Il processo civile tra il tentativo di semplificazione dei riti e la resilienza della c.d. tutela differenziata[1].
1- La c.d. tutela differenziata.
La recente sentenza delle Sezioni Unite n. 4485 depositata il 23.02.2018, che si è occupata del rito utilizzabile dal difensore per recupero delle proprie spettanze nei confronti del cliente, ha riportato alla ribalta la questione mai sopita dei problemi operativi del D.lgs. n. 150/2011, noto come decreto di semplificazione dei riti.
L’esame delle criticità del menzionato decreto impone di principiare la trattazione dalla premessa storica in cui affonda le proprie origini la volontà del legislatore.
Infatti, negli anni ’70 vi fu un’accesa querelle tra due autorevolissimi studiosi di diritto processuale civile, i quali, tra le pagine della Rivista Diritto e Giurisprudenza, discussero da un lato in ordine alla neutralità del processo civile rispetto alle esigenze sociali e dall’altro sul modello di processo più efficiente al fine di rispondere a tali istanze[2].
In termini estremamente sintetici, la questione consisteva nel comprendere se fosse più giusto che l’ordinamento prevedesse un solo rito ordinario di cognizione piena, intendendo così assicurare l’uguaglianza formale dei cittadini all’accesso alla giustizia, ovvero se tale uguaglianza non fosse invece, garantita in modo più sostanziale con la differenziazione dei riti in funzione delle diverse categorie di posizioni giuridiche tutelande. Tale dibattito era stato senz’altro rintuzzato dall’introduzione, con la legge del 1973, del rito del lavoro.
E in altri termini, ci si domandava se la configurazione di un unico rito di cognizione, ben scolpito e modellato, su cui si concentrino tutti gli sforzi esegetici e amministrativi, contribuisse maggiormente all’efficienza della giustizia piuttosto di una pluralità di riti, attagliati al singolo bene da tutelare, che possono determinare anche errori, quindi anti-economicità del sistema.
Può dirsi condivisa la premessa che il processo civile non è un cumulo di regole ed orpelli formalistici, ovvero di puri schemi di finezza dogmatica, ma è uno strumento finalizzato all’attribuzione del “bene della vita”.
A sua volta l’ordinamento processuale civile non è strumento neutro ma sottende opzioni valoriali[3] che dipendono anche dall’interpretazione della priorità dei beni da tutelare.
Al di là di questa scelta, come detto, vi è il problema di come rendere il processo efficiente: per una parte della dottrina occorre lavorare sul modello ordinario eliminando il “troppo e il vano” piuttosto che prevedere una procedura differenziata. Si punta su queste leve: a) decongestionare il processo ordinario con la previsione di riti sommari e con la creazione di sistemi alternativi di soluzioni delle controversie; b) razionalizzare la distribuzione dei carici di lavoro giudiziario, valorizzando anche i giudici onorari almeno per le cause di minor valore; c) semplificare la disciplina sostanziale, a volte lacunose, a volte scritta male[4].
Diversamente si opina che la strettissima interdipendenza tra il diritto sostanziale e il diritto processuale, in quanto da quest’ultimo dipende l’effettività del primo, impone la pluralità di riti, ognuno diretto a soddisfare i diversi bisogni di tutela[5]. Peraltro si aggiunge che la pluralità dei riti non è una novità degli ultimi tempi, in quanto l’art. 155 codice del 1865 prevedeva che il procedimento a cognizione piena potesse svolgersi secondo due riti differenti, il formale e il sommario e peraltro con il regio decreto 24 luglio 1922, n. 1036 veniva introdotto in Italia anche il procedimento per ingiunzione.
In ogni caso, l’avvento della Costituzione, e la valorizzazione del secondo comma dell’art. 3 che impone la rimozione degli “ostacoli di ordine economico e sociale” ( c.d. uguaglianza sostanziale), ha incrementato il convincimento che la tutela differenziata fosse la tecnica processuale più rispondente per l’efficiente soddisfazione dei bisogni di giustizia.
Pertanto sono proliferati i riti speciali, riscuotendo tuttavia anche critiche: ciò avrebbe comportato un miglioramento della protezione dei diritti di determinate categorie di soggetti, provocando effetti negativi sul sistema; come rilevato in dottrina[6] il diritto processuale civile sarebbe una “struttura a pelle leopardo” con isole di tutela giurisdizionale efficiente, su uno sfondo di tutela inefficiente riservata al cittadino comune.
Si è pertanto cominciato a stigmatizzare la pluralità di riti, ovvero l’eccesiva proliferazione di riti, a cui la legge delega di cui all’art. 54 della Legge 69/2009 ha inteso porre rimedio.
In verità l’obiettivo della legge delega era più contenuto: oltre che escludere dall’ambito di applicazione alcune materie molto significative ( tra cui procedure concorsuali, famiglia e minori), si è alla fine limitata alla riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale, escludendo proprio i riti già previsti dal codice di procedura civile.
Brevemente i principi dettati dal menzionato art. 54: a) invarianza del criterio di competenza dei procedimenti; b) riconduzione di procedimenti civili di natura contenziosa ( quindi esclusi quelli di volontaria giurisdizione) regolati autonomamente ( con esclusione di quei riti che si limitavano ad un richiamo alla disciplina del codice procedura civile) dalla legislazione speciale ( con esclusione pertanto, come sopra ricordato, dei riti già previsti dal codice procedura civile) ad uno dei modelli processuali previsti dal codice, e precisamente al rito del lavoro se il procedimento si caratterizzava da esigenze di concentrazione processuale ovvero dall’officiosità dell’istruzione, al rito sommario di cognizione se la cifra era la semplicità della trattazione, al rito di cognizione ordinaria tutti gli altri in via residua.
