di Giovanni Casella
La libertà di abbigliamento è un tratto caratteristico dell’identità personale, che si configura quale diritto ad essere se stesso con tutte le proprie convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano e qualificano l’individuo.
E’ ovvio che questo diritto alla differenza non sia esercitabile senza limiti, dovendo essere bilanciato con altri beni costituzionalmente protetti che si contrappongono alla sua piena espansione.
La questione in questa sede affrontata attiene proprio questo aspetto e, cioè, quanto possa essere compresso il diritto all’identità sub specie religionis dalle esigenze aziendali.
La problematica non è limitata alla fede islamica, che impone alle donne di indossare il velo, poiché l’utilizzo di abbigliamenti religiosi si riscontrano anche in altre confessioni religiose: si pensi, ad es., alle suore di fede cattolica romana e anglicana alle quali viene richiesto di indossare un abito che comprende un copricapo; all’uso della Kippah per chi pratica la religione ebraica o, ancora, al dastar (o turbante) per i Sikh, che non possono toglierlo in pubblico.
Il caso italiano.
La Corte di Appello di Milano ha affrontato (con la sentenza n. 579 del 20-5-2016) la questione relativa alla discriminatorietà della condotta di una società che, in fase di selezione di candidate hostess, ha ritenuto di escludere dalla preselezione una candidata di religione musulmana che non aveva dato la sua disponibilità a lavorare senza il velo. Trattasi dell’unico precedente in Italia che ha affrontato tale tematica.
In particolare, la ricorrenteha sostenuto che la società avrebbe dovuto comunque includerla nel novero delle candidate e che la sua esclusione conseguente al rifiuto di togliersi il velo fosse discriminatoria.
La società si è difesa sostenendo che suo compito fosse quello di selezionare e sottoporre al proprio cliente candidate hostess sulla base delle caratteristiche fisiche ed estetiche predeterminate dal cliente stesso e di aver quindi escluso la ricorrente proprio per la sua indisponibilità a scoprirsi il capo.
Il primo giudice ha escluso la discriminazione diretta e indiretta in quanto l’esclusione dalla selezione non poteva dirsi ingiustificata ma trovava legittima richiesta del selezionatore di presentare al cliente candidate aventi caratteristiche di immagine non compatibili con la richiesta di indossare un copricapo.
Ad avviso dell’appellante la pronuncia doveva essere riformata per non avere il Giudice ritenuto che la condotta fosse da qualificare come discriminazione diretta non essendovi i presupposti per l’applicazione delle c.d. cause di giustificazione previste dall’art. 2, lett. b) direttiva 78/2000 in quanto, nella specie, l’assenza del velo non era mai stata prospettata né dal committente né dal selezionatore come requisito essenziale e determinante della prestazione.
La Corte di Appello ha accolto il gravame.
Il caso sottoposto alla Corte è assolutamente particolare perché riguarda non propriamente un’assunzione, ma un’ammissione di una candidata ad una selezione.
In ogni caso, i principi applicabili sono sempre gli stessi in quanto il divieto di discriminazione si applica anche ai criteri di selezione. Infatti, ai sensi dell’art. 3, c. 1, del D.Lgs. 9-7-2003, n. 261 (recante “Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”), “Il principio di parità di trattamento senza distinzione di religione, di convinzioni personali, di handicap, di età e di orientamento sessuale si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale secondo le forme previste dall’articolo 4, con specifico riferimento alle seguenti aree:
a) accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione …”.
La sentenza esaminata ha incentrato la sua attenzione sulle deroghe legittime al principio di parità di trattamento: una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata alla religione non costituisce discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca “un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purchè la finalità sia legittima e il requisito proporzionato” (art. 4 della Direttiva n. 2000/78).
Il divieto di indossare il velo islamico può, quindi, essere legittimo solo nell’ipotesi in cui il capo scoperto costituisca un “requisito essenziale e determinante” per lo svolgimento dell’attività lavorativa e sempre che il divieto di indossare il velo risponda ad una finalità legittima e rappresenti uno strumento proporzionato al raggiungimento di tale scopo.
