Risposta a quesito del 20 aprile 2011
Il Consiglio superiore della magistratura, nella seduta del 20 aprile 2011, ha adottato la seguente delibera:
«La dottoressa …, in servizio presso il Tribunale di …, premettendo di essere stata nominata magistrato in tirocinio con D.M. 6 dicembre 2007 e che era stata destinata d’ufficio a svolgere funzioni giudicanti presso il Tribunale di …, chiede al Consiglio superiore della magistratura di voler precisare se, per i magistrati nominati con D.M. 6 dicembre 2007, ai quali è stata applicata la disposizione di cui all’articolo 13 secondo comma del decreto legislativo 160 del 2006, sia applicabile, anche in occasione del primo trasferimento, il limite di cui all’articolo 13, comma terzo, del decreto legislativo predetto, che prevede una legittimazione quinquennale per il mutamento di funzioni, anziché consentire il passaggio a funzioni requirenti dopo la prima valutazione di professionalità.Il decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della L. 25 luglio 2005, n. 150) all’art. 13 al comma secondo prevede:
Capo IV – Passaggio di funzioni
13. Attribuzione delle funzioni e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa.
1. (omissis)
2. I magistrati ordinari al termine del tirocinio non possono essere destinati a svolgere le funzioni requirenti, giudicanti monocratiche penali o di giudice per le indagini preliminari o di giudice dell’udienza preliminare, anteriormente al conseguimento della prima valutazione di professionalità.Al comma terzo invece viene previsto che:
3. Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non é consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, né con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed é disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della magistratura previo parere del Consiglio giudiziario. Per tale giudizio di idoneità il Consiglio giudiziario deve acquisire le osservazioni del Presidente della corte di appello o del Procuratore generale presso la medesima corte a seconda che il magistrato eserciti funzioni giudicanti o requirenti. Il Presidente della Corte di appello o il Procuratore generale presso la stessa corte, oltre agli elementi forniti dal capo dell’ufficio, possono acquisire anche le osservazioni del Presidente del Consiglio dell’ordine degli avvocati e devono indicare gli elementi di fatto sulla base dei quali hanno espresso la valutazione di idoneità. Per il passaggio dalle funzioni giudicanti di legittimità alle funzioni requirenti di legittimità, e viceversa, le disposizioni del secondo e terzo periodo si applicano sostituendo al Consiglio giudiziario il Consiglio direttivo della Corte di cassazione, nonché sostituendo al Presidente della Corte d’appello e al Procuratore generale presso la medesima, rispettivamente, il Primo presidente della Corte di cassazione e il Procuratore generale presso la medesima.
Il profilo posto in evidenza dal quesito è se ai magistrati nominati con il D.M. 6 dicembre 2007 (quindi dopo l’entrata in vigore del nuovo ordinamento giudiziario) si applicano i limiti previsti dal terzo comma dell’art. 13 (legittimazione quinquennale e numero limitato di cambi).Si ritiene che i limiti del terzo comma del predetto art. 13 non siano applicabili ai MOT del predetto concorso per le seguenti ragioni:
- Interpretazione letterale. Il comma terzo prevede che il passaggio (n.d.r. da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa) di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata. Quindi i limiti previsti non riguardano il comma precedente;
- Interpretazione sistematica. La disciplina riguardante i MOT (prevista dal comma secondo) è certamente speciale rispetto alla disciplina generale (quindi derogatoria alla norma generale per il disposto dell’art. 14 disp. Preleggi) con la conseguenza che ai MOT non si applica il limite quinquennale; ma superata la prima valutazione di professionalità si è legittimati alla funzione diversa. D’altra parte a rafforzare tale tesi vi è il principio di non contraddittorietà in quanto la cessazione del divieto all’esito del primo scrutinio non avrebbe alcun senso in presenza di una legittimazione quinquennale.
Sul punto va ricordato che il C.S.M. si era già pronunciato con delibera del 12 giugno del 2008 che afferma:Ritiene il Consiglio che le due norme individuate nel quesito disciplinano due situazioni completamente differenti. L’art. 13 co. 2° limita la destinazione dei magistrati all’esito del tirocinio alle sole funzioni giudicanti civili e collegiali penali, prevedendo anche che l’assegnazione a funzioni diverse (monocratiche penali o requirenti), sia per destinazione tabellare che a seguito di trasferimento, non possa avvenire se non dopo il conseguimento della prima valutazione di professionalità. Tale norma, nella parte relativa alla legittimazione per il cambiamento delle funzioni, si applica esclusivamente ai magistrati che, reclutati in ragione di concorso svolto secondo le norme introdotte con la modifica dell’Ordinamento giudiziario (D.L.vo n. 160/2006 artt. 1 e ss.) verranno destinati esclusivamente a funzioni giudicanti civili o penali collegiali.La delibera del C.S.M. pertanto incidentalmente ha riconosciuto la diversità di disciplina prevista dal comma secondo della norma in scrutinio.Pertanto il Consigliodeliberadi rispondere al quesito nei seguenti termini:”La regola per la quale il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti (e viceversa) può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata, prevista dal comma terzo all’art. 13 decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160 non si applica per la prima domanda di trasferimento dei magistrati del D.M. 6 dicembre 2007 dalla sede assegnata d’ufficio al termine del tirocinio.”.»