2- Le criticità della legge delega 69/2009 e del D.lgs. 150/2011: modelli e riti.
Il primo rilievo alla legge delega si può sollevareictu oculi: troppe esclusioni e troppe limitazioni che rendono impossibile giàab originelo scopo ambizioso apparentemente contenuto nella rubrica dell’art. 54 “riduzione e semplificazione dei procedimenti civili” peraltro inserito in una legge finalizzata allo sviluppo economico e alla competitività.
La seconda peculiarità è che i riti speciali sono ricondotti a tre “modelli” processuali previsti dal codice di procedura civile, il quale pertanto costituisce solo un parametro tendenziale per la creazione di un combinato di nuovi riti.
L’operazione svolta in concreto dal D.lgs 150/2011, che ha attuato la legge delega del 2009, è stata esattamente l’opposto di quello che essa preannunciava: non la riduzione, ma la moltiplicazione dei riti.
Infatti, i 28 riti contenuti nel decreto sono stati latamente condotti ai tre modelli indicati, salvo conservare ovvero includere norme speciali in deroga al modello di base.
Questi elementi di “specialità” hanno comportato anche uno snaturamento dei “modelli” previsti dal codice di procedura civile.
Infatti, il processo del lavoro, così come configurato nel decreto legislativo del 2011, è privo della peculiarità dell’assunzione di prove oltre i limiti del codice civile: l’art.2 esclude l’applicazione l’art 421 comma 2 c.p.c..
Il sommario non prevede la possibilità di mutamento di rito in ordinario e, profilo ancor più serio, è esclusa l’appellabilità nei casi disciplinati dall’art. 14 ( liquidazione dei diritti dell’avvocato), art. 15 ( opposizione a decreto di pagamento delle spese di giustizia), art. 18 ( espulsione degli stranieri non appartenenti dell’Unione Europea ). Con quest’ultima previsione il quadro si complica ancora di più, in quanto la differenziazione penetra persino tra riti che di massima tendono allo stesso modello. Peraltro è stato acutamente osservato che escludere l’appellabilità significherebbe l’inapplicabilità dell’art. 709 quater comma 1 c.p.c. anche laddove prevede che l’ordinanza resa all’esito del procedimento produca gli effetti di cui all’art. 2909 c.c. se non è appellata. Ciò farebbe ritenere che il procedimento sommario determini solo la formazione di un titolo esecutivo giudiziale senza tuttavia contenere un accertamento e dunque con la possibilità delle parti di contrastare la fondatezza della pretesa instaurando un’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c[7].
Anzi vi è un doppio snaturamento, in quanto alcuni dei 28 riti previsti dal decreto sono persino difformi non solo dal modello codicistico ma anche dal modello ” adattato”.
Si osservi la seguente ipotesi.
L’art. 3 del D.lgs. 150/2011 che regola il modello ” adattato” prevede come uniche deviazioni dal modello codicistico: 1) l’impossibilità di “conversione” in rito ordinario ( previsto dal comma terzo dell’art. 702 ter c.p.c.); 2) l’inapplicabilità del secondo comma dell’art. 702 ter c.p.c. in quanto prevale una logica conservatrice: in caso di scelta non pertinente del rito, questa non può essere sanzionata con una declaratoria di inammissibilità, con un’ordinanza di mutamento del rito e piena salvezza degli effetti sostanziali e processuali; 3) la possibilità del sommario anche per le cause da trattare e decidere in composizione collegiale.
Le deroghe non sono di poco conto, ma come poc’anzi detto, il quadro si complica ulteriormente quando poi le singole disposizioni che regolano i 28 riti, confluiti nel decreto, ammettono ulteriori deroghe: a titolo di esempio l’art. 15, ove è prevista l’applicazione del sommario adattato all’opposizione del decreto di pagamento delle spese di giustizia, consente al giudice di acquisire di ufficio “atti, documenti e informazioni necessari ai fini della decisione”; pertanto, in deroga al principio dispositivo che governa il sommario codicistico è conservata la norma speciale già presente nell’art. 170 del d.p.r. 115/02, che permette poteri istruttori inquisitori.
Si segnala che questo intricato sistema di deroghe crea un mosaico composito di tessere, in realtà, ognuna diversa dall’altra: da un lato, può dirsi che non difetta l’omogeneità semplificatrice, dall’altro richiede una certa cautela nell’interprete in quanto deve coordinare modello di base codicistico- regole generali del modello adattato- regole particolari del singolo rito.
Tuttavia, non può dirsi che tale complicanza non fosse voluta dal legislatore delegante: in verità la lettera c) dell’art. 54 comma 2 della legge 69/2009 prescrive che “la riconduzione ad uno dei riti di cui ai numeri 1), 2) e 3) della lettera b) non comporta l’abrogazione delle disposizioni previste dalla legislazione speciale che attribuiscono al giudice poteri officiosi, ovvero di quelle finalizzate a produrre effetti che non possono conseguirsi con le norme contenute nel codice di procedura civile”.
Pertanto nessuna illegittimità sotto il profilo di eccesso di delega consegue dalla conservazione di norme speciali che prevedano “poteri officiosi”.