Ad avviso della Corte, nel silenzio serbato sul punto dal committente e dalla società di selezione, il “capo scoperto” non poteva integrare un requisito essenziale e determinante per svolgere l’attività di hostess in una fiera di calzature. A diversa conclusione si sarebbe potuto giungere nel caso, ad es., di un lavoro di modella per coiffeur in cui fosse necessario mostrare l’acconciatura dei capelli non coperti dal velo islamico.
I fatti.
Per comprendere appieno le argomentazioni seguite dalla Corte territoriale non si può prescindere dalla descrizione dei fatti così come riportati in sentenza.
«L’appellante, nata in Italia e cittadina italiana, è figlia di genitori egiziani (naturalizzati italiani) e, come i genitori, professa la religione musulmana.
Per tale motivo veste il velo o hijab (cioè il velo che copre i capelli e lascia scoperto il volto).
Essendo iscritta alla mailing list promossa dalla società appellata, nel febbraio 2013 la ricorrente ha ricevuto una proposta di lavoro per mansioni di volantinaggio, da svolgersi in occasione della … fiera della calzatura …, per la durata di due giorni, il 3 e 4 marzo. Per tale prestazione era previsto un compenso di euro 70,00 a giornata.
L’avviso inviato conteneva il seguente testo …: “Cerchiamo hostess per volantinaggio con piede 37 per fiera MICAM di Milano che parli lingua inglese per soli due giorni (…),
Mansioni: hostess volantinaggio con lingua inglese e piede 37;
Requisiti: bella presenza, H.min. 165; Tg 40/42.
NON ACCETTIAMO CANDIDATURE PARZIALI, NON RISPONDETE SE AVETE ALTRI NUMERI DI SCARPE, NON DIAMO RIMBORSI SPESE”.
Avendo rilevato di possedere i 4 requisiti richiesti (lingua inglese, altezza almeno 1,65, taglia 40, 37 di piede), l’appellante ha presentato la propria candidatura con mail del 13.2.2013 … allegando la propria fotografia.
Con mail dello stesso giorno la società — in persona della responsabile eventi … – ha risposto “Ciao Sara mi piacerebbe farti lavorare perchè sei molto carina, ma sei disponibile a togliere lo chador ? Grazie“.
L’appellante ha risposto con mail delle ore 2.36 PM come segue: “Ciao Jessica porto il velo per motivi religiosi e non sono disposta a toglierlo. Eventualmente potrei abbinarlo alla divisa“.
Qualche minuto dopo (alle ore 2.44 PM) la società ha risposto come segue: “Ciao Sara immaginavo, purtroppo i clienti non saranno mai così flessibili. Grazie comunque“; mail cui ha replicato l’appellante (“Dovendo fare semplicemente volantinaggio, non riesco a capire in cosa devono essere flessibili i clienti ….) senza ottenere risposta.
L’appellante non ha dunque potuto essere candidata per la selezione né svolgere l’attività lavorativa in questione.
La società appellata si è difesa assumendo di aver agito sulla base di un incarico ricevuto dal proprio committente – Agenzia Pubblicitaria – contenuto nella lettera 5.2.13 … ove i requisiti di “assunzione” erano indicati diversamente da quelli comunicati alla Mahoud, e cioè come segue: “Ci servirebbero due ragazze di bella presenza, attive e operative, preferibilmente di altezza 1, 65, con capelli, lunghi, sciolti e vaporosi, trucco ben fatto e unghie con uno smalto leggero. Dovranno indossare delle scarpe n. 37 di campionario e un abitino bianco con minigonna di taglia 40-42 che forniremo noi. Lingua richiesta: l’inglese.
Dovrebbero distribuire materiale pubblicitario all’interno della fiera con lo scopo di attirare il pubblico e veicolarlo al nostro stand dove troveranno alcuni commerciali ad attenderli.
Aspettiamo che ci facciate avere un’indicazione generale delle caratteristiche con relative foto delle candidate da Voi individuate.
Vorremmo però poi provvedere noi alla scelta delle ragazze”».
La soluzione.
