della disposizione…la trasmissione dei dati debba avvenire, di volta in volta per le singole trasmissioni, previa “…acquisizione delle necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione”. Orbene la rete di trasmissione, che viene fornita dalla società che noleggia gli apparati e dalla società telefonica che fornisce la connessione dati sarà, normalmente, sempre la medesima e dunque o la stessa è affidabile e tecnicamente sicura dall’origine oppure non lo è; non si comprende, pertanto, quale controllo possa fare l’operatore e soprattutto l’utilità ad ogni trasmissione dati (quindi anche più volte in un giorno) nell’acquisire “necessarie informazioni in merito alle condizioni tecniche di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione”, informazioni che, verosimilmente, ha già acquisito pochi minuti prima. Analogamente la norma… che prevede che “durante il trasferimento dei dati sono operati controlli costanti di integrità in modo da assicurare l’integrale corrispondenza tra quanto intercettato e quanto trasmesso e registrato” appare scarsamente comprensibile sul piano tecnico e operativo se riferita a controlli dell’operatore fisico , atteso che trattandosi di trasferimento di dati informatici non è possibile per un operatore “umano” effettuare un controllo durante il trasferimento; un simile controllo, infatti, può essere effettuato solo da un programma informatico che confronti il pacchetto dati conservato nel dispositivo “target” (che contiene la conversazione captata) con il pacchetto dati che viene ricevuto e conservato sul server della Procura e ne attesti l’assoluta identità.”^[13].

La violazione di queste prescrizioni potrebbe incidere sulla affidabilità delle conversazioni registrate, ma non certo determinarne l’inutilizzabilità.

Il comma 4 dell’art. 89 disp.att. c.p.p. prevede che quando sia “impossibile il contestuale trasferimento dei dati intercettati, il verbale di cui all’articolo 268 del codice dà atto delle ragioni tecniche impeditive e della successione cronologica degli accadimenti captati e delle conversazioni intercettate”. Si tratta di cautele per evitare un indiscriminato ed incontrollato utilizzo del microfono del dispositivo elettronico portatile che, tuttavia, aggraveranno le incombenze della polizia giudiziaria delegata allo svolgimento delle operazioni e dei tecnici specializzati delle società di intercettazione, obbligandoli ad un costante aggiornamento del verbale con dati precisi sullo svolgimento delle operazioni.

Il comma 5 dell’art.89 disp.att. c.p.p. stabilisce che al termine delle operazioni si provveda, anche mediante persone idonee, alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi, dandone atto nel verbale.

La disposizione deve essere interpretata con “ragionevolezza”.

Non sarebbe, infatti, ragionevole procedere immediatamente a disinstallare il captatore quando la singola operazione autorizzata si sia già conclusa ma l’indagine risulti ancora in corso, potendo tornare utile riutilizzare il captatore a seguito di un’ulteriore richiesta di intercettazione.

Già si è rilevato che, secondo il principio di tassatività, le violazioni delle disposizioni dell’art.89 disp.att. c.p.p. non possono comportare l’inutilizzabilità delle intercettazioni legittimamente disposte ed eseguite in quanto non espressamente richiamate dall’art. 271 c.p.p.

Discende, pertanto, che l’inutilizzabilità delle intercettazioni per la violazione delle disposizioni dell’art.268 comma 1 c.p.p. relative alla redazione del verbale delle operazioni si riferisce soltanto alla mancata redazione e che, quindi, non consegua l’inutilizzabilità in caso di inosservanza delle nuove prescrizioni dell’art. 89 disp.att. c.p.p in tema di verbali di operazione, di modalità di registrazione, di controllo e trasmissione di dati per le intercettazioni tra presenti, mediante captatore informatico installato su dispositivo portatile^[14].

27. I divieti di utilizzazione dei dati conseguiti nel corso delle operazioni preliminari di inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile (art 271 comma 1 bis c.p.p.).

La riforma prevede all’art. 271, comma 1 bis c.p.p. l’inutilizzabilità delle intercettazioni eseguite tramite il captatore informatico installato su dispostivi mobili, disponendo che: “…non sono in ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo”.

Dunque, due ulteriori e specifiche ipotesi di inutilizzabilità.

Per l’inutilizzabilità dei dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e luogo indicati nel decreto sarà sufficiente fare riferimento a quanto disposto dal giudice con l’autorizzazione, posto che il provvedimento determinerà tempi e luoghi e in cui è ammessa l’attivazione del microfono, anche indirettamente qualora si proceda per i delitti non ricompresi nelle previsioni di cui all’art 51 comma 3 bis e 3 quater c.p.p. e per i reati dei pp.uu. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione.

L’art.271, comma 1 bis c.p.p., inoltre, prevede l’inutilizzabilità dei dati “acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile”.

Non è chiarito quali siano le “operazioni preliminari”.

Si potrebbero intendere i dati acquisiti col captatore informatico nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento, quando ancora non siano terminate le operazioni di installazione.

Resta, però, la difficoltà di intendere il significato del termine “dati”; probabile s’intendano quelle acquisizioni incolpevoli che possano avvenire mentre si installa il captatore (ad esempio, acquisendo fotografie o filmati presenti nel dispositivo mobile).

28. I limiti di utilizzazione delle intercettazioni (artt.270, 271 c.p.p.).

Il tema dell’inutilizzabilità delle intercettazioni riguarda due profili

Uno generale: i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative, nonché in caso di trasgressione alle disposizioni relative all’uso del captatore informatico (art. 271 commi 1 e 1 bis c.p.p.).

Uno particolare: la possibilità di usare le intercettazioni originarie in altri procedimenti (art.270 c.p.p.).

28.1. L’utilizzabilità in altri procedimenti (art.270 c.p.p.).

Era previsto che «I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza» (art.270, c.1 c.p.p.).

Nota l’annosa questione sul significato da dare a «procedimento diverso»

La differenza tra reato diverso e procedimento diverso trova fondamento, stando alla giurisprudenza, non sulla mera diversità numerica della registrazione dei procedimenti, ma sulla diversità sostanziale dei fatti storici individuati.

Condivisibile ritenere che nell’ambito dello stesso procedimento si deve applicare la regola del «diverso procedimento» quando con l’intercettazione si accertano reati non connessi (criteri ex art.12 e 16 c.p.p.).

Da qui anche le problematiche che emergono quando, dopo l’autorizzazione a intercettare (per un reato rientrante tra quelli di cui all’art.266 c.p.p.), sia necessaria la modifica del reato o si profilino fatti di reato nuovi o diversi rispetto alla contestazione utilizzata per la richiesta e la autorizzazione alla intercettazione.

Se la previsione di inutilizzabilità dei risultati dell’atto compiuto “fuori dei casi consentiti dalla legge” (art. 271 comma 1 c.p.p.) implica la verifica della corrispondenza non solo iniziale ma anche successiva tra il reato rientrante nell’elenco dei casi ammessi ex art. 266 comma 1 c.p.p. e il provvedimento autorizzativo, tuttavia la giurisprudenza si è sempre espressa per consentire l’uso dei risultati delle intercettazioni malgrado la modifica del reato e anche in relazione a nuovi reati che non le avrebbero consentite, ritenendo che sia la sola assenza del presupposto originario a determinare l’inutilizzabilità, ad esempio:

Cass. Sez. F. 26.8.2016 n. 35536. rv 267598: “i risultati delle intercettazioni telefoniche disposte per un reato rientrante tra quelli indicati nell’art. 266 c.p.p. sono utilizzabili anche relativamente ad altri reati per i quali si procede nel medesimo procedimento, pur se per essi le intercettazioni non sarebbero state consentite“;

Cass. Sez. VI, 4.7.2017 n.31984, rv 270431: “qualora il mezzo di ricerca della prova sia legittimamente autorizzato all’interno di un determinato procedimento per uno dei reati di cui all’art. 266 c.p.p. i suoi esiti sono utilizzabili senza alcun limite per tutti gli altri reati relativi al medesimo procedimento.”; pure, Cass. Sez. VI, 1.7.2015 n. 27820, rv 264087; Cass. Sez. VI 25.11.2015 n. 50261, rv 265757.

Per questa giurisprudenza, in caso, pertanto, di indagini unitarie o connesse o collegate, anche se non effettivamente riunite o viceversa suscettibili di separazione, per il nuovo reato scoperto durante l’intercettazione i risultati della stessa sono utilizzabili, in quanto «procedimento diverso» non equivale a «reato diverso».

Il divieto di utilizzazione non opererebbe, allora, quando si tratti del medesimo filone di indagine, o comunque di indagini anche solo collegate e vale anche per i reati emersi successivamente e per provare i quali non sarebbe ammessa l’intercettazione (art.266 c.p.p.): ciò però equivale praticamente a disapplicare l’art. 270 c.p.p.

Questo costante indirizzo però è radicalmente, da ultimo, mutato.

Le Sezioni Unite, con sentenza n. 51/2020, hanno affermato due principi di diritto

«il divieto di cui all’art. 270 cod. proc. pen. di utilizzazione dei risultati di intercettazioni di conversazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali siano state autorizzate le intercettazioni – salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non opera con riferimento ai risultati relativi a reati che risultino connessi ex art. 12 cod. proc. pen. a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla legge»

In sintesi: l’inutilizzabilità non opera solo quando si tratti di reati connessi ex art. 12 c.p.p., e solo se per tali reati l’intercettazione risulti ammissibile (ai sensi degli artt. 266 e 267 c.p.p.).

Per le SSUU, la soluzione va individuata facendo riferimento alla ratio del divieto di utilizzazione.

Lo statuto costituzionale delle intercettazioni richiede la predeterminazione tassativa dei presupposti di legge e un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria

Circoscrivere l’utilizzabilità dei risultati è una garanzia destinata ad evitare che gli effetti dell’interferenza si moltiplichino al di là di quanto strettamente necessario.

Il divieto di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. ha dunque lo scopo di mantenere costante il collegamento con le circostanze che giustificano la violazione del segreto delle comunicazioni e con i motivi addotti nell’autorizzazione del giudice, che includono, oltre all’accertamento degli indizi di un reato fra quelli previsti dalla legge, anche la valutazione dell’assoluta indispensabilità ai fini della prosecuzione delle indagini.

Ogni divieto di utilizzazione viene meno quando si scoprono delitti diversi per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. È un caso tipicamente eccezionale e non occorre la connessione tra i reati.

La scelta non ha altra logica che quella dettata dalle esigenze di politica criminale che sarebbero eccessivamente sacrificate qualora dall’intercettazione si ricavasse la prova di un reato particolarmente grave senza che si potesse farne uso se non come notitia criminis.

Dunque, le Sezioni unite hanno optato per una soluzione intermedia. Affrontando il problema concernente l’identità o la diversità dei procedimenti, hanno concluso che all’autorizzazione iniziale devono ritenersi riconducibili anche quei fatti di reato che si trovino in un rapporto di connessione sostanziale con quello per il quale l’intercettazione era stata disposta. Il legame, cioè, sarebbe in tal caso originario e indipendente dallo specifico procedimento, in quanto di carattere oggettivo e predeterminato. La connessione ai sensi dell’art. 12 c.p.p. giustificherebbe pertanto l’utilizzazione dei risultati dell’intercettazione anche per i reati non espressamente contemplati nell’autorizzazione.

Si conclude, pertanto,che una relazione occasionale, quale quella derivante dal collegamento delle indagini ai sensi dell’art. 371 c.p.p., o dall’appartenenza ad un medesimo contesto investigativo, dimostra che siè in presenza di procedimenti diversi. In questi casi, dunque, opera il divieto di cui all’art. 270 comma 1 c.p.p. (salva sempre l’eccezione concernente i delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza).

L’altro principio di diritto enunciato: l’utilizzazione dei risultati è vietata quando il reato diverso da quello in relazione al quale era stata disposta l’autorizzazione, anche se con questo connesso, non rientra fra quelli per cui l’intercettazione è ammissibile.

Si tratta di una rigorosa applicazione della legge, posto che l’art. 266 c.p.p. vieta l’impiego di questo mezzo di indagine per i reati che non superino una soglia minima di gravità.

I risultati sono dunque inutilizzabili ai sensi dell’art. 271 c.p.p., poiché derivano da intercettazioni eseguite fuori dai casi consentiti dalla legge.

Intanto, anche la normativa è cambiata.