Risulta, invece, più difficile inquadrare le norme che producono “effetti” che il codice di procedura civile non potrebbe far conseguire.
Due sono le possibili interpretazioni: 1) la dottrina avrebbe dato una lettura restrittiva, riferendosi solo alle norme processuali che incidono sulle tutele sostanziali speciali rispetto al codice procedura civile ( norma generale), per esempio l’onere della prova; 2) il decreto legislativo 150/2011, invece, ne ha fatto un’applicazione piuttosto estesa, orientandosi al mantenimentotout courtdelle norme speciali pre-esistenti, senza un discernimento effettivo in base al criterio della specialità.
Più propriamente si tratta di una “specialità per aggiunta” rispetto al codice di procedura civile.
L’esempio più eclatante di questa operazione estensiva consiste nell’aver conservato l’inappellabilità nei casi disciplinati dall’art. 14 ( liquidazione dei diritti dell’avvocato), art. 15 ( opposizione a decreto di pagamento delle spese di giustizia), art. 18 ( espulsione degli stranieri non appartenenti dell’Unione Europea ).
In tale ipotesi il legislatore non ha aggiunto nulla, anzi, semmai ha eleminato la fase di impugnazione che di regola è ammessa avverso provvedimenti che statuiscono su diritti.
Ed è innegabile in tutti e tre i casi menzionati si tratti la posizione vantata dai soggetti ricorrenti debba ricondursi alla categoria dei diritti soggettivi.
Si deve inferire che l’inappellabilità sia una previsione il cui sospetto di incostituzionalità per eccesso di delega è fondato.
Eppure non constano pronunce della Consulta in tal senso; anzi la Corte di Cassazione, in riferimento all’ipotesi di cui all’art. 14, con la sentenza della Cassazione Sezione Seconda n. 12411 17/05/2017, ha precisato che “da un lato, la perdita del grado di appello nelle controversie che involgano accertamenti sull’an debeatur – oltre a non destare dubbi di costituzionalità, giacché il principio del doppio grado di giurisdizione non gode di copertura costituzionale – risulta bilanciata dalla collegialità del giudice prevista dal secondo comma dell’articolo 14 (cfr., sulla portata di tale bilanciamento, la sentenza della Corte costituzionale n. 65 del 2014). D’altro lato, il procedimento sommario di cognizione ex art. 702-ter cod. proc. civ., a cui rimanda l’art. 14 del d.lgs. n. 150 del 2011, garantisce alle parti la possibilità del pieno dispiegamento della loro iniziativa probatoria, tanto più quando, come nel procedimento in esame, sia normativamente preclusa la conversione del rito sommario in rito ordinari”.
3 – Le “sviste” e il mancato coordinamento.
In quest’opera di “trasposizione” il legislatore ha anche eliminato norme che pre-esistevano e che risultavano fondamentali per la disciplina. L’art. 15 del Dlgs. 150/2011 non ha stabilito il termine decadenziale per la proposizione dell’opposizione, diversamente dall’art. 170 comma 1° d.p.r. 115/2002 che prevedeva il termine di 20 giorni. La Suprema Corte con l’ordinanza del 1° aprile 2015, n. 6652, rimetteva la questione al vaglio della Consulta censurando la legittimità costituzionale dell’art. 34, 17° comma, e dell’art. 15, 2° comma, d. leg. 150/2011 nella parte in cui risulta abrogato, per effetto di dette disposizioni, l’inciso «entro venti giorni dall’avvenuta comunicazione» contenuto nell’art. 170 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115. A fondamento dell’ordinanza di rimessione, la Corte denunciava la normativa censurata per eccesso di delega, in relazione all’art. 76 Cost., nonché per violazione degli artt. 3, 24 e 111, 7° comma, comma, Cost. Anche il Tribunale di Bergamo, in un altro procedimento, con ordinanza del 4 maggio 2015 sottoponeva al sindacato di costituzionalità analoga questione di legittimità dell’art. 34, 17° comma, d. leg. 150/2011, per contrasto con l’art. 76 Cost. Nella prospettazione comune ad entrambi i rimettenti, la questione, così sollevata, muoveva, dunque, dalla premessa che – in conseguenza dell’intervenuta sostituzione dell’art. 170 del d.P.R. n. 115 del 2002 ad opera dell’art. 34, comma 17, del d.lgs. n. 150 del 2011 – l’opposizione avverso il decreto di liquidazione del compenso dovuto all’ausiliario del giudice sia ora proponibile “sine die” e resti, perciò, soggetta solo al termine ordinario di prescrizione, “irragionevolmente eccessivo”. La Corte Costituzionale con sentenza del 12 maggio 2016, n. 106, ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità in quanto la premessa da cui muovono entrambi i rimettenti mette in luce «una non completa ricognizione del quadro normativo di riferimento». Dopo aver ricordato che in attuazione della delega di cui al comma 1 dell’art. 54 della legge n. 69 del 2009, le opposizioni ai decreti in tema di spese di giustizia «sono regolate dal rito sommario», la Consulta conclude che: ” nello schema base di tale modulo processuale, il decreto di liquidazione del compenso all’ausiliario – emesso dal giudice che lo ha nominato ed opponibile (ex art. 15, comma 2, del predetto decreto legislativo) innanzi al capo dell’ufficio cui appartiene quel magistrato – debba, di conseguenza, considerarsi equiparato all’ordinanza del giudice monocratico, appellabile ex art. 702-quater cod. proc. civ. Pertanto, il termine, di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione del provvedimento, di cui al citato art. 702-quater cod. proc. civ., deve ritenersi parimenti riferito, sia all’opposizione avverso il decreto sulle spese di giustizia, sia all’appello avverso l’ordinanza di cui all’art. 702-ter dello stesso codice, per esigenze di omogeneità del rito, al quale i due (sia pur diversi) comparati procedimenti sono ricondotti”. Insomma l’attrazione al modello del sommario consente all’interprete di colmare l’apparente lacuna. L’argomentazione della Corte non solo conduce ad un risultato operativo- l’individuazione del termine decadenziale- ma illustra all’interprete il percorso emerneutico da seguire al fine di individuare la disciplina del rito: nel caso di lacuna, occorre integrare, in ossequio ad un sotteso principio di sussidiarietà, le disposizioni del D.lgs. 150/2011 con quelli generali del codice di procedura civile.