Ad avviso del primo Giudice la condotta della società appellata non integrava una discriminazione diretta ai sensi dell’art. 2 d.lgs 216/2003 in assenza di una volontà della società di discriminare la ricorrente “in quanto appartenente all’Islam”, né tale condotta poteva essere definita “indirettamente discriminatoria in quanto l’esclusione della ricorrente dalla selezione non può dirsi ingiustificata ma trova legittima richiesta del selezionatore di presentare al cliente candidate aventi caratteristiche di immagine non compatibili con la richiesta di indossare un copricapo, qualunque fosse”.
Tali argomentazioni non sono state condivise dalla Corte, in primo luogo, perché «il riferimento, contenuto nella sentenza impugnata, all’insussistenza in capo alla società selezionatrice di una “volontà di discriminare la ricorrente in quanto appartenente all’Islam”, non [può] assumere, nella specie, alcuna rilevanza atteso il carattere oggettivo che connota la “discriminazione”. In tale materia, infatti, l’indagine giudiziaria è diretta ad accertare la tipologia di atto posto in essere e l’effetto che esso produce, restando del tutto estraneo al sindacato del giudice lo stato psicologico – dolo , colpa, buona fede – dell’autore dell’atto discriminatorio. Una condotta, infatti, è discriminatoria se determina in concreto una disparità di trattamento fondata sul fattore tutelato a prescindere dall’elemento soggettivo dell’agente».
Premesso il carattere oggettivo della discriminazione, la Corte ha ritenuto che la decisione della società di non ammettere la candidata alle selezioni per il lavoro in questione avesse «determinato in capo alla stessa una “esclusione o restrizione” ai sensi dell’art. 43 TU immigrazione, menomando la sua libertà contrattuale e restringendo la possibilità di accedere ad una occupazione. (…).
Lo hijab – come accertato anche dal primo Giudice – “ha una connotazione religiosa ed appartiene alla pratica consigliata dal Corano”. … “parte ricorrente ha assolto … all’onere di allegazione e prova, richiamando il testo sacro del Corano ed illustrando il senso religioso del hijab, che le donne credenti sono invitate ad indossare per farsi riconoscere come appartenenti alla comunità islamica”.
Muovendo dai due rilievi che precedono (e cioè che l’appellante ha subìto uno svantaggio in connessione con l’abbigliamento religiosamente connotato) si deve concludere che la condotta tenuta dalla società appellata abbia i connotati della discriminatorietà.
E’ noto infatti che l’utilizzo di un criterio che sia intimamente collegato con quello vietato costituisca, per giurisprudenza comunitaria, discriminazione diretta.
Si deve quindi ritenere che, essendo il hijab un abbigliamento che connota l’appartenenza alla religione musulmana, l’esclusione da un posto di lavoro a ragione del hijab costituisca una discriminazione diretta in ragione dell’appartenenza religiosa».
Considerata, quindi, la valenza discriminatoria della condotta della società, «Il nodo della questione diventa allora l’art. 4 della Direttiva n. 2000/78 che in tema di “requisiti per lo svolgimento dell’attività lavorativa”, attribuisce agli Stati membri la possibilità di “stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all’art. 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purchè la finalità sia legittima e il requisito proporzionato”.
Lo stesso principio è stato recepito nel nostro ordinamento dal citato art. 3 D.Lgs. 216/2003, che al comma terzo, così stabilisce:
“Nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e purché la finalità sia legittima, nell’ambito del rapporto di lavoro o dell’esercizio dell’attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all’handicap, all’età o all’orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività medesima”.
Nella specie, quindi, occorre accertare se la condotta della società appellata possa rientrare nella sfera di applicabilità delle suddette cause di giustificazione.
In particolare, si deve verificare se – nella specie – il non indossare il velo sia da ritenersi quale “requisito essenziale e determinante della prestazione”.
Solo in questo caso si potrebbe escludere in radice che la disparità di trattamento, basata (direttamente o indirettamente) su uno dei fattori tutelati, integri un atto di discriminazione.
Prima di affrontare tale questione, si deve rilevare che l’obbligazione assunta dalla società appellata non era quella di stipulare il contratto di lavoro e retribuire la prestazione, ma quella di offrire al cliente … una “preselezione”, lasciando in capo a quest’ultimo la scelta finale delle hostess da utilizzare.
Da questo punto di vista … la essenzialità del requisito diventa ancora “più labile”, perché si discute non – propriamente – del requisito della prestazione in sé stessa, ma del requisito che rende una candidata idonea ad essere sottoposta alla scelta del committente. Si tratta dunque di un requisito di mera partecipazione a una selezione.