Convertendo il DL 161/2019, la legge n.7/2020 riforma l’art.270, c.1 c.p.p.:

«I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati  in  procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che  risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i  quali e’  obbligatorio  l’arresto  in  flagranza  e  dei   reati   di   cui all’articolo 266, comma 1».

Si estende l’ambito della possibilità di usare le intercettazioni originarie anche ai procedimenti che riguardino i reati per cui l’intercettazione è ammissibile (art.266 c.p.p.)

Si aggiunge un pleonastico «rilevante» a ciò che era già «indispensabile». 

L’interpretazione della nuova disposizione dovrà coordinarsi con la sentenza delle SSUU.

Mentre la nuova norma amplia la possibilità di usare le originarie intercettazioni anche ai procedimenti diversi che abbiano per oggetto un reato per cui è consentita l’intercettazione, le SSUU spiegano che «diverso procedimento» è quello relativo a reato non connesso a quello del procedimento originario ai sensi dell’art.12 c.p.p.

In sintesi:

• il legislatore ha ampliato i presupposti di applicabilità dell’art.270 c.p.p.
• le SSUU, hanno ridefinito il concetto di «diverso procedimento» in termini restrittivi rispetto all’indirizzo precedente.

Inoltre, la riforma predispone una «disciplina dedicata» riguardo ai risultati delle intercettazioni ambientali eseguite mediante captatore informatico su dispositivi mobili (non quelli fissi):

«Fermo restando quanto previsto dal comma 1, i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato  emesso  il decreto  di  autorizzazione  qualora  risultino  indispensabili   per l’accertamento  dei  delitti  indicati   dall’articolo   266,   comma 2-bis.» (art.270, c. 1 bis nuova formulazione).

Se, pertanto, il captatore sia inserito in un dispositivo mobile in quanto si procede per un reato che lo ammette, le intercettazioni potranno essere usate anche per altri reati emersi dai dialoghi registrati purché:

• si tratti di reati per cui è consentita questa forma di intercettazione ( quelli di cui all’art.266, c. 2 bis: delitti di cui all’art. 51, commi  3-bis  e 3-quater c.p.p. e  per i delitti dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. puniti con  la  pena  della  reclusione  non  inferiore  nel  massimo  a  cinque  anni)
• sia indispensabile usare le intercettazioni per la prova dei reati.

28.2. L’utilizzabilità delle intercettazioni (art.271 c.p.p.).

L’inutilizzabilità delle intercettazioni è disciplinata dall’art.271 c.p.p. che sanziona le violazioni sia dei presupposti di ammissibilità che delle regole di esecuzione.

Da premettere che la legge di riforma non ha modificato il testo vigente.

Si prevede che i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative (art. 271 comma 1 c.p.p.), nonché in caso di trasgressione alle disposizioni relative all’uso del captatore informatico (art. 271 comma 1 bis c.p.p.).

E’ prevista la distruzione della documentazione inerente le intercettazioni irritualmente ammesse o eseguite, salvo che costituiscano corpo del reato (art. 271 comma 3 c.p.p.).

Resta a rilevarsi che l’art. 271 c.p.p. non esaurisce le ipotesi a presidio dell’ammissibilità e utilizzabilità delle intercettazioni, qui ricordando quelle a tutela di situazioni soggettive, quali la posizione del difensore (art. 103 comma 7 c.p.p.) o a disciplina di ipotesi oggettive particolari, quali l’intercettazione preventiva (art. 226 norme coord. c.p.p.) o l’intercettazione per agevolare la ricerca del latitante (art. 295 commi 3 e 3 bis c.p.p.).

Quanto ai requisiti di ammissibilità delle intercettazioni, l’art.266 c.p.p. ha individuato le categorie dei reati per cui è consentito ricorrere a questo mezzo di prova, per titolo o secondo il livello di pena prevista

Non sussistono, pertanto, particolari difficoltà per verificare quando l’intercettazione sia ammissibile, se non nel momento in cui sia necessaria la modifica del reato o si profilino fatti di reato nuovi o diversi rispetto alla contestazione utilizzata per la richiesta e la autorizzazione alla intercettazione (nei termini appena esaminati nel paragrafo 28.1.).

L’art.271 c.p.p. prevede che i risultati delle intercettazioni non possano essere utilizzati “fuori dei casi consentiti dalla legge” o se non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3”, ossia le prescrizioni autorizzative ed operative (art. 271 comma 1 c.p.p.)

Non appare necessario soffermarsi più di tanto sui casi di inutilizzabilità conseguenti alla violazione delle disposizioni autorizzative (assenza dei gravi indizi ovvero dei sufficienti indizi di reato, mancanza della motivazione del decreto autorizzativo, divieti di cui all’art.203 c.p.p. e così via), trattandosi di “casistica” assai nota all’operatore giudiziario.

Quanto alle ipotesi principali di inutilizzabilità ex art. 271 comma 1 c.p.p. dei risultati delle intercettazioni nel caso concreto di intercettazioni mediante captatore informatico appare evidente che l’esecuzione “fuori dei casi consentiti dalla legge” rimanda agli artt. 266 c.p.p. e 266 bis c.p.p., nonché all’art. 13 D.L. 13 maggio 1991, n. 152 riferendosi, quindi, all’attività di captazione posta in essere per reati diversi da quelli per i quali le intercettazioni sono ammissibili.

Parimenti, nessun problema interpretativo sorge dal richiamo, contenuto nell’art. 271 c.p.p., all’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni: “per inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 267 c.p.p.”, atteso che tale norma è richiamata integralmente e, dunque, la violazione delle nuove disposizioni relative al cd. captatore informatico, inserite dal D.Lvo 216/2017 nell’art. 267 c.p.p., determinerà l’irrogazione della più grave sanzione dell’inutilizzabilità.

Pertanto, saranno colpite da inutilizzabilità le intercettazioni tra presenti, mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, nel caso in cui nel decreto autorizzativo manchi l’indicazione delle ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini (e questo anche per i reati di cui all’art.51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e dei reati dei pp.uu. e incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione).

Per i reati, invece, diversi da quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater c.p.p. e dei reati dei pp.uu. e degli incaricati di pp.ss. contro la p.a. puniti con pena non inferiore a 5 anni di reclusione, saranno sanzionati con l’inutilizzabilità i risultati di quelle intercettazioni tra presenti, mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, quando nei decreti autorizzativi manchi l’indicazione dei luoghi e del tempo, anche indirettamente determinati in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono.

Piuttosto, qui interessano i casi di inutilizzabilità qualora non siano state “osservate le disposizioni previste dagli art. 267 e 268 commi 1 e 3” (art.271, comma 1 c.p.p.).

Intanto, poiché la riforma non ha modificato l’art. 271, comma 1 c.p.p., si può sostenere che le nuove disposizioni sul deposito dei verbali e registrazioni, sulla acquisizione delle intercettazioni e sui termini e modalità della decisione del giudice (art. 268, commi 4, 5, 6, c.p.p.), non siano presidiate dalla scure della inutilizzabilità, ma siano ravvisabili profili di nullità in caso di violazione dei diritti difensivi^[15].

Resteranno, pertanto, sempre proponibili le “solite” questioni relative alla registrazione delle comunicazioni intercettate e alla redazione del relativo verbale, qui ricordando che l’art. 268 comma 1 c.p.p. prevede che le comunicazioni intercettate siano “registrate e delle operazioni è redatto verbale”.

La giurisprudenza, come noto, limita la sanzione agli stretti casi di rinvio dell’art. 271 comma 1 c.p.p. all’art. 268 commi 1 e 4 c.p.p., sostenendo che il mancato rispetto del termine di cinque giorni dalla conclusione delle operazioni per il deposito dei verbali e delle registrazioni non è causa di nullità, non essendo espressamente prevista, né di inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, “atteso il mancato richiamo, nell’art. 271 c.p.p., al quarto e al sesto comma dell’art. 268 c.p.p.“^[16].

Sempre seguendo il costante indirizzo della giurisprudenza, sono utilizzabili gli esiti delle intercettazioni, ai sensi dell’art. 271 comma 1 c.p.p., in caso di “ irregolare indicazione di inizio e fine delle operazioni nei verbali cui fa riferimento l’art. 267 comma 5 c.p.p. e che attengono alla durata complessiva dell’attività di intercettazione autorizzata per le singole utenze o i singoli ambienti privati, posto che l’indicata sanzione processuale opera solo con riferimento alle ipotesi previste dall’art. 268, commi 1 e 3” (Cass. Sez. VI. 28.7.2015 n. 33231.)

Inoltre, la mancata indicazione, nei verbali di inizio e fine delle operazioni, dei nominativi degli ufficiali di polizia giudiziaria che vi hanno preso parte non comporta inutilizzabilità (Cass. Sez. III, 18.5.2015 n. 20418).

Piuttosto, merita ricordare che secondo un recente indirizzo interpretativo, l’omessa indicazione, nel verbale di esecuzione delle intercettazioni, delle generalità dell’interprete di lingua straniera che abbia proceduto all’ascolto, traduzione e trascrizione delle conversazioni, rende inutilizzabili tali operazioni per l’impossibilità di desumere la capacità dell’ausiliario di svolgere ed eseguire adeguatamente l’incarico affidatogli (Cass. Sez. III, 21.7.2016 n. 31454, rv 267738).

Sempre sul tema, ricordiamo che è stato introdotto il divieto di trascrizione anche sommaria delle captazioni del difensore, a supporto di quello, già esistente, di utilizzazione (art. 103 comma 7 c.p.p.).

Infine, il nuovo art.268, comma 2 bis c.p.p. prevede che il p.m. dia indicazioni affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali sensibili, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini dell’indagine.

In questo caso, dal tenore della disposizione sembrerebbe ricavarsi un divieto allegazione ai fini della tutela di posizioni non inerenti al tema probatorio.

L’eventuale violazione del divieto non sarebbe, però, sanzionabile con l’inutilizzabilità, posto che ilconcettodellairrilevanza rientra nel fenomeno della inutilizzabilità^[17].

L’art. 268 comma 3 c.p.p. stabilisce che le operazioni d’intercettazione possono essere compiute esclusivamente per mezzo di impianti installati nella Procura della Repubblica e che il ricorso a quelli di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria è consentito se il p.m., con decreto, specifichi le ragioni che rendano i primi insufficienti o inidonei e contestualmente giustifichi l’esistenza d’eccezionali ragioni di urgenza.

Con la riforma, il ricorso esclusivo o alternativo a impianti della Procura (art. 268 comma 3 c.p.p.), dovrà ovviamente confrontarsi con le nuove metodologie captative.

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[1] Il termine “captatore informatico” fu utilizzato dalla giurisprudenza (Sez. 5, n. 16556 del 14/10/2009, dep. 2010, Virruso, Rv. 246954) la quale, lo definisce pure “agente intrusore” (Sez. 6, n. 27100 del 26/05/2015, Musumeci, Rv. 265654).

[2] L’espressione è di L. Filippi, L’ispe-perqui-intercettazione “itinerante”: le Sezioni unite azzeccano la diagnosi ma sbagliano la terapia, in Il penalista. it, 6 settembre 2016.

[3] Palmieri “La nuova disciplina del captatore informatico tra esigenze investigative e salvaguardia dei diritti fondamentali

Dalla sentenza “Scurato” alla riforma sulle intercettazioni” in Diritto Penale Contemporaneo n.1/2018, pagg.60 ss.

[4] A. Gaito-S. Furfaro, Intercettazioni: esigenze di accertamento e garanzie della riservatezza, in A.A. V.V., I principi europei del processo penale, a cura di A. Gaito, Roma, 2016, p. 364, il quale rileva che “nulla sfugge al controllo, e dal telefono all’intimità quotidiana, dalla corrispondenza alla rete fino alla messaggistica di WhatsApp e Blackberry tutto è ormai tecnicamente intercettabile: parole, suoni, gesti e, conseguentemente, opinioni e pensieri prima di azioni e condotte concrete”.