Sotto altro profilo l’art. 15 del D.lgs. 150/2011 presenta un’altra criticità: il decreto non è intervenuto sull’art. 99 comma 3° del d.p.r. 115/2002 il quale a proposito dell’opposizione avverso i decreti del giudice penale di rigetto e di inammissibilità delle istanze di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, prevede che “Avverso il provvedimento con cui il magistrato competente rigetta l’istanza di ammissione, l’interessato puo’ proporre ricorso, […] davanti al presidente del tribunale o al presidente della corte d’appello ai quali appartiene il magistrato che ha emesso il decreto di rigetto” e che “il processo è quello speciale previsto per gli onorari di avvocato e l’ufficio giudiziario procede in composizione monocratica”. Se ne deve inferire che: 1) il giudice competente è quello monocratico dell’ufficio procedente; 2) il giudice dovrebbe rimanere quello penale; 3) il procedimento dovrebbe essere disciplinato dall’art. 14 ( opposizione alla liquidazione degli onorari) e non dall’art. 15 del D.lgs. ( opposizione al decreto di pagamento delle spese di giustizia). Pertanto vi sarebbero due discrasie determinato da un pasticciato coordinamento tra l’art. 99 del d.p.r. 115/2002 che non richiama l’art. 170 del medesimo decreto e l’art. 15 del D.lgs. 150/2011 che disegna il suo ambito di applicazione proprio in relazione alle controversie disciplinate dall’art. 170 del d.p.r. Infine la competenza del giudice penale, limitatamente all’opposizione al rigetto di ammissione al gratuito patrocinio, risulterebbe confermata anche dalla Cassazione ( Cass. Sez. 2, Ordinanza interlocutoria n. 4407 del 2011), fermo restando che, invece, le controversie sulle liquidazioni dell’onorario dell’avvocato della parte ammessa a gratuito patrocinio rientrano comunque nella competenza del giudice civile ( Cass. Sez. U, Sentenza n. 19161 del 2009) anche se il provvedimento liquidazione è stato pronunciato dal giudice penale.
4. Le difficoltà di adattamento rispetto al codice di procedura e il “soccorso” interpretativo dei protocolli.
In base all’art. 702 ter quarto comma ( non espressamente abrogato dall’art. 3 del D.lgs. n. 150/2011) ” quando la causa relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, il giudice dispone la separazione”: la norma trova la sua giustificazione nella volontà di evitare rallentamenti di un processo a trattazione semplice in ragione della difesa eventualmente artatamente complessa del resistente. Pertanto in presenza di cause connesse, alcune delle quali non possano essere decise con rito sommario, ad es. perché necessitino di un’istruzione non sommaria, la scelta del legislatore non è il cumulo con scelta di un rito ex art. 40 c.p.c., ma la separazione. La separazione delle cause non può applicarsi alle connessioni forti per pregiudizialità-dipendenza o a domande contrapposte riferite a un unico rapporto negoziale (ad es. domande di condanna al pagamento prezzo e di risoluzione per inadempimento). In tali ipotesi, il rito dovrà essere mutato conservando il cumulo delle domande, così come suggeriscono alcuni protocolli tra cui Verona protocollo n. 127/09. Nel caso del sommario adattato non è possibile il mutamento in rito, e pertanto nel caso di domande riconvenzionali con connessione-forte, sono state prospettate due diverse soluzioni: la prima consiste nella separazione dei giudizi con sospensione ex art. 295 c.p.c. del rito speciale in attesa della decisione avanti ad altro giudice della causa pregiudiziale; la seconda propone la dichiarazione di inammissibilità della domanda proposta nel rito speciale di talché le parti sarebbe costretti ad introdurre nuovo processo con il rito ordinario[8]. La recente sentenza delle Sezioni Unite n. 4485 depositata il 23.02.2018 ha aderito alla prima delle due soluzioni: qualora il convenuto ampli l’oggetto del giudizio con la proposizione di una domanda (riconvenzionale, di compensazione o di accertamento pregiudiziale) non esorbitante dalla competenza del giudice adito ai sensi dell’art. 14 d.lgs. cit., la trattazione di quest’ultima dovrà avvenire, ove si presti ad un’istruttoria sommaria, con il rito sommario (congiuntamente a quella proposta ex art. 14 dal professionista) e, in caso contrario, con il rito ordinario a cognizione piena (ed eventualmente con un rito speciale a cognizione piena), previa separazione delle domande. Qualora la domanda introdotta dal cliente non appartenga, invece, alla competenza del giudice adito, troveranno applicazione gli artt. 34, 35 e 36 c.p.c., che eventualmente possono comportare lo spostamento della competenza sulla domanda, ai sensi dell’art. 14.