Ne segue che per poter riconoscere nella specie l’operatività di una causa di giustificazione, è necessario – quantomeno – che la richiesta del committente sia assolutamente precisa ed inequivoca, in modo da non lasciare dubbi sulla assoluta inutilità di far partecipare l’appellante alla selezione e sottoporre la candidatura della stessa al vaglio del committente.
I documenti in atti portano invero ad escludere la sussistenza di una causa di giustificazione: non emerge, infatti, da nessun documento che il capo scoperto (e il correlativo divieto di indossare il velo) sia stato qualificato quale “requisito essenziale e determinante della prestazione”.
Nell’avviso comunicato alla candidata, infatti, i requisiti richiesti per la partecipazione alla selezione sono l’altezza (non inferiore a m. 1,65), la taglia (40/42), il numero di scarpe (37) e la conoscenza della lingua inglese.
Anche nella richiesta del committente, i requisiti indispensabili sono stati individuati nella “bella presenza”, nel numero di scarpe, nella taglia 40/42 e nella conoscenza della lingua inglese.
Gli ulteriori requisiti (tra cui i “capelli lunghi, sciolti e vaporosi”), venivano descritti come elementi secondari: l’utilizzo dell’avverbio “preferibilmente” esclude – da un punto di vista letterale – che tali elementi possano essere considerati essenziali. Ciò che è preferibile non è essenziale.
La società di selezione ha pienamente aderito a tale indicazione ricevuta dalla committente: quando infatti ha trasposto l’offerta di lavoro sul proprio sito, alla voce “requisiti”, ha indicato “bella presenza, h. min. 165, tg 40/42” e ha rimarcato in maiuscolo “NON RISPONDETE SE AVETE ALTRI NUMERI DI SCARPE”: sicchè la stessa società appellata ha indubitabilmente ritenuto che il capello lungo e vaporoso non fosse un requisito essenziale della prestazione richiesta dal cliente.
Si deve quindi concludere che ai fini della prestazione di cui si discute (la partecipazione o meno ad una selezione per hostess ad una fiera di scarpe) il requisito del capello visibile, lungo e vaporoso non fosse essenziale e determinante perchè non era mai stato indicato come tale nè dalla committente, nè dalla selezionatrice: nella scelta non potevano pertanto essere sacrificati soggetti che tale requisito non possedevano e non potevano possedere per ragioni attinenti alla loro identità religiosa».
La decisione della Corte, che ha definito la condotta della società come discriminazione “diretta”, è motivata dal fatto che l’esclusione dalla selezione è stata determinata non dall’applicazione di criteri generali (neutri) predisposti dal datore di lavoro, ma dalla richiesta individuale fatta alla candidata di togliersi il velo seguita dal diniego di quest’ultima (“Ciao Sara mi piacerebbe farti lavorare perchè sei molto carina, ma sei disponibile a togliere lo chador?”; “Ciao Jessica porto il velo per motivi religiosi e non sono disposta a toglierlo“; “Ciao Sara immaginavo, purtroppo i clienti non saranno mai così flessibili. Grazie comunque“). Tale richiesta, infatti, seguita dall’esclusione dalla selezione ha integrato la tipica situazione nella quale una persona è trattata, in base al suo credo religioso, “meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga” (art. 2, Direttiva n. 2000/78).
La giurisprudenza dell’Unione Europea.
Anche la Corte di Giustizia Europea si è occupata del divieto di indossare il velo musulmano sul luogo di lavoro, affrontando il problema del contemperamento tra il principio di libertà di religione e quello di libertà di impresa (cause C-157/15 e C-188/15).
In particolare, la Corte era chiamata, per la prima volta, a verificare l’incidenza delle norme antidiscriminatorie (del diritto dell’Unione) sull’uso di indumenti religiosi, nell’ambito di un rapporto di lavoro privatistico.
Tali decisioni non attengono gli impiegati pubblici. L’avvocato generale JulianeKokott, nelle conclusioni del 31 maggio 2016 (causa C-157/15) ha precisato, infatti, che “per quanto riguarda le condizioni di lavoro applicabili ai dipendenti del settore pubblico è possibile che valgano talune peculiarità”.