[5] Nel corso dei lavori parlamentari per la conversione del decreto-legge 18 febbraio 2015, n. 7, “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale”, convertito con modificazioni dalla legge 17 aprile 2015, n. 43, era stata proposta una modifica dell’art. 266-bi5 cod. proc. pen., inserendo le parole «anche attraverso l’impiego di strumenti o di programmi informatici per l’acquisizione da remoto delle comunicazioni e dei dati presenti in un sistema informatico». Successivamente, era stato presentato un emendamento che mirava a circoscrivere l’area operativa del nuovo strumento alle indagini per i delitti di cui agli artt. 270-bis, 270 – ter, 270 -quater e 270-quinquies del codice penale commessi con le finalità di terrorismo di cui all’articolo 270-sexies. Successivamente, in data 2 dicembre 2015, è stata depositata la proposta di legge C. 3470, intitolata “Modifica all’articolo 266-bis del codice di procedura penale, in materia di intercettazione e di comunicazioni informatiche o telematiche”. In data 20 aprile 2016 è stata depositata la proposta di legge C. 3762, intitolata «Modifiche al codice di procedura penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, in materia di investigazioni e sequestri relativi a dati e comunicazioni contenuti in sistemi informatici o telematici». La relazione di accompagnamento, dopo aver definito “captatore legale” il programma informatico da utilizzare nelle indagini, illustra, sul piano metodologico, le varie attività che il programma informatico consente, le quali sono distinte e ricondotte all’istituto tipico al quale sono più assimilabili. In particolare, l’art. 1 prevede la possibilità di procedere, tramite captatori legali, a perquisizioni a distanza, nei soli casi in cui si procede per i reati di cui all’art. 51, comma 3-bis, 3 -quater e 3 -quinquies, cod. proc. pen., all’art. 407, comma 2, cod. proc. pen. e ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. L’art. 2 disciplina il sequestro da remoto dei dati «diversi da quelli relativi al traffico telefonico o telematico», limitatamente ai reati dapprima indicati. L’art. 3 modifica l’art. 266-bis cod. proc. pen., disciplinando l’uso dei captatori legali per compiere l’intercettazione di flussi di dati e per la localizzazione geografica del dispositivo. L’ad, 4 prevede il carattere residuale e sussidiario dei nuovi mezzi investigativi. L’art. 5 modifica l’art. 268 cod. proc. pen., statuendo che i dati informatici acquisiti siano conservati con modalità tali da assicurare l’integrità e l’immodificabilità dei dati raccolti e la loro conformità all’originale. L’art. 6 aggiunge il nuovo art. 89-bis al d.lgs. n. 271 del 1989 indicando i contenuti del decreto ministeriale sulle caratteristiche tecniche dei captatori. L’art. 7 modifica l’art. 226 d.lgs. n. 271 del 1989 adeguando la disciplina delle intercettazioni preventive al nuovo strumento di captazione.

[6] Detta interpretazione della norma codicistica, secondo la sentenza Musumeci, sarebbe l’unica compatibile con il dettato dell’art. 15 Cost.; imponendosi, ai fini della piena tutela della libertà di comunicare, una lettura rigorosa delle disposizioni che legittimano la compressione di tale diritto della persona: l’intercettazione ambientale, pertanto, dovrebbe avvenire in luoghi ben circoscritti e individuati ab origine nel provvedimento di autorizzazione, non potendo essere permessa in qualunque posto si trovi il soggetto. La specificazione dei luoghi non costituirebbe, cioè, «una semplice modalità attuativa del mezzo di ricerca della prova», ma una tecnica di captazione, con specifiche peculiarità, in grado di attribuire maggiore potenzialità all’intercettazione, dal momento che consente la possibilità di «captare conversazioni tra presenti non solo in una pluralità di luoghi, a seconda degli spostamenti del soggetto, ma […] senza limitazione di luogo».

[7] “La scelta è stata in parte imposta dalla circostanza che proprio in riferimento a tale utilizzo del cd. agente intrusore (che consente intercettazioni ubiquitarie ovvero che si spostano di luogo in luogo seguendo il possessore del dispositivo target oggetto di intercettazione) si sono posti, nella prassi, i maggiori interrogativi di compatibilità dello strumento tecnico investigativo con la disciplina relativa alle intercettazioni tra presenti, alla luce della necessità , più volte riaffermata anche dalla giurisprudenza di legittimità, di preventiva individuazione, in seno al decreto autorizzativo, dei luoghi in cui possano avvenire le operazioni”. Da “Linee guida..” adottate dalla Procura di Sondrio il 10.4.2018.

[8] Gli incaricati di pubblico servizio sono definiti dall’art. 358 c.p., Secondo l’evoluzione interpretativa la nozione di incaricato di servizio pubblico è dinamica, non tanto esigendosi che l’incaricato del servizio sia organico nella p.a., quanto valutandone la funzione: «Agi effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale». Una categoria residuale rispetto a quella generale di cui all’art. 357 c.p., comprensiva di soggetti che, pure non svolgendo attività esclusivamente materiali, sono privi di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi.

[9] “In molti casi la determinazione del tempo di attivazione del microfono nel decreto autorizzativo costituirà elemento strettamente ed inevitabilmente connesso anche ai luoghi di attivazione determinati dal decreto in dipendenza ai contatti ed agli incontri degli indagati in relazione alla commissione dei reati. Si pensi alla seduta riservata di una gara pubblica che si terrà indifferibilmente dalle ore 14 alle ore 17: in tal caso il Giudice potrà, ed anzi dovrà, autorizzare la captazione limitatamente a tale intervallo temporale, ferma restando la possibilità di indicare i termini anche indirettamente, per esempio…con riferimento al momento ( e al luogo) in cui almeno due degli indagati si siano incontrati ed abbiamo iniziato a discutere dell’attività illecita…”, da “Linee guida…” adottate dalla Procura di Sondrio il 10.4.2018.

[10] Come annota il Procuratore della Repubblica di Bologna “Per l’effetto di quanto detto: i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione di che trattasi finiscono con l’avere — rispetto all’utilizzo del trojan – un regime di applicabilità dello strumento delle intercettazioni finanche più ampio rispetto a quello ordinariamente previsto per i reati di criminalità organizzata di cui all’articolo 13 del decreto legge 1991 n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991 n. 203 che non siano ricompresi tra quelli di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater del Cp [cui pure sono assimilati ex articolo 6, comma |, del decreto legislativo n. 216 del 2017, quanto al compendio indiziario legittimante il ricorso allo strumento intercettativo e quanto ai presupposti per poter disporre le intercettazioni ambientali: come si è visto, gli indizi di reato richiesti per poter disporre le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni non devono essere più “gravi”, come ordinariamente previsto dall’articolo 267, comma 1, del Cpp, ma bastano indizi “sufficienti”; mentre, nel caso di intercettazioni ambientali da svolgere nei luoghi indicati dall’articolo 614 del Cp, queste possono essere eseguite, diversamente da quanto ordinariamente disposto dal comma 2 dell’articolo 266 del Cpp, anche se non vi è il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa]. Infatti, l’intercettazione mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile, è sempre consentita [solo] quando si procede per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del Cpp e, ora, quando si procede per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni [articolo 266, comma 2 bis. del Cpp]. Per gli altri reati di criminalità organizzata non ricompresi nell’articolo 51, commi 3 bis e 3 quater, del Cpp [ad esempio, secondo le puntualizzazioni offerte dalla sentenza delle Sezioni unite 28 aprile 2016, Scurato “quelli comunque facenti capo ad un’associazione per delinquere ex articolo 416 del Cp, correlata alle attività più diverse. con esclusione del mero concorso di persone”] le intercettazioni tramite captatore informatico possono essere eseguite, ma, qualora avvengano nei luoghi di cui all’articolo 614 del Cp. è necessario che il decreto di autorizzazione indichi “i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono” [articolo 267, comma 1, ultimo periodo, del Cpp].”. Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna: ” Legge 9 gennaio 2019 n. 3. Profili di interesse per Ufficio del PM” 17.1.2019.

[11] Novella Galantini, “Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina” in Diritto Penale Contemporaneo.

[12] Nel diverso caso in cui, invece, la trasmissione dei dati derivanti da captazione informatica sia indirizzata ad un computer installato presso la polizia giudiziaria per consentirne l’ascolto e successivamente partendo da questo server venga trasmesso agli impianti presso Procura, si tratterebbe non  di una semplice “remotizzazione” per l’ascolto, ma dell’utilizzo di impianti esterni in dotazione della P.G quali destinatari del trasferimento dei dati. Troverà, allora, applicazione il disposto di cui all’ art. 268, comma. 3 c.p.p. che consente per motivate ragioni di eccezionale urgenza e per l’indisponibilità o insufficienza di impianti presso la Procura il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria

[13] “ Linee guida…” Procura di Sondrio.

[14] Dunque, non deriverebbe l’inutilizzabilità nel caso di mancata indicazione nel verbale del tipo di programma impiegato (art. 89 disp. att. comma 1), ovvero nel caso di ricorso a programmi non conformi ai requisiti tecnici indicati dal Ministero (art. 89 disp. att. comma 2), nonché alla disattivazione del captatore con modalità tali da renderlo inidoneo a successivi impieghi (art. 89 disp. att. comma 5).

[15] Sulla insussistenza di nullità o inutilizzabilità ex art. 268 c.p.p. per omesso avviso della facoltà di esaminare gli atti, Cass. Sez. 8.4.2015 n. 33587, rv 264522 e Cass. 8.1.2016 n. 6408.

[16] Cass. Sez. VI, 23/03/2017 n. 14248.

[17] Novella Galantini “Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina” in Diritto Penale Contemporaneo.

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di Onelio Dodero in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione

Sommario: 15. Il deposito degli atti, la procedura di acquisizione e di stralcio. 15.1. L’originario testo della riforma. 15.2. Le modifiche alla disciplina introdotte con il D.L.n.161/2019. 15.2.1. La procedura ordinaria di acquisizione e di stralcio. 15.2.2. L’acquisizione e lo stralcio; l’intervento del g.i.p.; la riproponibilità della procedura. 15.2.3. La possibilità dell’acquisizione delle intercettazioni senza ricorrere al g.i.p.: le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.; la perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi di comunicazioni. 15.3. Conclusioni sulla procedura di acquisizione, stralcio e di esecuzione della perizia. 16. La procedura in caso di richiesta di misura cautelare personale. 16.1. La disciplina del testo originario della riforma. 16.2. La scelta del D.L.n.161/2019. 16.3. I diritti della difesa.

15. Il deposito degli atti, la procedura di acquisizione e di stralcio.

Il momento della conservazione nell’archivio è prodromico alla successiva procedura selettiva del materiale da effettuarsi, sotto il controllo del giudice (ancora nella fase delle indagini preliminari o all’esito dell’udienza preliminare ove prevista, v.infra).

Si tratta della cosiddetta procedura di acquisizione e di stralcio, che consiste nel deposito degli atti, nella possibilità per la difesa di prenderne conoscenza (ma non di averne copia), nella successiva fase di cernita di quelle intercettazioni che andranno a costituire il materiale probatorio e di quelle che resteranno conservate nell’archivio in quanto non rilevanti sulla prova dei fatti e delle responsabilità o contenenti espressioni lesive della reputazione delle persone o dati personali sensibili e sempreché non necessarie alle indagini.

Il D.L.n.161/2019 ha profondamente inciso su questo aspetto della riforma, sostanzialmente eliminandone le novità e quasi replicando la “vecchia” (e ancora per poco vigente) disciplina, con qualche variante.

15.1. L’originario testo della riforma.

Il testo della riforma prevedeva due procedure: quella in cui il materiale intercettato non fosse stato usato per l’adozione di una misura cautelare e quella in caso contrario, ossia di intercettazioni utilizzate per l’emissione di una misura cautelare.

Quanto alla procedura di acquisizione delle intercettazioni non usate per l’adozione di una misura cautelare si stabiliva che il p.m., concluse le operazioni d’intercettazione, provvedesse a:

a) depositare gli atti (annotazioni di p.g., verbali delle operazioni, registrazioni, unitamente ai decreti di autorizzazione, convalida, proroga) presso l’archivio riservato entro cinque giorni dal termine delle operazioni ovvero alla chiusura delle indagini se autorizzato dal gip;

b) redigere l’elenco delle comunicazioni e conversazioni (e dei flussi di comunicazione informatiche o telematiche) rilevanti ai fini di prova, prodromico alla richiesta al g.i.p. di acquisizione e allegazione al fascicolo del p.m.;

c) notificare ai difensori delle parti l’avviso della facoltà di esaminare gli atti di intercettazione depositati, di prendere visione dell’elenco delle intercettazioni rilevanti ai fini di prova, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche; tali facoltà dei difensori delle parti (da esercitarsi presso l’archivio riservato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 269 c.p.p. e 89 bis disp.att. c.p.p.) non comprendevano la possibilità in questa fase di estrarre copia degli atti e delle registrazioni;

d) presentare al giudice, entro i successivi cinque giorni dal deposito degli atti, la richiesta di acquisizione delle comunicazioni, conversazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche contenuti nell’elenco e ad avvisarne i difensori.