5. Il divieto di mutamento del rito secondo lo scrutinio della Corte Costituzionale.
Altro rilievo critico attiene all’impossibilità di mutare il rito da speciale ad ordinario. Nel procedimento sommario adattato sono confluite tre categorie di procedimenti: 1) i procedimenti per i quali ante D.lgs. n. 150/11 vi era il rinvio testuale alle norme degli artt. 737 c.p.c. ( art. 16 , art. 17, art. 18, art. 19, ora ritornato ad essere camerale dopo la riforma di cui al d.l. convertito in legge, art. 21, opposizione al t.s.o, art. 27 impugnazione delibere del Consiglio Nazionale Giornalisti, art. 14 liquidazione onorari avvocati, 15 opposizione al pagamento delle spese di giustizia, 22 azione popolare e controversie in materia di eleggibilità nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, 23, eleggibilità per il Parlamento europeo, art. 24 impugnazione delle decisioni in materia di elettorato attivo, art. 26 impugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico dei notai); 2) procedimenti connotati da un rinvio alle norme del rito cautelare uniforme ( art. 28 controversie in materia di discriminazione, art. 25 controversie in tema di riparazione a seguito di illecita diffusione del contenuto di intercettazioni telefoniche); 3) procedimenti in cui il legislatore ha presunto la semplicità del thema decidendum ( art. 20 opposizione al diniego di nulla osta al ricongiungimento familiare, art. 29 opposizione al diniego alla stima dell’indennizzo nelle espropriazioni per pubblica utilità, art. 30 riconoscimento delle sentenze straniere). La Corte di Appello di Firenze con ordinanza n. 174 emessa in data 8 maggio 2012 ha sollevato questione di costituzionalità in quanto l’assenza del potere di conversione in capo al Giudice, in virtù di una sorta di presunzione iuris et de iure di semplicità delle controversie in materia di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilita’, è apparsa “irrazionale”, nella misura in cui sia data per tali controversie l’opposta eventualità della complessità istruttoria. Con la sentenza n. 10/20136 la Corte Costituzionale, pur pronunciando l’inammissibilità delle questioni di costituzionalità sottopostele dal Remittente, entra tuttavia nel merito delle medesime: il Giudice delle leggi pur evidenziando che nella disciplina degli istituti processuali vige il principio della discrezionalità e insindacabilità delle scelte operate dal legislatore, nel limite della loro non manifesta irragionevolezza (ex multis, ordinanze n. 174 del 2012, n. 141 del 2011, e n. 164 del 2010), tuttavia riafferma un principio estremamente interessante per il tema che qui si indaga: “la Costituzione non impone un modello vincolante di processo” (sentenza n. 341 del 2006, ordinanze n. 386 del 2004 e n. 389 del 2005). Spingendosi ancor più nel merito, la Corte ribadisce che “esiste una pluralità di possibili soluzioni, quanto al rito con il quale trattare le controversie relative alla opposizione alla stima dell’indennità di espropriazione, come nello specifico testimoniano anche le vicende che hanno condotto all’approvazione del decreto legislativo n. 150 del 2011” Nella relazione illustrativa i procedimenti in materia di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità vengono ritenuti caratterizzati, nell’esperienza pratica, da un’attività istruttoria ridotta, a fronte di questioni giuridiche spesso non altrettanto semplici. L’art. 3 censurato ha escluso tassativamente dalla possibilità di conversione le cause previste dal capo III del decreto legislativo medesimo; ma ciò non può costituire un ostacolo ad un’ istruttoria completa, posto il rito in esame è ritenuto comunque un procedimento a cognizione piena, e solo ad istruttoria semplificata ( Tribunale di Piacenza, 26 maggio 2011; Tribunale di Varese, 18 novembre 2009; Tribunale di Viterbo, 12 luglio 2010). A sua volta, l’istruttoria, seppure deformalizzata, consente, analogamente al rito ordinario, sia lo svolgimento di una consulenza tecnica di ufficio nonché l’interlocuzione del consulente di parte con il consulente d’ufficio, in ordine alle sue conclusioni, sia infine la presentazione di scritti difensivi conclusionali aventi ad oggetto le risultanze istruttorie[9].