L’esame di tale complessa problematica non è oggetto di questo contributo.
In questa sede è sufficiente accennare che, sull’uso di indumenti religiosi in luogo pubblico, la posizione, legislativa e giurisprudenziale, riscontrabile negli Stati membri è la più varia: alcuni paesi lo vietano, come la Francia (legge n. 2010-1192 dell’11 ottobre 2010, recante il divieto di celare il volto in luoghi pubblici),il Belgio (legge 1 giugno 2011, recante il divieto di indossare, in tutti i luoghi accessibili al pubblico, qualsiasi indumento che nasconda il volto interamente o in parte) ela Danimarca dove,dal 1° agosto 2018,è in vigore la legge che vieta di indossare indumenti che coprono il viso, come il burqa o il niqab, negli spazi pubblici («Ogni persona che, nei luoghi pubblici, porti un capo di abbigliamento che le copra il viso, è punibile con una multa»).
In Svizzera, il Canton Ticino, dopo votazione popolare, ha approvato nel 2013 il divieto del velo islamico che copra il viso in tutti i luoghi pubblici.
Nel nostro paese la questione è molto dibattuta e, a livello locale, sono state adottate alcune delibere comunali che prevedono sanzioni amministrative per chi indossa il velo in luoghi pubblici. Recentemente ha fatto molto discutere il caso della giovane avvocatessa marocchina che si è rifiutata di togliersi il velo durante un’udienza avanti il TAR.
Per le norme proibitive del velo in pubblico, gli Stati sono stati tendenzialmente assolti dalla CEDU:
- nellasentenza Dahalab c. Svizzera(15-2-2011) la Corte di Strasburgo ha dichiarato che un divieto di indossare un velo islamico durante le lezioni imposto a una maestra di bambini “in giovanissima età” nel settore dell’istruzione pubblica era giustificato in linea di principio e proporzionato dall’obiettivo dichiarato di tutelare i diritti e lelibertà altrui, l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza, ed era pertanto “necessario in una società democratica”.
La Corte rileva che “l’uso di un velo potrebbe avere un effetto di proselitismo, in quanto pare essere imposto alle donne da un precetto coranico che (…) è difficile contemperare con il principio di parità tra i sessi. Sembra quindi difficile conciliare l’uso di un velo islamico con il messaggio di tolleranza, rispetto per gli altri e, soprattutto, uguaglianza e non discriminazione che, in una società democratica, ogni insegnante deve trasmettere ai suoi allievi”.
- nella sentenza S.A.S. contro Francia (1-7-2014), relativa ad una struttura sanitaria, la Corte, dopo aver respinto gli argomenti della sicurezza, della parità e della dignità (mutando quindi il precedente orientamento), ritiene che tale pratica possa rischiare di condizionare i pazienti in stato di fragilità e dipendenza psicologica e precisa, comunque, che l’occultamento del volto contrasti col“rispetto per i requisiti minimi della vita in società o del vivere insieme” in quanto espressione del desiderio di chiamarsi fuori dalla vita sociale.
- con la recentissimasentenza 18/9/2018 n° 3413/09 la CEDU è andata però di diverso avvisoritenendo che il divieto di indossare il velo islamico in pubblico violi il diritto alla libertà di pensiero, coscienza e religione, garantito dall’art. 9 della CEDU. Tale decisione è stata assuntaa seguito del ricorso presentato da HagarLachiri, cittadina belga, la quale, non ammessa in un’aula di tribunale a seguito del suo rifiuto di togliersi il velo, ha denunciato la legislazione nazionale considerata come una “sproporzionata intrusione dello Stato nella sfera dei diritti individuali come la libertà di espressione e di religione”.La Corte ha tenuto in considerazione il fatto che il velo (hijab) non coprisse integralmente il volto della donna, riconoscendo come nella fattispecie tale divieto non fosse proporzionato allo scopo della norma (diretta al mantenimento dell’ordine). La Corte ha così condannato il Belgio al risarcimento del danno morale, affermando che tale Stato, adottando il divieto di utilizzo del velo all’interno di luoghi pubblici, ha introdotto una pratica incompatibile nella sua società con la comunicazione interpersonale e con la costruzione di relazioni umane, fondamentali per la vita collettiva.