A loro volta i difensori, ricevuto l’avviso del deposito, entro i successivi 10 giorni (prorogabili di altri 10 con provvedimento del giudice) avevano la facoltà di “richiedere l’acquisizione di conversazioni…non comprese nell’elenco del pubblico ministero, ovvero l’eliminazione di quelle, ivi indicate, inutilizzabili o di cui è vietata la trascrizione, anche sommaria, nel verbale…” (art.268 ter, comma 3 c.p.p.).

Sino alla decisione del giudice, era concessa la possibilità al p.m. e ai difensori di integrare le richieste e presentare memorie (art.268 ter, comma 5 c.p.p.).

Nel frattempo, le registrazioni e gli atti restavano custoditi nell’archivio riservato a disposizione del giudice e dei difensori.

In questa prima fase, ossia fino alla cernita ed individuazione da parte del g.i.p. delle conversazioni rilevanti da inserire nel fascicolo delle indagini preliminari, ai difensori era riconosciuto solo il diritto di esaminare e prendere visione degli atti, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche intercettate, ma non quello di estrarre copia degli atti, né di ottenere la trasposizione su supporto delle comunicazioni captate (artt. 268 bis, comma 2, 268 quater, commi 3 e 4, 269 commi 1 e 1 bis c.p.p. e 89 bis, comma 4 disp. att. c.p.p.).

Nel testo di riforma, il deposito dei verbali delle registrazioni non era più funzionale all’udienza di trascrizione in forma peritale delle conversazioni destinate a confluire nel fascicolo del dibattimento, ma solo 

• a stabilire quali fossero le conversazioni rilevanti ai fini di prova da acquisire al fascicolo del p.m.
• a scartare le altre
• a regolare il vincolo della segretezza che sarebbe venuto meno per le prime e mantenuto.

A sua volta, la procedura di trascrizione veniva differita al dibattimento, ex art.493 bis c.p.p.

Infatti, decorsi cinque giorni dalla presentazione delle richieste (termine non perentorio, ma ordinatorio) si stabiliva che il giudice, con ordinanza emessa in camera di consiglio senza l’intervento del pubblico ministero e dei difensori, acquisisse le conversazioni e comunicazioni indicate dalle parti, salvo quelle manifestamente irrilevanti e ordinasse, anche di ufficio, lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione; a tal fine potendo procedere all’ascolto delle conversazioni comunicazioni recandosi nell’archivio riservato (art.268 quater, comma 1, ultima parte, c.p.p.).

Era anche prevista un’eventuale udienza “quando necessario” (art.268 quater, comma 2 c.p.p.).

Dunque, il procedimento era scandito dalla regola del contraddittorio solo cartolare, salvo necessità.

Con l’Ordinanza, veniva meno “…il segreto sugli atti e i verbali delle conversazioni e comunicazioni oggetto di acquisizione” (art.268 quater, comma 3 c.p.p.).

Pertanto, le intercettazioni acquisite dovevano essere inserite nel fascicolo di cui all’art. 373, comma 5 c.p.p. (ossia quello del p.m.), con facoltà per i difensori di ottenere la copia degli atti e la trasposizione su apposito supporto informatico delle registrazioni (art.269, commi 3 e 4 c.p.p.); quelle non acquisite restavano nell’archivio riservato (art.269, comma 5 c.p.p.)[1].

La trascrizione delle registrazioni acquisite dal g.i.p. e trasmesse nel fascicolo del p.m. era affidata, in via ordinaria, alle attività di richiesta di prova da compiersi in fase dibattimentale[2].

La riforma, dunque, abbandonava l’attuale procedura di acquisizione delle intercettazioni come prevista dal vigente art.268, commi 6 e 7 c.p.p., trattandosi di un meccanismo da sempre poco frequentato nelle aule giudiziarie.

Tale ormai “vecchio schema” prevede che il giudice, in contradditorio, proceda ad acquisire le intercettazioni indicate dalle parti e non manifestamente irrilevanti, mediante la perizia di trascrizione integrale delle registrazioni, la quale sarà poi inserita nel fascicolo per il dibattimento.

A causa della possibilità di rinviare la procedura al dibattimento, l’istituto ha finito per essere applicato solo residualmente, con la conseguenza di aver resa vana la finalità di evitare che tutte le intercettazioni fossero allegate al fascicolo del p.m., così diventando di dominio pubblico al momento del venir meno del segreto, come puntualmente, di fatto, accade.

A rimedio, la riforma prevedeva si desse corso alla procedura di acquisizione delle intercettazioni “non manifestamente irrilevanti” entro la fase delle indagini preliminari.

Conclusione ricavabile non tanto dalla previsione secondo cui il deposito degli atti dovesse avvenire entro la conclusione delle indagini (come, del resto, già attualmente previsto), quanto dall’aver individuato nel g.i.p. il giudice che doveva procedere alle operazioni di acquisizione delle intercettazioni da inserire nel fascicolo delle indagini del p.m (art.268 quater, comma 6 c.p.p.: “alle operazioni di acquisizione provvede il giudice per le indagini preliminari che ha autorizzato, convalidato o prorogato le intercettazioni”).

La riforma, dunque, tratteggiava una procedura di acquisizione delle intercettazioni non oltre la chiusura delle indagini preliminari, stabilendo che all’esito delle richieste il giudice disponesse l’unione al fascicolo del p.m. di quelle non manifestamente irrilevanti; le altre e quelle non utilizzabili dovevano essere restituite al p.m. e conservate nell’archivio riservato.

Ma la partita non si chiudeva qui.

Infatti, la valutazione del g.i.p. di non acquisire le intercettazioni manifestamente irrilevanti pur richieste dalle parti non era definitiva, essendo ammessa la possibilità che nelle fasi successive, propriamente processuali, si potesse tornare in argomento, rivalutando la decisione.

Inutile soffermarsi, poiché il D.L.n.161/2019 ha espressamente abrogato queste ipotesi[3].

15.2. Le modifiche alla disciplina introdotte con il D.L.n.161/2019.

Questa procedura ordinaria di acquisizione delle intercettazioni è stata del tutto sostituita dalla nuova disciplina tratteggiata dal D.Ln.161/2019.

Il testo di legge, infatti, ricalca la “vecchia” (invero al momento ancora vigente) procedura di acquisizione e stralcio delle intercettazioni, inserendovi i correttivi necessari allo scopo di

• mantenere la segretezza delle intercettazioni irrilevanti o di quelle non necessarie a fini della prova dei fatti di causa, di quelle di cui è vietato l’uso e di quelle contenenti dati personali sensibili o espressioni lesive della reputazione delle persone, salvo che siano rilevanti per il procedimento (artt.268, comma 2 bis, comma 6 c.p.p., 89 bis, comma 2 disp.att.c.p.p.)
• stimolare la procedura di acquisizione delle intercettazioni e dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche rilevanti entro la chiusura delle indagini preliminari (artt.268, commi 6 e 7, 415 bis, comma 2 bis c.p.p.)
• tendenzialmente prevedere la trascrizione mediante perizia delle registrazioni rilevanti solo quando necessario, ossia prima del dibattimento.

15.2.1. La procedura ordinaria di acquisizione e di stralcio.

Come già rilevato, gli atti inerenti alle intercettazioni e il materiale fonico, concluse le operazioni, sono trasmessi dalla p.g. immediatamente al p.m. e direttamente custoditi nell’archivio, in attesa del venir meno della segretezza (i 5 giorni di cui all’art.268, comma 4 c.p.p., ovvero al momento della chiusura delle indagini a seguito di decreto autorizzativo del gip, ai sensi del successivo comma 5 del medesimo articolo).

Il momento della conservazione nell’archivio è prodromico alla successiva procedura selettiva del materiale da effettuarsi, sotto il controllo del giudice (v.infra).

Si tratta della cosiddetta procedura di acquisizione e di stralcio, che consiste nel deposito degli atti, nella possibilità per la difesa di prenderne conoscenza (ma non di averne copia), nella successiva fase di cernita di quelle intercettazioni che andranno a costituire il materiale probatorio e di quelle che resteranno conservate nell’archivio perché non funzionali alla prova o vietate.

Intanto, secondo la procedura ordinaria, il p.m. entro i canonici 5 giorni dalla trasmissione, depositerà ai difensori atti e materiale, dando contestuale avviso che, entro un termine che sarà libero di stabilire, ma prorogabile dal g.i.p. dietro richiesta, avranno facoltà di accedere all’archivio e di prendere cognizione “per via telematica” di quanto lì custodito; pertanto, la modalità di consultazione è informatica (art.268, comma 6 c.p.p.).

Si tratta di termini assai ristretti per le parti, ma la cui violazione non prevede decadenze.

Contestualmente al deposito degli atti, appare opportuno che il p.m. provveda a indicare, preferibilmente mediante la redazione e il deposito di un elenco, le intercettazioni e i flussi delle comunicazioni informatiche e telematiche che intende fare acquisire dal giudice, in quanto ritenuti rilevanti per la prova dei fatti e delle responsabilità.

Se vero è che l’art.268, comma 6 c.p.p. non prevede espressamente che il p.m. debba, con l’avviso di deposito, anche mettere a disposizione del difensore l’elenco in questione, altrettanto è vero che così è stabilito nell’art.415 bis, comma 2 bis (“…l’avviso contiene inoltre l’avvertimento che l’indagato e il suo difensore hanno facoltà…di estrarre copia delle registrazioni…indicati come rilevanti dal pubblico ministero..”).

Per evitare, pertanto, frizioni interpretative, si ritiene che il p.m. debba redigere l’elenco sia nel caso dell’avviso di cui all’art.415 bis c.p.p. che nel caso di applicazione della procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p.

Così si argomenta, anche considerando che l’art.268, comma 6 c.p.p. stabilisce che il giudice, scaduto il termine del deposito, dispone l’acquisizione delle intercettazioni o dei flussi delle comunicazioni informatiche e telematiche indicati dalle parti, che non appaiano irrilevanti, procedendo, anche d’ufficio, allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza (art.268, comma 6 c.p.p.).

Significa, pertanto, che sia il p.m. (si ritiene col deposito) sia il difensore (prendendo visione degli atti e dell’elenco del p.m. e nei termini, stabiliti o prorogati, di cui all’art.268, comma 4), saranno tenuti a indicare le intercettazioni che intendano acquisire, motivandone la rilevanza e potendo, quindi, intervenire un contraddittorio cartolare sul merito delle reciproche scelte, nel corso del quale ciascuno evidenzierà la rilevanza/irrilevanza, il divieto di uso, il contenuto di dati personali sensibili, con possibilità di integrare le richieste.

Secondo la novella, in questa prima fase i difensori hanno solo diritto di esaminare e prendere visione degli atti, di ascoltare le registrazioni e di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche intercettate, ma non quello di estrarre copia degli atti, né di ottenere la trasposizione su supporto delle comunicazioni captate (artt. 268, comma 6 c.p.p. e 89 bis, comma 4 disp. att. c.p.p.).

Resta da valutare la tenuta costituzionale di questo sistema caratterizzato dal divieto per le difese di estrarre copia degli atti e delle registrazioni fino a dopo che il giudice abbia deciso quali intercettazioni acquisire e, in questo caso, avendo diritto di copia soltanto delle registrazioni e degli atti acquisiti.

Altrettanto da valutare se il difensore possa esaustivamente adempiere il proprio ufficio senza la possibilità di estrarre copia degli atti, dovendo poi partecipare attivamente al procedimento di acquisizione delle intercettazioni rilevanti, per cui è previsto un contradditorio cartolare.

Intanto, l’instaurazione della procedura per l’acquisizione delle intercettazioni, che prende le mosse dal deposito degli atti nell’archivio e la contestuale redazione dell’elenco delle comunicazioni ritenute rilevanti dal p.m., dimostra che sono cessate le esigenze di segretezza.