6. La tutela cautelare nell’ambito della semplificazione dei riti.
L’art. 54 della legge delega fa riferimento ai «procedimenti civili di cognizione» con l’intento di voler limitare l’intervento del legislatore delegato ai soli procedimenti aventi funzione prettamente dichiarativa e carattere decisorio, escludendo per converso dall’intervento riformatore i procedimenti esecutivi e cautelari. In verità, però, l’art. 5 del decreto che disciplina la “sospensione dell’efficacia esecutiva” del provvedimento impugnato, introduce un sub-procedimento inibitorio, applicabile a tutti i giudizi a carattere oppositivo disciplinati dal decreto. Se si riconosce all’inibitoria in questione natura cautelare[10], allora la norma sarebbe forse incostituzionale per eccesso di delega, in quanto quest’ultima escludeva dal suo ambito i provvedimenti cautelari. In verità, come è stato osservato, l’art. 5 del decreto “raggiunge il miglior risultato sotto il profilo della semplificazione procedimentale, pur nel sospetto che tale utile operazione non sia legittima in punto di diritto.”[11]. Vi è un intento del legislatore delegato di configurare con l’art. 5 un procedimento “uniforme” di sospensiva del provvedimento impugnato. Questa tesi è confermata dalla tecnica di rinvio dei successivi articoli all’articolo 5 per la disciplina del relativo procedimento e dei presupposti di applicazione del procedimento. Le deroghe al rinvio sono previste nelle seguenti particolari ipotesi: nel procedimento opposizione ai provvedimenti di recupero degli aiuti di Stato l’art. 9 comma 2 fissa presupposti molto più restrittivi che ricorrevano nella previgente disciplina di cui all’art. 1 d.l. n. 59/08 ( con riferimento al fumus boni iuris “gravi motivi di illegittimità della decisione di recupero”; ” evidente errore nell’individuazione del soggetto tenuto alla restituzione dell’aiuto di Stato” o “nel calcolo della somma da recuperare”; con riferimento al periculum in mora, la sussistenza di “pregiudizio imminente e irreparabile” ); nel procedimento di opposizione alla convalida del trattamento sanitario obbligatorio, l’art. 21 c. 5, prevede che la sospensione possa essere concessa anche di ufficio, anche prima dell’udienza, ed in ogni caso sulla richiesta il Presidente deve decidere entro dieci giorni. Peraltro in alcuni procedimenti non è nemmeno prevista la sospensiva, come non lo era nella disciplina pre-vigente né il legislatore delegato avrebbe potuto introdurla, così come nell’impugnazione dei provvedimenti in materia di registro dei protesti di cui all’art. 12, nell’impugnazione delle deliberazioni del Consiglio nazionale dell’ordine dei giornalisti prevista dall’art. 27 ed infine nell’impugnazione del decreto di espulsione di cittadini extracomunitari ex art. 18. Infine nell’impugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico dei Notai prevista dall’art. 26 non è necessaria la sospensiva in quanto, giusta art. 158 comma 3 legge 89/13, il provvedimento diventa esecutivo solo se non è proposto reclamo. Verificate le eccezioni, per tutti gli altri procedimenti, e nei limiti in cui vi sia un interesse oppositivo sotteso, l’art. 5 prevede come presupposto per la concessione della sospensiva, l’istanza di parte ed allegazione di “gravi e circostanziate ragioni”, che sostanzialmente corrispondono ai “gravi motivi” di cui al pre-vigente art. 22 comma 7 della legge n. 689/81[12] ovvero, per la concessione della tutela inaudita altera parte, il ben più stringente presupposto del “pericolo imminente di un danno grave e irreparabile” in assonanza all’art. 700 c.p.c.. Attesa la natura indubitabilmente cautelare dell’inibitoria, occorre poi stabilire quali norme del procedimento cautelare uniforme possano superare il vaglio, ai sensi dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., di compatibilità con il D.lgs. 150/2011 e si debbano applicare. La dottrina ha efficacemente affermato che si può immaginare di fare solo un’applicazione interstiziale delle norme del codice di procedura civile, per colmare le lacune lasciate dalla normativa speciale. Tuttavia è controversa la compatibilità di più di un profilo della disciplina. Si può ritenere che possa essere richiesta anche ante-causam[13] in quanto il cautelare è un procedimento dotato di una certa autonomia oppure escluderlo[14] in quanto letteralmente la norma si riferisce a ” provvedimento impugnato”. La giurisprudenza si è soffermata specialmente sull’inammissibilità del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso l’ordinanza sulla sospensione pronunciata ai sensi dell’art. 5, D.Lgs. n. 150/2011. In particolare Tribunale, Torino, sez. III civile, ordinanza 20 dicembre 2013 “Invero, si deve richiamare la lettera del citato art. 5, 1° comma, D.Lgs. n. 150/2011, che prevede espressamente la non impugnabilità dell’ordinanza ed il procedimento di reclamo riveste senz’altro natura giuridica di “impugnazione”. Inoltre, anche a voler attribuire natura “cautelare” alla predetta ordinanza, si deve osservare che l’espressa e consapevole comminatoria della non impugnabilità dell’ordinanza stessa è stata disposta da una norma successiva all’entrata in vigore del procedimento cautelare uniforme, con conseguente inapplicabilità dell’art. 669 terdecies c.p.c.”[15]. L’impossibilità di impugnare l’ordinanza potrebbe determinare anche l’inapplicabilità dell’art. 669 decies c.p.c., ovvero l’irrevocabilità o l’immodificabilità dell’ordinanza, e ciò in base all’art. 177 c.p.c.[16]. Potrebbe anche però ritenersi che l’art. 177 c.p.c. riguardi solo le ordinanze pronunciate dal giudice nella fase di trattazione del processo ordinario di cognizione e non può operare -per difetto di eadem ratio- per il caso di ordinanze che decidono su domanda cautelare[17]. In verità sembra teleologicamente più convincente la tesi che vieta ogni sorta di intervento o correzione, sia in sede di reclamo sia in termini di revoca/modifica, poiché la volontà del legislatore è chiaramente volta a conferire al provvedimento sospensivo un effetto stabile e duraturo fino al momento in cui lo stesso non verrà assorbito dal provvedimento di merito a definizione del procedimento. Peraltro tale ratio è fondata sull’obiettivo semplificatorio e acceleratorio sotteso alla legge delega 69/2009. Sulla questione risulta pendente una questione di costituzionalità sollevata da Tribunale di Napoli con ordinanza del 7 febbraio 2017, che con riferimento al procedimento di opposizione all’ingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’art. 32, lamenta in primo luogo l’eccesso di delega in quanto il legislatore delegato non avrebbe dovuto occuparsi di procedimenti cautelari e inoltre non avrebbe dovuto introdurre il divieto di impugnare tenuto conto che l’art. 3 del regio decreto n. 610 del 1939 non lo contemplava; in secondo luogo, evidenzia la disparità di trattamento tra l’ordinanza che decide la sospensione di ordinanza ingiuntiva-amministrativa e l’ordinanza che decide sulla sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, eventualmente anche di natura stragiudiziale, prevista dall’art. 615, comma 1, in sede di opposizione pre-esecutiva (c.d.opposizione a precetto), pur sempre reclamabile ai sensi dell’art. 624, comma 2, c.p.c.