Ritornando al nostro argomento principale, si rileva che le questioni oggetto delle cause C-157/15 (Achbita-G4S) e C-188/15 (Bougnaoui-Micropole) decise dalla Corte di Giustizia Europea sono simili e, come detto, attengono alla legittimità o meno del divieto di indossare il velo islamico imposto dal datore di lavoro privato.
Possono essere sintetizzate in due domande:
a) se un datore di lavoro privato possa vietare ad una dipendente di fede musulmana di indossare un velo sul luogo di lavoro;
b) se il datore di lavoro possa licenziarla qualora la dipendente rifiuti di togliere il velo sul luogo di lavoro.
La prima questione (C-157/15) è stata sollevata dalla Corte di Cassazione del Belgio.
La società per cui lavorava la ricorrente aveva previsto, per tutti i dipendenti, un divieto di indossare, in servizio, simboli religiosi, politici o filosofici (divieto previsto, in un primo tempo, come regola aziendale non scritta, ma formalizzato, nel giugno del 2006, nel regolamento di lavoro).
La ricorrente, assunta nel febbraio del 2003, ha indossato il velo, per più di tre anni, esclusivamente al di fuori dell’orario di lavoro.
Dall’aprile del 2006, ha, però, dichiarato alla società che, in futuro, avrebbe indossato il velo anche durante l’orario di lavoro. Per tale ragione è stata licenziata.
Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 debba essere interpretato nel senso che il divieto di indossare un velo islamico, derivante da una norma interna di un’impresa privata che vieta in via generale di indossare in modo visibile qualsiasi segno politico, filosofico o religioso sul luogo di lavoro, costituisce una discriminazione diretta vietata da tale direttiva.
La Corte, nel caso di specie, rilevato che la norma interna tratta in maniera identica tutti i dipendentidell’impresa, imponendo loro, in via generale ed indiscriminata, unaneutralità di abbigliamento, esclude che si possa inquadrate tale fattispecie in una discriminazione diretta, tenuto conto che “dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte non risulta chel’applicazione della norma interna … nei confronti dellasig.ra Achbita sia stata diversa dall’applicazione della medesima norma a qualsiasi altrodipendente”.
Ciò premesso, la Corte rileva che “non è escluso che il giudice del rinvio possa arrivare alla conclusione che la norma interna di cui al procedimento principale istituisce una disparità di trattamento indirettamente fondata sulla religione o sulle convinzioni personali, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2000/78, qualora venga dimostrato, il che spetta a tale giudice verificare, che l’obbligo apparentemente neutro in essa contenuto comporti, di fatto, un particolare svantaggio per le persone che aderiscono ad una determinata religione o ideologia. Conformemente all’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), i), della direttiva 2000/78, siffatta disparità di trattamento non costituirebbe tuttavia una discriminazione indiretta, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera b), di detta direttiva, qualora fosse oggettivamente giustificata da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento fossero appropriati e necessari”.
La Corte fornisce allora al giudice nazionale queste indicazioni:
-Per quanto riguarda il requisito dell’esistenza di una finalità legittima, occorre rilevare che la volontà di mostrare, nei rapporti con i clienti sia pubblici che privati, una politica di neutralità politica, filosofica o religiosa, deve essere considerata legittima.
Infatti, la volontà di un datore di lavoro di dare ai clienti un’immagine di neutralitàrientra nella libertà d’impresa, riconosciuta dall’articolo 16 della Carta, ed ha, in linea diprincipio, carattere legittimo, in particolare qualora il datore di lavoro coinvolga nelperseguimento di tale obiettivo soltanto i dipendenti che si suppone entrino in contatto coni clienti del medesimo.