Se così è, non trova ragione precludere alla difesa la possibilità di estrarre copia degli atti e anche di ottenere copia delle registrazioni.

Questa limitazione a prendere conoscenza senza poter estrarre copia era già prevista nell’originario testo della riforma e forse non a torto uno dei primi commentatori ha richiamato i moniti espressi dalla Corte Costituzionale, la quale, con la sentenza n. 192/97, ebbe ad osservare –  con  affermazione  di  principio di carattere universale in quanto applicabile a tutte le situazioni  che  presentino  identici  presupposti  ed  analoghe finalità – che “se si riflette sulla ratio dell’istituto, il deposito degli atti in cancelleria a disposizione delle parti deve, di regola, comportare necessariamente, insieme al diritto di prenderne visione, la facoltà di estrarne copia. Al contenuto minimo del diritto di difesa, ravvisabile nella conoscenza degli atti depositati mediante la loro visione, deve cioè accompagnarsi automaticamente, salvo che la legge disponga diversamente, la facoltà di estrarne copia, al fine di agevolare le ovvie esigenze del difensore di disporre direttamente e materialmente degli atti per preparare la difesa e utilizzarli nella redazione di richieste, memorie, motivi di impugnazione”^[4].

Il correttivo al divieto di estrarre copia degli atti e delle registrazioni dovrebbe essere rappresentato dalla possibilità per il difensore di ottenere una proroga dal g.i.p. del termine fissato dal p.m. per la consultazione del materiale (art.268, comma 4 c.p.p.).

Mentre l’abrogato art.268 ter c.p.p. stabiliva un temine originario stabilito dal p.m. in 10 giorni e la possibilità che il g.i.p. lo prorogasse di altri 10, la nuova disposizione non impone un termine alla proroga.

Ma è poca cosa, sempre lasciata a valutazioni discrezionali e non impugnabili.

A ciò si aggiunga che la difesa dovrà esaminare gli atti accedendo nell’archivio riservato e potrà ascoltare le intercettazioni solo “con apparecchio a disposizione dell’archivio” (art. 89 bis, comma 4 disp.att. c.p.p.).

Difficoltà si assomma, dunque, a difficoltà: sarà necessario (e problematico) contemperare il diritto di accesso del difensore con la limitatezza delle risorse e di personale di cui gli uffici giudiziari sono cronicamente affetti.

15.2.2. L’acquisizione e lo stralcio; l’intervento del g.i.p.; la riproponibilità della procedura.

Scaduti i termini di cui all’art.268, comma 4 c.p.p. il g.i.p. deciderà senza formalità, acquisendo agli atti soltanto le intercettazioni e i flussi comunicativi informatici/telematici “non irrilevanti”, anche dopo aver esercitato il diritto di accedere all’archivio per prendere visione degli atti e sentire le registrazioni (cfr. art.89 bis, comma 3 disp.att.c.p.p.).

In questo caso, non è stabilito un termine entro il quale il g.i.p. debba assumere la decisione (a differenza dei 5 giorni previsti dall’abrogato art.268 quater c.p.p.).

La mancata previsione del termine entro cui il g.i.p. debba decidere potrebbe interferire con le determinazioni del p.m. in ordine all’esercizio dell’azione penale.

Per evitare che l’attesa della decisione del g.i.p. possa cagionare rallentamenti all’attività del p.m, gravidi di conseguenze negative (ad esempio: necessità di promuovere l’azione penale per evitare la scadenza dei termini cautelari), si deve convenire che tali eventuali ritardi non possano precludere l’esercizio dell’azione penale, sempre possibile, pertanto, sebbene la procedura di acquisizione/stralcio non si sia conclusa.

In casi simili, malgrado l’esercizio dell’azione penale, il g.i.p. resterà funzionalmente competente a concludere la procedura di acquisizione/stralcio, nonché anche a conferire la perizia di trascrizione delle registrazioni (e quella di stampa dei flussi comunicativi) anche se il procedimento sia passato ad altra, successiva fase.

Adottata la decisione, con l’ordinanza del g.i.p. le intercettazioni e i flussi acquisiti entreranno a far parte del fascicolo del p.m. e, pertanto, ne verrà meno il segreto.

Trattandosi delle intercettazioni rilevanti ai fini della prova, l’art.89 bis disp.att.c.p.p. dispone che ai difensori è consentito di fare eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su supporto informatico o altro strumento e di ottenere copia dei verbali delle comunicazioni acquisite.

Nel frattempo, anche d’ufficio ma previo avviso alle parti che hanno diritto di partecipare, il g.i.p. provvederà allo stralcio delle altre intercettazioni (di uso vietato o che contengano lesioni alla reputazione delle persone o dati sensibili e non rilevanti per il procedimento) che saranno restituite all’archivio, unitamente ai verbali.

E’ previsto che queste ultime “registrazioni” siano conservate nell’archivio fino alla sentenza “non più soggetta a impugnazione” (art.269, comma 2 c.p.p.).

Come noto, l’originario testo della riforma ammetteva che “…gli interessati, a tutela della riservatezza, possono chiedere la distruzione delle registrazioni non acquisite al giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio, a norma dell’art.127.” (art.269, comma 2, ultima parte c.p.p.).

La novità era rilevante e gli effetti potevano anche essere dirompenti, risolvendosi nella definitiva perdita delle intercettazioni qualora ne fosse stata accolta la richiesta di distruzione e, quindi, fosse emersa la necessità di “recuperare” quelle registrazioni in quanto diventate, per circostanze sopravvenute, importanti ai fini di prova dei fatti e delle responsabilità.

A seguito di ripensamento, si è sostituita quella previsione con la seguente: “…gli interessati quando la documentazione non è necessaria per il procedimento, possono chiederne la distruzione, a tutela della riservatezza, al giudice che ha autorizzato, o convalidato l’intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a norma dell’articolo 127” (nuovo art.269, comma 2 c.p.p.).

Al di là, pertanto, di quelle non utilizzabili poiché eseguite fuori dei casi consentiti (ad esempio, quelle di cui al divieto posto dall’art.103 c.p.p.), tutte le intercettazioni che non siano state acquisite dal g.i.p. in quanto irrilevanti (art.268, comma 6 c.p.p.), resteranno custodite nel segreto nell’archivio almeno certamente fino alla sentenza irrevocabile e, dietro motivata richiesta a tutela della riservatezza, potranno essere distrutte, purchè non siano più necessarie per il procedimento.

Significa che anche il materiale riposto nell’archivio potrebbe un domani tornare utile al procedimento.

Questa disposizione, inoltre, consente di ritenere che la partita sulle intercettazioni acquisibili non si chiuda definitivamente nei ristretti tempi scanditi dall’art.268 c.p.p., ossia nel corso dell’indagine preliminare e fino alla definizione dell’udienza preliminare, ove prevista.

Certamente la nuova disciplina pone la regola generale per cui lo scrutinio delle intercettazioni avvenga nel corso delle indagini preliminari ed in modo che davanti al giudice del dibattimento non si debba procedere all’acquisizione e alla conseguente perizia trascrittiva, tuttavia consente ragionevoli eccezioni, come dimostra il nuovo testo dell’art.268, comma 2 c.p.p.

Del resto, limitare la selezione e l’acquisizione del materiale registrato (e dei flussi comunicativi) utile al procedimento esclusivamente alla fase delle indagini preliminari avrebbe contrastato con i principi generali, oltreché con il buon senso.

Il testo originario della riforma prevedeva che la cernita delle intercettazioni non avesse luogo soltanto nelle indagini preliminari.

Ed infatti, mentre, da una parte, la fase delle indagini preliminari era indicata quale quella ideale per la procedura di acquisizione e stralcio delle intercettazioni, dall’altra parte, tuttavia, si consentiva la possibilità di recuperare quelle intercettazioni in un primo tempo trasmesse all’archivio, ma divenute, per circostanze sopravvenute, rilevanti ai fini di prova, sia avanti al g.u.p. che al giudice del dibattimento.

Dunque, la valutazione del g.i.p. di non acquisire le intercettazioni manifestamente irrilevanti pur richieste dalle parti non era definitiva, poiché si ammetteva la possibilità che nelle fasi successive, propriamente processuali, si potesse tornare in argomento, rivalutando la decisione.

Così si prevedeva per l’udienza preliminare, aggiungendo nell’art.422 c.p.p. il comma 4 bis e attribuendo alle parti la possibilità di chiedere al g.u.p. di rivalutare la decisione del g.i.p. e di acquisire quelle intercettazioni in un primo tempo ritenute irrilevanti:

«4-bis. Se la richiesta di cui al comma 1 ha ad oggetto conversazioni o comunicazioni intercettate e non acquisite si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 268 ter e 268 quater.”.

Da rilevare, però, che la richiesta di acquisizione poteva essere valutata (e accolta) soltanto se l’intercettazione rappresentasse una prova decisiva ai fini della sentenza di non luogo a procedere.

Egualmente si provvedeva per la fase del dibattimento (comprendendo anche il giudizio di appello, stando al tenore dell’art.598 c.p.p. per il quale in questa fase si osservano le norme relative al giudizio di primo grado, laddove applicabili).

La disposizione in tema di acquisizione dibattimentale delle intercettazioni, sebbene con collocazione sistematica quanto meno inadeguata, essendo stata inserita nell’art. 472 c.p.p., dedicato ai “casi in cui si procede a porte chiuse”, anziché nelle norme che disciplinano la fase dedicata all’ammissione delle prove, stabiliva che il giudice procedeva alle operazioni di cui all’art. 268 ter c.p.p. “quando le parti rinnovano richieste non accolte o richiedono acquisizioni, anche ulteriori, e quando le ragioni della rilevanza a fini di prova emergono nel corso dell’istruzione dibattimentale”.

Significava che l’acquisizione delle intercettazioni in dibattimento era possibile in due casi:

 a) qualora si rinnovasse una richiesta di acquisizione precedentemente non accolta;

 b) qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, fosse rilevante ai fini del decidere di acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova.

Il D.L. n.161/2019 ha abrogato espressamente tutte queste disposizioni, sia l’art.422, comma 4 bis quanto all’udienza preliminare sia l’art.472, comma 1 ultima parte, quanto al dibattimento ed ha pure eliminato l’art.493 bis c.p.p. che stabiliva che il giudice del dibattimento procedesse alla perizia di trascrizione (o alla stampa dei flussi informativi informatici).

Tuttavia, al di là del dato normativo, non è forse condivisibile concludere che le intervenute abrogazioni non consentano, in nessun caso, di rivalutare e recuperare le intercettazioni trasmesse dal g.i.p. nell’archivio perché a suo tempo ritenute irrilevanti.

Soprattutto tenendo conto dell’art.269, comma 2 c.p.p. che prevede di non distruggere le intercettazioni riposte nell’archivio fino alla sentenza irrevocabile e di non distruggerle, malgrado l’espressa richiesta di parte, se necessarie per il procedimento; termine questo che, come noto, si riferisce sia alla fase delle indagini che ai diversi gradi del processo.

D’altronde, non permettere di riproporre l’istanza di acquisizione a seguito della rinnovata valutazione del materiale appare confliggere con i principi generali in tema di diritto alla prova.

Si aggiunga che i termini di cui all’art.268 c.p.p. non sono previsti a pena di decadenza, né è prevista alcuna sanzione procedurale qualora il p.m. resti inattivo.

Ma al di là di questo, un’interpretazione che permetta anche in sede processuale di tornare a valutare le intercettazioni e i flussi comunicativi trasmessi in archivio onde acquisirli nel materiale probatorio, qualora se ne avveda la necessità, appare conforme alla ratio legis e allo spirito del sistema processuale.

Dovrebbe, pertanto ammettersi di rinnovare una richiesta di acquisizione respinta dal g.i.p., nonché, soprattutto, consentire l’acquisizione di intercettazioni qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, sia rilevante ai fini del decidere acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova (ammessa ex art.493, comma 2 c.p.p.).

15.2.3. La possibilità dell’acquisizione delle intercettazioni senza ricorrere al g.i.p.: le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.; la perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi di comunicazioni.

La riforma ha abbandonato l’attuale procedura di acquisizione delle intercettazioni come prevista dal vigente art.268, commi 6 e 7 c.p.p., trattandosi di un meccanismo da sempre poco frequentato nelle aule giudiziarie.