7- Il ritorno al rito camerale: la protezione internazionale
Nel catalogo dei modelli non è contemplato il rito camerale, di cui di fatto il legislatore segna il progressivo abbandono specialmente del rito sommario di cognizione. La scelta è stata oggetto di condivisibili critiche, posto che il rito camerale è tradizionalmente considerato un “contenitore neutro”[18], dotato di flessibilità e aperto anche all’esercizio di poteri officiosi giusta art. 738 comma 2 c.p.c.. Uno strumento più duttile del processo sommario, che è ancorato al principio dispositivo delle parti anche nella fase istruttoria, e che ha subito una faticosa opera di adattamento per poter recepire quei procedimenti che prima erano disciplinati dal rito camerale[19].
Con l’art. 7 il decreto legge 17 febbraio 2017, n. 13, recante “Disposizioni urgenti per l’accelerazione dei procedimenti in materia di protezione internazionale, nonche’ per il contrasto dell’immigrazione illegale”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 90 del 18 aprile 2017 insieme alla Legge di conversione 13 aprile 2017, n. 46, abroga l’art. 19 del D.lgs. 150/2011 che regolava fino allora le controversie sullo status di rifugiato di cui all’art. 35 del D.lgs. 25/2008 dal punto di vista processuale-, ed con l’art. 6 comma 1 lettera g) introduce il nuovo art. 35 bis nel D.lgs. 25/2008 e un nuovo rito speciale per le controversie in materia di protezione internazionale, strutturato secondo la disciplina dei procedimenti in camera di consiglio di cui agli artt. 737 e c.p.c. Forse sarebbe stato più congruo in taluni casi, passare direttamente al rito del lavoro, più collaudato.[20].
Pertanto tale procedimento non solo cambia “rito” da sommario a camerale ma viene anche espulso dal D.lgs. 150/2011.
8- Conclusioni
Alla luce di quanto sin qui esposto, che comunque non ha potuto trattare esaurientemente anche tante altre criticità del testo normativa, può trarsi qualche breve conclusione. Tenuto conto della riforma sulla sospensiva e comunque dell’adattamento dei riti secondo modelli, non può dirsi che sia venuta meno solo la frammentazione dei testi da consultare[21]. Sicuramente è degno di apprezzamento il cambio di rotta, consistente nel tentativo di razionalizzare i diversi riti e di passare dallo “specialissimo” ad almeno tre riti-modello[22].
Non può sfuggire che se è scomparso lo “specialissimo”, sono rimaste tante “specialità” al punto che potrebbe condividersi l’affermazione che “la volontà del legislatore delegante era di superare i riti speciali ma non anche le ragioni della c.d. tutela giurisdizionale differenziata”[23].
Tale volontà risulta essere colta anche dalle sentenza resa a Sezioni Unite n. 4485 depositata il 23.02.2018 che si è occupata tra le altre questioni di quale rito fosse applicabile alle controversie di cui all’art. 28 della l. n. 794 del 1942 a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 14 del d.lgs. n. 150 del 2011. Ebbene la Corte ha risposto che la controversia può essere introdotta: a)con un ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., che dà luogo ad un procedimento sommario “speciale” disciplinato dagli artt. 3, 4 e 14 del menzionato d.lgs.; oppure: b) ai sensi degli artt. 633 segg. c.p.c., fermo restando che la successiva eventuale opposizione deve essere proposta ai sensi dell’art. 702 bis segg. c.p.c.,integrato dalla sopraindicata disciplina speciale e con applicazione degli artt. 648, 649, 653 e 654 c.p.c. E’, invece, esclusa la possibilità di introdurre l’azione sia con il rito ordinario di cognizione sia con quello del procedimento sommario ordinario codicistico disciplinato esclusivamente dagli artt. 702 bis e segg. c.p.c..
Ed è significativo che la Corte abbia evidenziato, sgombrando ogni dubbio di incostituzionalità, che il modello del procedimento sommario, in quanto le sue regole sono formalizzate, può senza alcun vulnus costituzionale essere il luogo di tutela della situazione giuridica azionabile ai sensi dell’art. 28 della I. n. 794 del 1942 e dell’art. 14 del d.lgs; peraltro ciò anche in ragione della materia di agevole definizione che dette controversie hanno ad oggetto. Inoltre, proprio nel motivare l’applicazione esclusiva del rito sommario “adattato” all’opposizione al decreto ingiuntivo, la Corte argomenta sul piano teleologico, assumendo la tutela differenziata come parametro orientativo. Infatti, la Corte afferma che “sarebbe contraddittorio pensare che il legislatore, pur lasciando all’avvocato la possibilità di avvalersi del procedimento speciale per decreto ingiuntivo e, quindi, di un procedimento che esprime una forma di tutela differenziata e privilegiata, abbia, nel disporre la regolazione del giudizio introdotto con l’opposizione in base alle disposizioni del procedimento sommario, inteso escludere che i caratteri propri della differenziazione di tutela vengano meno” e pertanto “si deve ritenere che, pur nell’ottica dello svolgimento del giudizio di opposizione secondo le forme del procedimento sommario quei caratteri, siccome espressi nell’ordinaria disciplina del giudizio di opposizione a decreto ai sensi degli artt. 645 e segg. cd. proc. civ., non vengano meno per il sol fatto che il giudizio di opposizione non si debba svolgere con il rito ordinario, ma con quello sommario”.