L’interpretazione secondo la quale il perseguimento di tale finalità consente, entrocerti limiti, di apportare una restrizione alla libertà di religione è del resto suffragata dallagiurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’articolo 9 della CEDU;
-Per quanto riguarda il carattere appropriato di una norma interna come quella in esame, occorre constatare che il fatto di vietare ai lavoratori di indossare in modo visibile segni di convinzioni politiche, filosofiche o religiose è idoneo ad assicurare la corretta applicazione di una politica di neutralità, a condizione che tale politica sia realmente perseguita in modo coerente e sistematico(vedi sentenza della Corte EDU del 15 gennaio 2013, Eweida e altri c. Regno Unito. In tale sentenza la CEDU ha ritenuto violata la libertà di fede di una hostess della BritishAirways, che portava al collo una croce di piccole dimensioni, proprio per la disparità di trattamento con altri dipendenti, cui in passato la compagnia aveva permesso di indossare indumenti religiosi (come turbanti o hijab) e per la incoerenza della politica di neutralità).
A tale riguardo, spetta al giudice del rinvio verificare se la G4S avesse stabilito,prima del licenziamento della sig.ra Achbita, una politica generale ed indifferenziata chevietava di indossare in modo visibile segni di convinzioni politiche, filosofiche o religiosenei confronti del personale in contatto con i suoi clienti.
-Per quanto riguardail carattere necessario del divieto di cui alprocedimento principale, occorre verificare se tale divieto si limiti allo stretto necessario (sia cioè proporzionato allo scopo che si vuole raggiungere).Nel caso di specie, occorre verificare se il divieto di indossare in modo visibile qualsiasisegno o indumento che possa essere associato ad un credo religioso oppure ad unaconvinzione politica o filosofica interessi unicamente i dipendenti della G4S che hannorapporti con i clienti. In caso affermativo, detto divieto deve essere consideratostrettamente necessario per il conseguimento della finalità perseguita.
Al punto 43, la Corte stabilisce un principio fondamentale, imponendo al datore di lavoro unobbligo di ricollocazione (repechage): è infatti rimesso al giudice del rinvio“verificare se, tenendo conto dei vincoli inerenti all’impresa, e senza che quest’ultimadovesse sostenere un onere aggiuntivo, sarebbe stato possibile per la G4S, di fronte asiffatto rifiuto, proporle un posto di lavoro che non comportasse un contatto visivo con taliclienti, invece di procedere al suo licenziamento. Spetta al giudice del rinvio, alla luce ditutti gli elementi del fascicolo, tenere conto degli interessi in gioco e limitare allo strettonecessario le restrizioni alle libertà in questione”.
E’ importante, quindi, la configurazione della violazione del divieto non come giusta causa ma come giustificato motivo oggettivo di licenziamento, e, pertanto, sull’azienda grava l’onere di dimostrare che non sia possibile adibire la lavoratrice ad un posto di lavoro che non comporti un contatto visivo con i clienti.
Tale configurazione è confermata anche dalla successiva sentenza n. C-188/15, laddove si dà per scontato – come già ritenuto dal giudice nazionale – l’obbligo dell’azienda di pagare l’indennità sostitutiva del preavviso.
La seconda questione (C-188/15) è stata sollevata dalla Cour de Cassation (Francia).
La ricorrente, ingegnere progettista, è stata licenziata (nel 2009) perché, nei rapporti con i clienti, si rifiutava di “togliere il velo”.
La questione pregiudiziale è prospettata con riferimento alla discriminazione indiretta:
il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 debba essere interpretato nel senso che la volontà di un datore di lavoro di tener conto del desiderio di un cliente che i servizi di detto datore di lavoro non siano più assicurati da una dipendente che indossi il velo islamico, costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa ai sensi di tale disposizione.
La Corte, a questo punto, prospetta due soluzioni alternative:
- se dovesse risultare(circostanza che spetta a tale giudice verificare) che il licenziamento si è basato sul mancato rispetto di una norma interna, in apparenza neutra, che vieta di esibire qualunque segno visibile di convinzioni politiche, filosofiche o religiose, si devono applicare i principi già evidenziati nella sentenza C-157/15;
- nel caso in cui il licenziamento non si basasse sull’esistenza di una norma interna neutra, la Corte rileva che la nozione di «requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa» rinvia a un requisito oggettivamente dettato dalla natura o dal contesto in cui l’attività lavorativa in questione viene espletata. Essa, per contro, non può includere considerazioni soggettive, quali la volontà del datore di lavoro di tener conto dei desideri particolari del cliente.