Tale ormai “vecchio schema” prevede che il giudice, in contradditorio, proceda ad acquisire le intercettazioni indicate dalle parti e non manifestamente irrilevanti, mediante la perizia di trascrizione integrale delle registrazioni, la quale sarà poi inserita nel fascicolo per il dibattimento.

A causa della possibilità di rinviare la procedura al dibattimento, l’istituto ha finito per essere applicato solo residualmente, con la conseguenza di aver resa vana la finalità di evitare che tutte le intercettazioni fossero allegate al fascicolo del p.m., così diventando di dominio pubblico al momento del venir meno del segreto, come puntualmente, di fatto, accade.

A rimedio, la riforma prevede si dia corso alla procedura di acquisizione delle intercettazioni ”non manifestamente irrilevanti” entro la fase delle indagini preliminari.

Conclusione ricavabile non tanto dalla previsione secondo cui il deposito degli atti debba avvenire entro la conclusione delle indagini (come, del resto, già attualmente previsto), quanto dall’aver individuato nel g.i.p. il giudice che dovrà procedere alle operazioni di acquisizione delle intercettazioni da inserire nel fascicolo delle indagini del p.m (art.268, comma 6).

Forse proprio per evitare un “ritorno al passato”, pur non prevedendo sanzioni procedurali o processuali, l’art.268 c.p.p., almeno secondo i termini testuali, impone l’obbligo della procedura di acquisizione e stralcio, nonché della conseguente perizia di trascrizione:

“..il giudice dispone l’acquisizione…procedendo anche d’ufficio allo stralcio…” (art.268, comma 6 c.p.p.)

“..il giudice…dispone la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa…delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire…” (art.268, comma 7 c.p.p.).

Intanto, gli adempimenti sono due: dapprima valutare le intercettazioni (e i flussi comunicativi) da acquisire e da stralciare con restituzione all’archivio, quindi, disporre la perizia di trascrizione su quanto acquisito.

L’ordinaria procedura di acquisizione e di stralcio ne fa protagonista il g.i.p.

Sono, però, previste delle eccezioni, ossia quelle di cui ai nuovi artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.

15.2.3.1. L’eccezione di cui all’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.

Come noto, l’art.268, comma 5 c.p.p. consente che il p.m., con l’autorizzazione del g.i.p. e valutato il grave pregiudizio delle indagini, possa ritardare alla chiusura delle indagini il deposito ai difensori degli atti dei verbali e delle registrazioni inerenti a operazioni ormai concluse.

L’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. dispone che il p.m., con l’avviso di conclusione delle indagini, informi la difesa dell’avvenuto deposito delle intercettazioni e delle facoltà relative (ossia: accedere all’archivio digitale, esaminare gli atti per via telematica, ascoltare le registrazioni e prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche e telematiche) anche mettendo a disposizione l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici/telematici di cui intende chiedere l’acquisizione.

La difesa, nel termine di venti giorni, potrà non solo consultare gli atti, ma in questo caso anche estrarre copia delle registrazioni e dei flussi indicati nell’elenco (ma non delle altre intercettazioni non comprese).

Nel medesimo termine il difensore, a sua volta e se intenderà, potrà presentare al p.m. la richiesta di acquisire le intercettazioni che ritenga rilevanti, non comprese nell’elenco del p.m. e di cui potrà chiedere copia (art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.).

La norma prevede che se il p.m. sia in disaccordo con la difesa, ne rigetterà la richiesta (o l’accoglierà in parte) con decreto motivato.

Soltanto in questo caso, il difensore potrà (ma non necessariamente dovrà) avanzare al g.i.p. l’istanza di procedere ai sensi dell’art.268, comma 6 c.p.p., ossia di instaurare la procedura di acquisizione e stralcio davanti al g.i.p.

Ma se le parti si accordano, ossia se il p.m. accoglie le richieste del difensore, allora la procedura di acquisizione e stralcio ha luogo senza necessità di ricorrere al g.i.p.

Sebbene la norma non lo preveda espressamente, potrebbe accadere che il difensore, anche senza produrre un proprio elenco, tuttavia si limiti a contestare quello del p.m., ad esempio eccependo che alcune intercettazioni di cui si vorrebbe l’acquisizione siano del tutto irrilevanti, o di uso vietato.

Anche in questo caso, la via elettiva sarebbe quella di instaurare la procedura davanti al g.i.p., a garanzia di entrambe le parti in causa.

In sintesi, solo quando p.m. e difesa si mostrino d’accordo sulle intercettazioni e flussi comunicativi da acquisire, si potrà evitare la procedura ordinaria di acquisizione/stralcio e l’accordo stesso comporterà, automaticamente, l’acquisizione delle intercettazioni al materiale probatorio dell’indagine, con contestuale trasmissione all’archivio delle intercettazioni non comprese negli elenchi condivisi.

In caso di disaccordo, totale o parziale, dovrà aver luogo l’ordinaria procedura di acquisizione/stralcio davanti al g.i.p.

15.2.3.2. L’eccezione di cui all’art.454, comma 2 bis c.p.p.

L’art.454, comma 2 bis c.p.p. detta una disciplina analoga a quella appena esaminata.

Quanto alla perizia di trascrizione delle intercettazioni acquisite, assume rilievo che l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. non richiami espressamente l’art.268, comma 7 c.p.p.

Nell’ipotesi particolare per cui il p.m. chieda il giudizio immediato senza prima provvedere alla procedura di cui all’articolo 268, commi 4, 5 e 6 c.p.p., con la richiesta dovrà depositare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi ritenute rilevanti a fini di prova.

Entro 15 giorni dalla notifica del decreto che dispone il rito immediato, il difensore potrà, a sua volta, depositare l’elenco di quelle ritenute rilevanti, chiedendone copia.

Sull’istanza provvede il p.m. e soltanto se l’abbia a rigettare il difensore potrà attivare (ma non ne avrà obbligo) la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p.

Anche in questo caso, l’acquisizione delle intercettazioni potrà avvenire sull’accordo delle parti senza necessità di ricorrere al g.i.p.; in caso di disaccordo nei termini già espressi esaminando la disciplina di cui all’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. valgono le stesse considerazioni, con la necessaria instaurazione della procedura di acquisizione/stralcio avanti al g.i.p.

15.2.3.3. La perizia di trascrizione delle registrazioni e di stampa dei flussi comunicativi informatici.

Quanto alla perizia di trascrizione delle registrazioni (e di stampa dei flussi comunicativi) nella procedura ordinaria di cui all’art.268 c.p.p. si tratta di adempimento obbligatorio del g.i.p.

Tuttavia, qualora sia prevista l’udienza preliminare, non sarà necessario procedervi immediatamente dopo la fase dell’acquisizione, potendo essere differita all’esito dell’udienza preliminare stessa, ossia al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento (art.268, commi 6 e 7 c.p.p.).

Qualora non sia prevista l’udienza preliminare (tenendo conto che alcuni reati a citazione diretta consentono le intercettazioni) resta da stabilire se la trascrizione debba essere necessariamente esperita dal g.i.p. che ha disposto l’acquisizione/stralcio o meno.

Se si medita sulle ragioni che hanno ispirato la riforma e, soprattutto, su quelle che hanno, da ultimo, reintrodotto la procedura dell’acquisizione/stralcio davanti al gip, rendendola obbligatoria, viene da concludere che gli intenti perseguano gli scopi sia di evitare la diffusione e la pubblicità di tutte le intercettazioni (anche di quelle irrilevanti o contenenti espressioni lesive della reputazione o dati personali sensibili e ininfluenti ai fini delle indagini) sia di non gravare e appesantire inutilmente la fase processuale con questi adempimenti che, inoltre, ne ritardano la definizione.

L’avere il legislatore previsto che la perizia delle intercettazioni acquisite venga conferita entro il momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, qualora sia prevista l’udienza preliminare, significa che si è gravato di quest’obbligo il gip/gup ma che, al pari, gli è stato concesso di adempierlo fino al momento in cui sarà ormai certo che si celebrerà il giudizio ordinario, essendo quest’ultimo il naturale destinatario della perizia di trascrizione delle intercettazioni.

Ciò equivale a dire che si dovrà procedere obbligatoriamente alla perizia di trascrizione quando diventerà necessaria.

Ed infatti, se all’udienza preliminare l’imputato sceglierà riti alternativi, la perizia di trascrizione perderà di significato, come attualmente avviene, con evidente risparmio di tempo e risorse.

Qualora il reato per cui si procede non preveda l’udienza preliminare, rientrando tra quelli a “citazione diretta”, soccorre l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.

Assume, infatti, rilievo che l’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p. nel descrivere la procedura da seguire per l’acquisizione delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici richiama espressamente l’art.268, commi 4, 5, e 6, mentre non indica il comma 7 c.p.p.

Anzi, la norma in esame riconosce al difensore la possibilità di “avanzare al giudice istanza affinché si proceda nelle forme di cui all’art.268, comma 6”; anche in tal caso non si richiama il comma 7.

Potrebbe significare che la procedura descritta nell’articolo in questione non dovrebbe necessariamente prevedere anche l’espletamento della perizia di trascrizione delle intercettazioni e di stampa dei flussi comunicativi una volta acquisiti.

Si aggiunga che, egualmente, nell’ipotesi particolare di cui all’art.454, comma 2 bis c.p.p., altrettanto non si richiama espressamente l’art.268, comma 7 (“Qualora non abbia proceduto ai sensi dell’art.268, commi 4, 5 e 6…”)

E parimenti si prevede che se il p.m. abbia a rigettare la richiesta del difensore, quest’ultimo potrà attivare (ma non ne avrà obbligo) la procedura di cui all’art.268, comma 6.

E anche in questo caso non si stabilisce che il difensore debba anche chiedere di procedere alla perizia di trascrizione delle registrazioni o di stampa dei flussi comunicativi.

Come già rilevato, un’unica disciplina accomuna le ipotesi di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p. ed è interessante rilevare che entrambe le norme si riferiscono esclusivamente all’acquisizione/stralcio delle intercettazioni (e dei flussi comunicativi informatici/telematici), richiamando espressamente la procedura di cui all’art.268, commi 4, 5 e 6, ma senza comprendere la disposizione del comma 7, che prevede che il giudice conferisca la perizia di trascrizione.

Probabile una dimenticanza; altrettanto probabile che, invece, si sia inteso non provvedere, contestualmente all’acquisizione/stralcio delle intercettazioni come concordata dalle parti anche la perizia di trascrizione, demandandola a quando sia ormai certo che l’imputato non accederà a riti alternativi e si dovrà celebrare il giudizio ordinario.

In questi casi, conclusa la fase di cui all’art.415 bis c.p.p. e richiesto il rinvio a giudizio, la perizia di trascrizione potrà essere conferita al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, essendo ormai certo che l’imputato non ha scelto riti alternativi.

Qualora, dopo la fase dell’art.415 bis c.p.p., il reato per cui si procede non preveda l’udienza preliminare, resta da stabilire se il p.m. dovrà chiedere la trascrizione delle intercettazioni al g.i.p. o al giudice del dibattimento.

Appare preferibile questa seconda ipotesi, in quanto fino al momento degli atti preliminari al dibattimento, l’imputato potrà ancora scegliere se adire a riti alternativi, i quali renderebbero inutile e solo dispendiosa la perizia di trascrizione.

In caso di decreto di giudizio immediato e avvio della procedura di cui all’art.452, comma 2 bis c.p.p. si potrebbe attendere lo spirare del termine concesso all’imputato per richiedere riti alternativi; se quest’ultimo preferisse il rito ordinario, la perizia trascrittiva dovrà essere disposta dal g.i.p., al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento (art.457 c.p.p.).