Se da un lato la Corte sancisce la proclamazione del sommario, e ed in particolare del sommario “adattato” del D.lgs. 150/2011, attestando l’opportunità dell’intervento riformatore, dall’altro il legislatore con il ritorno alla cameralizzazione dei procedimenti in materia di protezione internazionale sembra quasi lasciare intendere che le esigenze di accelerazione e semplificazione della trattazione non possano essere affidate al rito sommario, garantistico, ma pur sempre irrigidito da una maggiore regolamentazione procedimentale.
Pertanto perviene un segnale equivoco dal legislatore, ma tale circostanza consente di concludere che il criterio della c.d. tutela differenziata esiste, è vitale, è ancora il motore delle scelte in materia processuale; un criterio che per soddisfare le effettive delle esigenze sociali sottese deve essere tuttavia calibrato sapientemente sul bene della vita a cui il rito è destinato.
Eugenia Italia
[1] * Il presente contributo è già stato pubblicato nell’aggiornamento on line del 7.5.2018 della Rivista Judicium Pacini Editore, consultabile all’indirizzo www.judicium.it.
[2] PROTO PISANI, Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o piu’ esattamente superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario, in Diritto e Giurisprudenza, 1974, pag. 801; PROTO PISANI, Note minime sulla c.d.tutela giurisdizionale differenziata, in Dir. e giur., 1978, p. 534; PROTO PISANI, Due interventi sul processo civile, in Dir e giur, pag. 161, 1977; VERDE, Le tecniche processuali come strumento di politica del diritto, in Dir. e giur., 1978, p. 241 ss.
[3] DENTI, Le ideologie del processo civile di fronte al processo sociale, in Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, pag. 17; CHIARLONI diritto processuale civile e società di classi, Riv Trim, 1975, 737.
[4] VERDE, Unicità e pluralità dei riti nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 659 e s.
[5] PROTO PISANI, Due interventi sul processo civile, cit.
[6] TARUFFO, Razionalità e crisi della legge processuale, in Sui Confini, Bologna, 2002, pag. 56 e s; perplesso anche MONTESANO, Luci ed ombre in leggi e proposte di tutela differenziata nel processo civile, in Riv. dir proc. 1979, p. 592 ss
[7] CARATTA, La semplificazione dei riti e le nuove modifiche del processo civile, Torino, 2012, pag. 52
[8] SANTANGELI, sub commento art. 3, Riordino e semplificazione dei procedimenti civili, pag. 461, Milano, 2012 e dottrina ivi citata.
[9] Di GRAZIA, Compatibilità costituzionale del Divieto di Conversione del rito sommario in ordinario nei giudizi di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità. Alcune osservazioni a margine della sentenza n. 10/2013 della Corte Costituzionale, in Federalismi.it n. 23/2013
[10] In tal senso BELLE’, Il processo di opposizione alla sanzione amministrativa, in Riv. dir. proc., 2002, 900 ss; PENASA, commento sub art. 5 del D.lgs. 150/2011, in CONSOLO ( diretto da) Codice di procedura civile commentato, La “semplificazione” dei riti e le altre riforme processuali 2010-2011; Panzarola, Sub art. 5, in Sassani-Tiscini, La semplificazione dei riti, Roma, 2011, 54 s.
[11] Cossignani , Verso la semplificazione dei procedimenti civili? Considerazioni sparse sulle disposizioni in materia di riduzione e semplificazione dei riti (d.lgs. n. 150/2011), in Enc-on line Treccani.
[12] PENASA, cit.
[13] Panzarola, cit.
[14] PENASA, cit..
[15] Può leggersi sul sito www.ilcaso.it.
[16] Panzarola, cit.
[17] PENASA, cit.
[18] Così fu definito dalla Corte Cassazione con la sentenza resa a Sezioni Unite 10.06.1996 n. 5629, in Giur. It, 1996, sez. I, 1300 con nota di CARRATTA “La procedura camerale come “contenitore neutro” e l’accertamento dello status di figlio naturale dei minori”.
[19] SANTANGELI, Riordino e semplificazione dei procedimenti civili, cit, pag. 5.
[20] CARATTA, le più recenti riforme del processo civile, Torino,2017, pag. 109 e ss. per una prima panoramica della riforma.
[21] BOVE, Non viene meno la frammentazione dei riti ma solo quella dei testi da consultare, Guida al Diritto, 2011.
[22] CONSOLO, Prime osservazioni introduttive sul D.lgs. 150/2011di riordino ( e relativa semplificazione) dei riti settoriali in Corriere Giur., 2011, 11, 1485
[23] CARATTA, La semplificazione dei riti e le nuove modifiche del processo civile, cit, pag. 21