Conseguentemente, il solo intento del datore di lavoro di assecondare il desiderio di un cliente non può giustificare il licenziamento della lavoratrice che si rifiuti di togliersi il velo.
In conclusione, quindi, nel bilanciamento di interessi che entrano in gioco nel rapporto di lavoro con un controllo di proporzionalità e ragionevolezza, le decisioni della Corte privilegiano la politica aziendale di neutralità dell’impresa, purché non sia nel caso concreto discriminatoria. In questo senso, la libertà di impresa e la libertà religiosa del lavoratore non entrano in conflitto, perché agiscono su piani diversi che non devono essere convergenti.
A tali sentenze sono state mosse varie critiche.
Da un lato, infatti, si imputa alle due sentenze di essere il frutto dell’atteggiarsi delle moderne democrazie occidentali sempre più tentate di interpretare l’uguaglianza come indifferenziazione che spoglia le persone delle loro qualità peculiari per ridurle ad unità numeriche.
Dall’altro, si contesta il fatto che la Corte Europea, pur riconoscendo in tesi la libertà di abbigliamento come coincidente con un diritto universale, lo abbia reso‘variabile dipendente’ dalle legislazioni nazionali.
Inoltre, si rileva come la neutralità dell’obbligo sia spesso solo apparente perché di fatto comporta un particolare svantaggio solo per le persone che aderiscono ad una religione che impone o consiglia un determinato abbigliamento come, per esempio, la kippah per gli ebrei, il turbante per i sikh, il velo per le donne musulmane.A prima vista, infatti, il divieto è neutrale perché si rivolge a tutti, anche ai cristiani: ma costoro non ne saranno mai colpiti in modo significativo perché notoriamente ad essi, perfino se religiosi, è consentito di indossare abiti civili.
Infine, si critica l’impostazione di fondo seguita dalla Corte Europea atteso che la ritenuta giustificazione delle norme interne imposte unilateralmente dal datore di lavoro finisce per considerare le persone utimercatores e non uticives.
A nostro avviso, la tematica dovrà essere sottoposta ad una attenta e approfondita disanima, incentrata sulla ricerca di una soluzione che possa rispettare, da un lato, la libertà religiosa e, dall’altro, la libertà di impresa: si tratta invero di un difficile equilibrio, amplificato dalle tensioni immanenti nel mondo del lavoro dove le esigenze dei lavoratori di esprimere anche in tale contesto la loro piena personalità si contrappongono a quelle del datore di lavoro, interessato a dare un’impronta personale alla propria azienda e a contenere il più possibile comportamenti che non si conformano alla “filosofia” datoriale.
Il quadro normativo e giurisprudenziale che regola questo campo segna la linea di demarcazione fondata sostanzialmente sulla ragionevolezza delle “costrizioni”, da ritenersi legittime solo se giustificate da ragioni oggettivamente verificabili e attuate con mezzi proporzionati.Sono illegittimi, quindi, i divieti fondati su mere convinzioni soggettive o pretese di terzi, non supportate da esigenze concrete e da finalitàapprezzabili.
Spetta quindi all’interprete verificare, caso per caso, la ragionevolezza del divieto e la corretta applicazione della politica di neutralità, assicurandosi che tale politica sia realmente perseguita in modo coerente e sistematico e non “riservata” solamente ad alcune categorie di lavoratori.
Bibliografia essenziale:
TARQUINI, Il velo islamico e i divieti di discriminazione: spunti per alcune riflessioni sull’efficacia protettiva del principio paritario, Labor. Il lavoro nel diritto, 2016, p. 431 ss., in nota a Corte d’appello Milano (sez. lavoro), sent. 20 maggio 2016, n. 579/2016;
PERUZZI, Il prezzo del velo: ragioni di mercato, discriminazione religiosa e quantificazione del danno patrimoniale, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2016, p. 827 ss.;
COSIO, L’uso del velo islamico nei posti di lavoro. Il difficile bilanciamento tra diritti fondamentali e liberta’ d’impresa, www.europeanrights.eu;
SALVADEGO, Ildivieto per i dipendenti di imprese private di esibire simboli religiosi all’esame della Cortedi Giustiziadell’Unione Europea,in Rivista di Diritto Internazionale, fasc.3, 1 settembre 2017, pag. 808.