Quanto si è rilevato ovviamente in via di prima approssimazione, in attesa di ulteriori approfondimenti e riferimenti giurisprudenziali e di dottrina, appare consono allo scopo perseguito dal Legislatore nella Relazione illustrativa del testo di riforma, ossia di evitare il compimento di un’attività così antieconomica quale quella della trascrizione “…quando il procedimento si arresti ad una fase antecedente all’instaurazione del giudizio, motivo questo che, già con la disciplina vigente, ha ulteriormente determinato l’ineffettività della previsione del comma 7 dell’art. 268 c.p.p. La scelta perseguita con lo schema di decreto è quindi quella di procedere alle onerose attività di trascrizione solo quando ciò sia necessario per esigenze proprie di natura probatoria”, ossia ““successivamente” alla procedura di selezione del materiale utile, senza necessariamente imporre che ciò avvenga nel corso della medesima udienza e comunque nella fase delle indagini preliminari. Fase questa che è estranea, sul piano sistematico, alle attività di formazione della prova” e senza che peraltro ciò precluda, ovviamente, alla parte interessata di “…richiedere lo svolgimento di questa attività sostanzialmente peritale anche in altra sede, ad esempio nel giudizio abbreviato condizionato proprio ad una tale domanda di prova…Insomma, la trascrizione nelle forme della perizia è oggetto, in via ordinaria, di una richiesta di prova, e come tale trova collocazione successivamente alle procedure di selezione e di acquisizione, ogni volta che la progressione processuale consente l’esercizio del diritto alla prova”^[5].

Dunque, la perizia sarà disposta solo quando sarà necessaria ai fini della prova.

Merita rilievo che, in sede di conversione del DL n.161/2019, al termine del comma 7 dell’art.268 c.p.p. si sia aggiunto che

«Il giudice, con il consenso delle parti, può disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle   registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini.  In caso di contestazioni si applicano le disposizioni di cui al primo periodo.».

15.3. Conclusioni sulla procedura di acquisizione, stralcio e di esecuzione della perizia.

Concludendo e pur sempre in via di prima approssimazione:

• la p.g., concluse le operazioni di intercettazione, trasmette immediatamente i verbali e le registrazioni al p.m., il quale li invia, contestualmente, nell’archivio
• entro 5 giorni dalla trasmissione effettuata dalla p.g., il p.m. deposita gli atti e il materiale, dando avviso ai difensori ovvero, se autorizzato dal g.i.p. provvedendo ai sensi dell’art.415 bis, comma 2 bis c.p.p.
• col deposito ordinario, il p.m. indicherà, con un preferibile elenco, le intercettazioni e i flussi informativi ritenuti non irrilevanti e da acquisire
• il difensore avrà diritto di accedere all’archivio nel termine stabilito dal pm o entro quello prorogato dal gip, di prendere cognizione degli atti e di sentire le intercettazioni con gli strumenti informatici messi a disposizione del procuratore, magari con l’assistenza di un interprete
• non avrà il diritto di estrarre copia degli atti e registrazioni e potrà, a sua volta, presentare l’elenco delle intercettazioni e flussi comunicativi ritenuti di rilievo, nonché chiedere l’eventuale esclusione di quelli contenuti nell’elenco del p.m.
• potrà svolgersi un contraddittorio cartolare tra le parti sulle rispettive intercettazioni da acquisire e da “stralciare”
• scaduti i termini, il gip deciderà senza formalità di udienza, indicando le intercettazioni da acquisire “che non appaiano irrilevanti” e quelle da non allegare al procedimento in quanto d’uso vietato o irrilevanti o attinenti a dati personali sensibili e non necessarie a fini di prova, disponendo che restino custodite nell’archivio
• la perizia di trascrizione delle registrazioni potrà essere disposta immediatamente o al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, all’esito dell’udienza preliminare se prevista
• qualora l’udienza non sia prevista in quanto si procede con citazione diretta, la perizia potrà essere disposta in fase dibattimentale qualora l’imputato, ai sensi dell’art.555, comma 2 c.p.p., non abbia formulato richiesta di riti alternativi, essendo da privilegiare questa opzione rispetto al ricorso al g.i.p. per il conferimento della perizia di trascrizione, in quanto potrebbe risolversi in un’attività solo dispendiosa, qualora l’imputato chieda, ex art.555, comma 2 c.p.p., di avvalersi di riti alternativi
• se il p.m. sarà autorizzato a depositare gli atti al termine delle indagini preliminari, l’avviso di cui all’art.415 bis c.p.p. conterrà l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi di cui il pm intende chiedere l’acquisizione con avviso al difensore della facoltà, nel termine di 20 giorni, di prendere cognizione degli atti e materiali e poter aver copia delle registrazioni (e dei flussi comunicativi informatici/telematici) di cui all’elenco del p.m.
• il difensore potrà, a sua volta, depositare l’elenco delle intercettazioni di cui chiede l’acquisizione, chiedendone copia
• qualora il p.m. accolga l’istanza, si realizza un concordato sulla prova, nel senso che le intercettazioni indicate concordemente dalle parti saranno quelle rilevanti per il decidere e così acquisite senza necessità di instaurare la procedura avanti al g.i.p., le restanti saranno, conseguentemente, stralciate e resteranno custodite nell’archivio
• qualora il p.m. rigetti l’istanza, il difensore potrà attivare la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., ossia quella relativa all’acquisizione delle intercettazioni (ma non obbligatoriamente); quindi il g.i.p. deciderà quali materiali acquisire e quali mantenere nell’archivio; se il reato prevede l’udienza preliminare, la perizia di trascrizione potrà essere disposta durante la formazione del fascicolo per il dibattimento, quando ormai è certo che l’imputato non scelto il giudizio ordinario; se il reato preveda la citazione diretta, potrà essere disposta subito dopo gli atti preliminari al dibattimento, qualora l’imputato non abbia aderito a riti alternativi, per quanto sopra esposto
• laddove il p.m. chieda il rito immediato senza prima attivare la procedura di cui all’art.268, commi 4, 5 e 6 c.p.p., con la richiesta dovrà depositare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi comunicativi informatici/telematici ritenuti rilevanti; la difesa, ricevuta la notifica del decreto che dispone il rito immediato, potrà, entro 15 giorni, presentare l’elenco delle intercettazioni e dei flussi di cui ha interesse all’acquisizione e chiederne copia; anche in questo caso, se il p.m. accolga la richiesta si realizzerà un concordato sulla prova, qualora il p.m. rigetti l’istanza il difensore potrà attivare la procedura di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., con le conseguenze già esaminate; la perizia di trascrizione delle registrazioni potrà essere disposta dal g.i.p. quando, trascorsi i termini di cui all’art.458, comma 1 senza che l’imputato abbia fatto richieste di riti alternativi, dovrà formare il fascicolo per il dibattimento (art.457, comma 1 c.p.p.
• In tutti i casi non si procederà a perizia se il consenso delle parti consentirà di utilizzare le trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini.(art.268, comma 7 c.p.p.).

***

16. La procedura in caso di richiesta di misura cautelare personale.

16.1. La disciplina del testo originario della riforma.

In caso di richiesta di misura cautelare personale, il testo della riforma prevedeva che non trovasseapplicazione la procedura ordinaria ma che l’acquisizione delle intercettazioni fosse direttamente disposta dal p.m., mediante l’inserimento dei verbali e degli atti relativi nel fascicolo di cui all’articolo 373, comma 5 c.p.p., anziché dal g.i.p. (art.268 ter, comma 1 c.p.p.).

Ossia, a seguito dell’adozione della misura, il p.m. acquisiva al fascicolo di cui all’art.373, c.5 c.p.p., mediante l’inserimento dei verbali e degli atti relativi, soltanto quelle intercettazioni utilizzate dal g.i.p. per emettere il provvedimento cautelare.

Nel redigere la richiesta cautelare, tuttavia, al solito scopo della tutela della riservatezza, il Legislatore non consentiva al p.m. di attingere a piene mani tra il materiale custodito nell’archivio riservato, prevedendo dei criteri di selezione.

Infatti, il p.m. presentava al giudice gli elementi su cui la richiesta si fondava, compresi i verbali di cui all’art.268, comma 2 c.p.p. (ossia i verbali delle operazioni di intercettazione), ma “limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti” (art.291, comma 1 c.p.p.).

Del resto, come già rilevato, sussistendo il divieto di trascrivere il contenuto delle registrazioni irrilevanti e di quelle non rilevanti e inerenti a dati personali sensibili, se ne poteva annotare solo la data, l’ora e il dispositivo su cui erano intercorse,

Inoltre, secondo l’art.291, comma 1 ter c.p.p., nella richiesta il p.m. poteva riprodurre “soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate” e rilevanti.

A sua volta, l’art. 292 comma 2 quater c.p.p. disponeva che anche nell’ordinanza applicativa, “quando necessario” fossero “riprodotti soltanto i brani essenziali” delle predette intercettazioni.

La riforma, pertanto, secondo il criterio della sobrietà nella scelta e nella riproduzione del materiale intercettato, seguiva quell’orbita di tutela della riservatezza già tracciata dalla nota circolare adottata dal CSM in materia, che stimolava l’attenzione sull’opportunità di un’accurata selezione delle conversazioni da inserire nei provvedimenti cautelari – tanto nelle  richieste  del  p.m. quanto nelle ordinanze del g.i.p. – e  sulla  necessità  che  fossero contrassegnati da una “sobrietà contenutistica”, a fronte della “naturale idoneità di tali provvedimenti ad essere oggetto di attenzione mediatica in quanto collegati alla privazione della libertà personale e perché provvedimenti cronologicamente più vicini al fatto, di quanto non lo sia il momento del deposito degli atti al termine delle indagini preliminari”, essendo “massimo…in tale fase, anche in termini quantitativi, il pericolo di diffusione di informazioni sensibili derivanti dalle intercettazioni e dunque di lesione del bene della riservatezza, per cui ancor più attenta deve essere l’opera di verifica della rilevanza compiuta dai magistrati in questo segmento processuale”^[6].

16.2. La scelta del D.L.n.161/2019.

Come noto, Il D.L. n.161/2019 il D.L. n.161/2019 ha

• cancellato il divieto di trascrivere nei verbali della polizia giudiziaria (i cosiddetti brogliacci) le conversazioni irrilevanti ai fini di indagine
• rivisitato quello sulle conversazioni non rilevanti e contenenti dati personali sensibili,
• riformulato l’art.268, comma 2 bis c.p.p., stabilendo che il p.m. vigili onde nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini
• espressamente abrogato l’art.268 ter c.p.p., nonché le parole “compresi i verbali di cui all’articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti” di cui all’art.291, comma 1 c.p.p.

Una volta previsto che il p.m. torni al governo delle intercettazioni, spettando soltanto a quest’ultimo di fornire alla p.g. le indicazioni utili a evitare che le trascrizioni riportino “espressioni lesive della reputazione delle persone” ovvero riguardino “dati personali definiti sensibili dalla legge” e purché non “si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini”, l’uso delle intercettazioni in caso di richiesta di misura cautelare non è più limitabile, se non in questi ambiti.

Significa che la p.g. interloquirà sul contenuto delle intercettazioni col p.m. con annotazioni che potranno anche riportare le trascrizioni integrali delle registrazioni.

Si pone un limite demandandone al p.m. la salvaguardia: nei verbali non potranno essere trascritte o anche sommariamente riportate quelle conversazioni che ledano la reputazione delle persone cui i dialoghi si possano riferire o riguardino dati personali sensibili a norma di legge.

Il divieto di trascrizione, però, presuppone, come appena rilevato, la non rilevanza ai fini probatori di tali conversazioni; se, quindi, il dato sensibile o l’espressione lesiva della reputazione assumano importanza per l’oggetto e i fini dell’indagine potranno essere legittimamente trascritti.

Pertanto, in caso di richiesta cautelare, il p.m. potrà allegare le registrazioni che riterrà rilevanti, comprese quelle che ledano la reputazione delle persone cui i dialoghi si possano riferire o riguardino dati personali sensibili a norma di legge, qualora assumano significativa pregnanza per l’oggetto e i fini di indagine.

Si è già commentata la necessità di adottare direttive generali alla p.g. per l’assolvimento dei divieti di trascrizione in questione, da integrare con le particolari disposizioni che ogni indagine può manifestare; sicuramente sarà necessaria una costante interlocuzione tra la p.g. e il p.m. e forse solo dall’applicazione quotidiana della disciplina si potranno elaborare criteri e indicazioni utili.

Occorre, comunque sia, rilevare che anche il nuovo testo riformato dal D.L. n.161/2019 si ispira al criterio della sobrietà nel ricorso e all’uso delle intercettazioni da allegare alla richiesta cautelare.

Infatti, il p.m. potrà riportare nella richiesta “soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate” (art.291, comma 1 ter c.p.p.) e il g.i.p., a sua volta, annoterà nell’ordinanza applicativa, “quando necessario”, “soltanto i brani essenziali” delle predette intercettazioni (art. 292 comma 2 quater c.p.p.).

Brani essenziali: ossia accurata scelta dei dialoghi più probanti, tralasciando il resto.

Torna, ribadito, il criterio della sobrietà nella scelta e nella riproduzione del materiale intercettato tanto nelle richieste del p.m. quanto nelle ordinanze del g.i.p.

Resta da stabilire come il p.m. possa trasmettere al g.i.p. soltanto i “brani essenziali” delle conversazioni che, ovviamente, riterrà significativamente probanti.

La legge, al proposito, tace.

Un’indicazione potrebbe cogliersi sempre dalla circolare del CSM che, in simili casi, auspica si ricorra a modalità espositive adeguate che “non accentuino la lesione della riservatezza dei terzi estranei alle indagini, anche ricorrendo, se ritenuto opportuno e comunque funzionalmente adeguato, ad omissare riferimenti a cose o persone, se non strettamente necessari “ ^[7].

Resta, comunque sia, pur sempre da considerare che l’estrapolazione di singole frasi da una intera conversazione può comportare l’opposto rischio di un’alterazione del senso della stessa frase ^[8].

Comunque sia, la procedura di scelta delle intercettazioni da allegare alla richiesta cautelare e dell’indicazione soltanto dei “brani essenziali” equivale ad una maggior responsabilizzazione del ruolo dell’inquirente per sottoporre al vaglio del giudicante un materiale intelligentemente selezionato.

Sarà probabilmente necessario cambiare qualche patologica prassi operativa, senza più trasferire integralmente nella richiesta di misura cautelare il materiale raccolto nella informativa conclusiva della p.g.

Tra altro, potrebbe diventare buona norma per il p.m. formare e trasmettere al giudice anche l’elenco delle intercettazioni rilevanti ai fini di prova, onde consentirgli di provvedere all’esclusione officiosa di quelle non rilevanti o non utilizzabili.

Sarà anche utile che questa sobrietà contenutistica diventi pure patrimonio della polizia giudiziaria, alla quale si dovrà chiedere di facilitare il compito del p.m., trascrivendo, ove ovviamente possibile, soltanto i brani essenziali, magari evidenziandone la rilevanza.

Anzi, si potrebbe disporre che la p.g. rediga un’annotazione dedicata all’elenco delle conversazioni e comunicazioni rilevanti da inserire nella richiesta cautelare, riportando i brani essenziali.

Da segnalare che, mentre il p.m. dovrà selezionare le intercettazioni rilevanti per ottenere la misura cautelare, al contrario dovrà trasmettere al giudice qualsiasi registrazione che possa dimostrarsi astrattamente favorevole all’indagato, secondo il disposto di cui all’art. 291, comma 1, ultima parte c.p.p.

Secondo una prospettiva realistica, l’elaborazione di una richiesta cautelare avrà sempre logico presupposto nell’istanza di ritardare il deposito ai difensori dei verbali e delle registrazioni (art.268, comma 5 c.p.p.).

Altrettanto realisticamente, mentre è in corso la redazione della richiesta cautelare alcune intercettazioni saranno probabilmente già concluse, altre ancora in essere.

Poiché la disciplina prevede che il materiale delle intercettazioni e gli atti relativi siano conservato nell’archivio dedicato una volta concluse le operazioni, il p.m. “recupererà” dall’archivio gli atti e i verbali delle operazioni ormai concluse che intenderà allegare alla richiesta cautelare; diversamente per quelle ancora in corso e che intenderà utilizzare.

A sua volta il g.i.p. è chiamato a valutare la selezione del materiale inerente alle intercettazioni trasmesso dal p.m.

E’, infatti, previsto che il giudice debba stabilire quali conversazioni e comunicazioni utilizzare, ritenendole rilevanti, per l’adozione della misura cautelare, poi inserendo nel provvedimento soltanto i “brani essenziali”, e posto che l’art.92, comma 1 bis disp.att. c.p.p. prevede che siano “…restituiti al pubblico ministero, per la conservazione nell’archivio…, gli atti contenenti le comunicazioni e conversazioni intercettate ritenute dal giudice non rilevanti o inutilizzabili”.

È evidente, quindi, che, pur senza prevederlo espressamente, si attribuisce al giudice anche il dovere di vagliare le intercettazioni, escludendo quelle irrilevanti o non utilizzabili^[9].

Plausibile ritenere che il g.i.p., esprimendosi sulla rilevanza delle intercettazioni, le acquisisca al procedimento “inaudita altera parte” (in questo caso il difensore; su questo v.infra)

Pertanto, adottata la misura cautelare, sia le registrazioni (e i flussi comunicativi informatici) i cui brani siano stati effettivamente utilizzati in quanto riprodotti nel testo dell’ordinanza cautelare sia anche quelle oggetto di trasmissione ai sensi dell’art. 291, comma 1, c.p.p. e che il giudice non abbia espressamente estromesso, ordinandone la restituzione ai sensi dell’art. 92, comma 1 bis, disp. att. c.p.p., possono ritenersi fin da quel momento acquisite agli atti.

Occorre, però, essere chiari: l’acquisizione in sede cautelare lascia sempre aperta la strada all’applicazione della procedura prevista ordinariamente per l’acquisizione e lo stralcio delle intercettazioni.

Infatti, salvo che per le intercettazioni propriamente inutilizzabili, sia lo stesso p.m. potrà, in seguito, promuovere la procedura ordinaria per l’acquisizione delle captazioni ritenute non rilevanti dal giudice della misura e di cui lo sviluppo successivo dell’indagine dimostri il contrario sia il difensore avrà diritto di attivare la procedura, non avendo, del resto, potuto interloquire sul tema prima dell’adozione del provvedimento cautelare.

16.3. I diritti della difesa.

Il difensore viene a conoscenza del titolo cautelare ricevendo l’avviso di cui all’art.293 c.p.p.

Il testo originario della riforma riconosceva al difensore, a seguito dell’avviso di deposito dei provvedimenti cautelari e degli atti a supporto, il diritto di esaminare ed estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate e di trasporre su supporto idoneo le relative registrazioni, (art. 293, comma 3, c.p.p.).

Il D.L. n.161/2019 aveva abrogato questa disposizione ponendosi in rotta contraria a quella da tempo seguita dalla giurisprudenza anche costituzionale.

La legge di conversione 28.2.2020 n.7 ha posto rimedio, disponendo all’art.293, comma3 c.p.p. che il difensore ha diritto di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1 e che ha in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo   alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni.

Inoltre, già quando erano previste queste facoltà alla difesa prima dell’improvvida abrogazione ad opera del D.L. n.161/2019, qualche autore aveva sostenuto che sebbene il diritto di estrazione di copia e di trasposizione su supporto delle registrazioni  riguardava esclusivamente gli atti e le fonie usate dal g.i.p. per l’adozione della misura cautelare, nondimeno ai difensori doveva essere riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti e a tutte le registrazioni intanto custodite nell’archivio, per prenderne conoscenza^[10].

Osservazione interessante, in quanto dall’ascolto integrale delle intercettazioni (sia di quelle che il p.m. ha allegato alla richiesta cautelare e che il g.i.p. non ha ritenuto rilevanti sia di quelle non prese in considerazione redigendo la richiesta) la difesa potrebbe ricavare elementi utili ai propri fini, magari per la proposizione di un’istanza di riesame o per altre richieste da inoltrare direttamente al giudice della cautela.

Resta da verificare come il difensore possa avvalersi di questi “argomenti”.

Intanto, occorre valutare la competenza del Tribunale del Riesame che potrebbe essere chiamato dal difensore a esprimersi sulla rilevanza/irrilevanza/inutilizzabilità delle intercettazioni allegate all’ordinanza cautelare.

Si aggiunga che il difensore avrà sempre il diritto di azionare il meccanismo ordinario di acquisizione delle intercettazioni, ossia quello di cui all’art.268, comma 6 c.p.p., nel senso che l’ordinanza cautelare non preclude la procedura di cui all’art.268 c.p.p. (salva l’applicazione, nei termini già esaminati, di quella di cui agli artt.415 bis, comma 2 bis e 454, comma 2 bis c.p.p.).

La difesa, pertanto, potrebbe chiedere al g.i.p. l’acquisizione dei verbali e delle intercettazioni ritenute rilevanti per contrastare anche i presupposti cautelari.

Significa anche che, pur a fronte dell’emissione di un titolo cautelare, sarà sempre consentito ricorrere al giudice per ottenere l’esclusione dei progressivi divenuti, in epoca successiva, irrilevanti. Discende che non esiste alcun valido argomento per non permettere anche alla difesa di promuovere la procedura per richiedere l’espunzione di intercettazioni irrilevanti o inutilizzabili oppure per chiedere l’inclusione di ulteriori brani non oggetto di utilizzazione in fase cautelare.

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[1] La restituzione di queste intercettazioni all’archivio riservato, comunque sia, non preclude al p.m. di operare, successivamente, una (nuova) valutazione di rilevanza delle intercettazioni in prima battuta non acquisite, per richiederne l’acquisizione in ragione dell’evoluzione dell’indagine.

[2] In questa sede, infatti, era previsto che le intercettazioni selezionate dal g.i.p. transitassero nel fascicolo per il dibattimento su richiesta di parte e secondo le cadenze impresse dal nuovo art. 493 bis c.p.p., previa trascrizione, secondo le forme, i modi e le garanzie previste per l’espletamento delle perizie.

[3] Così si prevedeva per l’udienza preliminare, aggiungendo nell’art.422 c.p.p. il comma 4 bis e attribuendo alle parti la possibilità di chiedere al g.u.p. di rivalutare la decisione del g.i.p. e di acquisire quelle intercettazioni in un primo tempo ritenute irrilevanti: «4-bis. Se la richiesta di cui al comma 1 ha ad oggetto conversazioni o comunicazioni intercettate e non acquisite si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 268 ter e 268 quater.”. Da rilevare, però, che la richiesta di acquisizione poteva essere valutata (e accolta) soltanto se l’intercettazione rappresentasse una prova decisiva ai fini della sentenza di non luogo a procedere. Egualmente si provvedeva per la fase del dibattimento (comprendendo anche il giudizio di appello, stando al tenore dell’art.598 c.p.p. per il quale in questa fase si osservano le norme relative al giudizio di primo grado, laddove applicabili). La nuova disposizione in tema di acquisizione dibattimentale delle intercettazioni, sebbene con collocazione sistematica quanto meno inadeguata, essendo stata inserita nell’art. 472 c.p.p., dedicato ai “casi in cui si procede a porte chiuse”, anziché nelle norme che disciplinano la fase dedicata all’ammissione delle prove) stabiliva che il giudice procedesse alle operazioni di cui all’art. 268 ter c.p.p. “quando le parti rinnovano richieste non accolte o richiedono acquisizioni, anche ulteriori, e quando le ragioni della rilevanza a fini di prova emergono nel corso dell’istruzione dibattimentale”. Significa che l’acquisizione delle intercettazioni in dibattimento era possibile in due casi: a) qualora si rinnovasse una richiesta di acquisizione precedentemente non accolta; b) qualora, a seguito di quanto emerso nel corso del dibattimento, diventasse rilevante ai fini del decidere acquisire nuove intercettazioni, ossia intercettazioni mai prima oggetto di richiesta; un caso, dunque, di prova nuova.

[4] Pestelli “Brevi note sul nuovo Decreto legislativo in materia di intercettazioni: (poche) luci e (molte) ombre di una riforma frettolosa” in Diritto Penale Contemporaneo, n.1/2018, pag.176

[5] Relazione Illustrativa, pagg.8 ss.

[6] Circolare CSM, pag.20.

[7] Circolare CSM, pag.15.

[8] A. CAMON, Intercettazioni e fughe di notizie: dalle circolari alla riforma Orlando, in Arch. pen., 2017, 2, 7.

[9] Al proposito, si è annotato che il giudice dovrebbe adottare un apposito “provvedimento esclusivo dei progressivi irrilevanti o inutilizzabili, che assumerà la forma del decreto, necessariamente motivato, intervenendo la decisione, a differenza del procedimento in via ordinaria, in assenza di preventivo contraddittorio tra le parti.” Pretti “Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni”, ibidem, pag.205.

[10] Pretti “Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni”, in Diritto Penale Contemporaneo, n.1/2018, pag.207.

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